Conclusie
Rekestnr. R03/117HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 2 april 2004 (spoed)
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] de minderjarige [de dochter] is geboren.
1.2 De man heeft de minderjarige erkend.
1.3 Bij beschikking van 25 februari 2000 heeft de arrondissementsrechtbank te Rotterdam op verzoek van de vrouw bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 december 1999 ƒ 100,-- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige dient te betalen, vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze minderjarige kan of zal worden verleend.
De indexering over het jaar 2000 werd hierbij geheel uitgesloten.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift(2) heeft de vrouw de rechtbank verzocht de beschikking van 25 februari 2000 te wijzigen in die zin dat de daarbij aan de man opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 1 mei 2002 wordt bepaald op € 159,-- per maand.
1.5 Aan haar verzoek heeft de vrouw ten grondslag gelegd - kort samengevat - dat het eerder bepaalde bedrag (omgerekend € 45,38 per maand) niet in overeenstemming is met de geldende wettelijke maatstaven en dat deze bijdrage niet in verhouding staat tot de werkelijke kosten van het kind.
Verder heeft de vrouw aangevoerd dat de man ten tijde van haar verzoek zodanige inkomsten uit arbeid verkrijgt dat hij met een bedrag van € 159,-- per maand zou kunnen bijdragen.
De man heeft geen verweer gevoerd.
1.6 Bij beschikking van 6 september 2002 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw toegewezen.
1.7 De man is bij beroepschrift, op 5 december 2002 ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage ingekomen, van deze beschikking in hoger beroep gekomen, waarbij hij heeft verzocht deze beschikking te vernietigen dan wel te wijzigen en het verzoek van de vrouw af te wijzen, dan wel de bijdrage op nihil of op een lager bedrag te stellen.
1.8 Voorzover in cassatie van belang heeft de man als inhoudelijk verweer gevoerd dat zijn omstandigheden - in tegenstelling tot die van de vrouw - er sinds de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2000 niet gunstiger op zijn geworden en dat de vrouw weigert afspraken te maken over de omgang tussen hem en zijn dochter.
1.9 De vrouw heeft het hoger beroep van de man bestreden en het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen zonodig onder aanvulling dan wel verbetering van de gronden.
1.10 Nadat van de zijde van de man op 9 december 2002, 28 en 29 januari 2003, en 15 en 21 mei 2003 aanvullende stukken waren ingekomen, is de zaak ter zitting van het hof op 28 mei 2003 behandeld in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten.
1.11 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bij beschikking van 2 juli 2003 bekrachtigd.
1.12 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
1.13 De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, alsmede een (apart) incidenteel verzoekschrift tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking van het hof, waarin zij de Hoge Raad verzoekt om alvorens op het cassatieberoep van de man te beslissen deze beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
De man heeft tegen dit incidentele verzoek verweer gevoerd.
1.14 Nu de beslissing op het incidentele verzoek van de vrouw afhangt van die op het verzoek tot cassatie van de man, behandel ik beide verzoeken in één conclusie.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het hof heeft bij de vaststelling van de feiten onder het kopje "Ten aanzien van de vader" het volgende geoordeeld:
"De vader is gehuwd met een partner die niet in eigen levensonderhoud voorziet. Hij is in loondienst bij een tuincentrum. Zijn inkomen hieruit bedraagt € 1.193,- netto per maand, exclusief vakantietoeslag, volgens salarisstroken over de maanden februari en maart 2003. Hij is ziekenfondsverzekerde. Zijn huur bedraagt € 395,-- per maand."
2.2 Middel 1 betoogt dat het hof aldus ten onrechte is voorbijgegaan aan "de andere gegevens" die voor de berekening van de draagkrachtruimte van belang zijn, welke berekening de man bij brief van 15 mei 2003 vergezeld van "de nodige stukken" aan het hof heeft gezonden. Volgens het middel heeft het hof daarmee willekeurig gehandeld alsmede in strijd met art. 1:397 BW Pro.
2.3 Het middel faalt omdat het niet voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., nu niet wordt aangegeven welke "andere gegevens" en welke van de toegezonden "stukken" het hof in zijn onderzoek had behoren te betrekken.
Overigens is het bestreden oordeel voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en heeft het hof blijkens het op pagina 1 van zijn beschikking opgenomen procesverloop, acht geslagen op de aanvullende stukken van de man die onder andere op 15 mei 2003 ter griffie van het hof zijn ingekomen.
2.4 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 3 van de bestreden beschikking, waar het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Het hof gaat bij de bepaling van de draagkracht van de vader uit van het inkomen, zoals opgenomen onder de vaststaande feiten. Het hof merkt de man voor de bijstandsnorm aan als alleenstaande ouder. De vader heeft geen enkel inzicht gegeven in het inkomen dat zijn nieuwe partner genoot voordat zij stopte met werken. Daarom rekent het hof zijn nieuwe partner zodanige verdiencapaciteit toe, dat zij in staat is in eigen levensonderhoud te voorzien en de helft van de woonlasten te dragen. De vader heeft niet aangetoond dat de nieuwe partner genoodzaakt was te stoppen met werken. De zwangerschap is de keuze van de vader en zijn nieuwe partner geweest en dient dan ook voor hun eigen risico te komen. Het hof houdt aan de zijde van de vader rekening met de helft van de maandelijkse huur en met zijn aanvullende ziekenfondspremie, verminderd met de nominale premie, die immers in de bijstandsnorm is begrepen. Een en ander leidt ertoe dat de draagkracht van de vader een alimentatie toelaat van € 159,- per maand, zodat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd."
2.5 Het middel keert zich in het bijzonder tegen de passage "De vader heeft geen enkel inzicht gegeven (...) voor hun eigen risico te komen" en klaagt dat het hof daarmee voor de berekening van de draagkrachtruimte een onjuist criterium heeft aangelegd. Volgens het middel gaat het hof ten onrechte uit van de fictie dat de nieuwe partner van de man inkomen heeft, hoewel de man in hoger beroep duidelijk heeft aangegeven dat en waarom zij is gestopt met werken en geen inkomen meer heeft, en is het niet juist de keuze van zwangerschap voor rekening en risico van de man te laten komen.
2.6 Art. 1:404 lid 1 BW Pro schrijft voor dat ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen.
Het begrip "draagkracht" wordt in de wet niet nader omschreven. Dit is overgelaten aan rechtspraak, literatuur en praktijk(4).
2.7 Volgens de Hoge Raad moet de draagkracht van een onderhoudsplichtige worden gezien als zijn vermogen om uit de middelen waarover hij vermag te beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud gerechtigde(5).
De draagkracht is een resultante van verschillende factoren en wordt niet alleen bepaald door de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige beschikt(6), maar ook door de ten laste daarvan komende uitgaven voor hemzelf alsmede die voor anderen wier levensonderhoud voor zijn rekening komt(7). Financiële draagkracht wordt behalve door het inkomen van de onderhoudsplichtige ook door zijn vermogen bepaald(8). Vervolgens behoort in beginsel met alle schulden rekening te worden gehouden(9).
2.8 Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het daarnaast niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.
Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen(10).
2.9 Bij het vaststellen van de financiële middelen waarover een alimentatieplichtige ouder na echtscheiding kan beschikken, heeft de feitenrechter een zelfstandige taak.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter in (kinder)alimentatiezaken in hoge mate vrij en mag de rechter bij de bepaling van de (kinder)alimentatie rekening houden met alle omstandigheden die voor de bepaling van de draagkracht van de alimentatieplichtige ouder in redelijkheid van belang kunnen zijn, waaronder de omstandigheid dat deze samenwoont met een nieuwe partner en diens kinderen en als gevolg van hun gemeenschappelijke huishouding extra kosten heeft(11).
2.10 De vraag of en, zo ja, in hoeverre met zulke omstandigheden rekening dient te worden gehouden, wordt in beginsel overgelaten aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt(12). De in hoger beroep gegeven beslissing kan dan ook in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.
2.11 In een tweetal kinderalimentatiezaken heeft de Hoge Raad eind 1994 over de bepaling van de hoogte van de onderhoudsplicht voor een geval als het onderhavige meer specifiek de volgende richtlijnen geformuleerd(13):
"3.3 Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.
Bij de beoordeling van de draagkracht van een vader met het oog op het vaststellen van zijn wettelijke verplichting tot bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kind uit een inmiddels ontbonden huwelijk of geëindigde gezinsrelatie dient in beginsel rekening te worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de vader komen. Indien de vader een nieuw gezin gevormd heeft, zullen zijn uitgaven mede door deze factor worden bepaald, ongeacht of hij met zijn nieuwe partner is gehuwd of samenleeft als waren zij gehuwd. Dit onderscheid zal ook bij de beoordeling van de redelijkheid van de gezinsuitgaven in beginsel niet van belang zijn. Wel zal bij die beoordeling rekening moeten worden gehouden met wat als redelijk dient te worden beschouwd jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind in welks verzorging en opvoeding de vader verplicht is bij te dragen. In dit kader zal ook een afweging van de belangen van het kind tegenover die van de nieuwe partner aan de orde kunnen komen.
(...)
3.4 Vervolgens moet de vraag onder ogen worden gezien wat in de situatie die in deze zaak aan de orde is, jegens het niet in het nieuwe gezin verblijvende kind als redelijk moet worden beschouwd. Uitgangspunt dient hierbij te zijn dat het enkele feit dat de vader zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven, die tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, onvoldoende is om de ten behoeve van het kind verschuldigde bijdrage op een lager bedrag te bepalen dan anders verschuldigd zou zijn, en zo de belangen van het kind in het kader van de hiervoor bedoelde afweging bij die van de nieuwe partner achter te stellen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel anders meebrengen, waarbij onder meer van belang zal zijn: de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten; de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin; en de mogelijkheden voor de vader en zijn nieuwe partner om zich door werkzaamheden als van hen kunnen worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven. (...)"
2.12 Annotator De Boer waarschuwt dat de rechter om de kinderalimentatie veilig te stellen, zorgvuldig zal moeten motiveren, langs de lijnen in de onderhavige beschikkingen uitgezet(14).
2.13 De in het verzoekschrift tot cassatie geponeerde stelling dat de omstandigheid dat de echtgenote van de man was gestopt met werken en na haar ziektewetuitkering geen uitkering meer had, reeds bestond vóór de geboorte van hun dochtertje op 19 mei 2002 en ten tijde van de beschikking van de rechtbank van 6 september 2002, behelst een ontoelaatbaar feitelijk novum nu de man een betoog van deze strekking in feitelijke instanties niet heeft gehouden. De man heeft in zijn beroepschrift gesteld dat de omstandigheden sinds de beschikking van 25 februari 2000 er niet gunstiger op zijn geworden, dat zijn huur € 395,-- bedraagt en dat hij een inkomen heeft van € 1.179,83 netto per maand waarvan het levensonderhoud van in totaal 4 personen moet worden betaald(15).
2.14 Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof op 28 mei 2003 heeft de advocaat van de man, buiten aanwezigheid van de vrouw, gesteld dat de man inmiddels een tweede kind heeft gekregen en dat de nieuwe echtgenote van de man niet meer werkt "hetgeen voorlopig ook zo zal blijven". De man heeft hieraan zelf nog toegevoegd dat zijn huidige echtgenote heeft gewerkt "tot januari 2003" en daarvoor enige tijd een ziektewetuitkering heeft gehad(16).
2.15 Het hof heeft in zijn beschikking tot uitgangspunt genomen dat de man gehuwd is met een partner die - ten tijde van de beslissing - niet in eigen levensonderhoud voorzag.
Het hof is vervolgens veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de echtgenote een zodanige verdiencapaciteit heeft dat zij in staat is in haar eigen levensonderhoud te voorzien en de helft van de woonlasten te dragen. Het hof heeft deze veronderstelling gebaseerd op het feit dat door de man geen enkel inzicht is gegeven in het inkomen dat zijn nieuwe partner genoot voordat zij stopte met werken.
2.16 Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de bepaling van de draagkracht van de man mag rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat zijn (nieuwe) echtgenote inkomsten uit arbeid verwerft. Voorzover het middel erover klaagt dat het niet juist is de keuze van zwangerschap voor rekening en risico te laten komen van de man, komt het tevergeefs op tegen een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde(17).
2.17 Voorts ligt in de bestreden beschikking het oordeel van het hof besloten dat het enkele feit dat de man zijn leven met een nieuwe partner deelt en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven die tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, onvoldoende is om de belangen van het minderjarige kind in het kader van de afweging bij die van zijn huidige echtgenote en kinderen achter te stellen(18).
Door vervolgens bij de bepaling van de draagkracht van de man in rechtsoverweging 3 tevens rekening te houden met de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin en met de mogelijkheid voor zijn echtgenote om verdere inkomsten te verwerven, heeft het hof een juiste maatstaf aangelegd.
Middel 2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
2.18 Middel 3 klaagt dat de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig is nu het hof enerzijds uitgaat van zijn feitelijke vaststelling dat de man en zijn huidige echtgenote "een (gezamenlijk) salaris hebben" van € 1.193,-- netto per maand en anderzijds van oordeel is dat de echtgenote van de man nog een inkomen zou kunnen verdienen waarmee zij in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien.
2.19 Het middel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof.
Het hof heeft niet tot uitgangspunt genomen dat de man en zijn huidige echtgenote "een (gezamenlijk) salaris hebben" van € 1.193,-- netto per maand, maar vastgesteld dat de man bij een tuincentrum in loondienst is en daaruit een inkomen van € 1.193,-- netto per maand (excl. vakantietoeslag) geniet en dat de echtgenote van de man niet in eigen levensonderhoud voorziet.
2.20 Middel 4 klaagt erover dat het hof niet is nagegaan of en in hoeverre de door de man in zijn beroepschrift aangevoerde omstandigheden (onder 7) voor de vrouw "gunstiger" zijn geworden. Betoogd wordt dat het "in de rede" lag om van de moeder te verlangen dat zij ook een behoefteberekening zou toezenden omdat zij naar zeggen van de man "een partner" had en het hof hierom had gevraagd(19). Volgens het middel heeft het hof door aan "deze grond van het beroepschrift" voorbij te gaan "niet een evenwichtige beslissing genomen die een rechter bij vaststelling van de alimentatie behoort te nemen" waarbij in aanmerking wordt genomen dat de rechtbank haar beslissing in eerste aanleg "bij verstek" heeft genomen.
2.21 Anders dan in het middel wordt gesteld, heeft de man noch in zijn beroepschrift noch elders in hoger beroep aangevoerd dat de vrouw "een partner had". Het hof is mitsdien niet voorbij gegaan aan een grond van het beroepschrift. Voorts kan uit de brief van (de griffier van) het hof aan de advocaat van de vrouw niet worden afgeleid dat het hof specifiek voor de onderhavige zaak heeft gevraagd om een behoefteberekening van de vrouw. In deze brief wordt alleen in algemene bewoordingen opgemerkt dat bij het in te dienen verweerschrift o.m. dient te worden overgelegd "een draagkrachtberekening en eventueel een behoefteberekening" (20).
2.22 Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het cassatieberoep van de man tevergeefs is voorgesteld.
3. Beoordeling van het incidentele verzoek
3.1Het incidentele verzoek van de vrouw strekt ertoe dat de Hoge Raad de door het hof bekrachtigde beschikking van de rechtbank van 6 september 2002 alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
Met de verwerping van het beroep in cassatie van de man gaat de door het hof bekrachtigde beschikking van de rechtbank in kracht van gewijsde en kan de incasso van de kinderalimentatie krachtens deze beschikking door het LBIO worden voortgezet.
Het incidentele verzoek van de vrouw mist derhalve thans belang(21).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot
- verwerping van het cassatieberoep en
- niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar incidentele verzoek.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Den Haag van 2 juli 2003, p. 1/2.
2 Niet bekend is wanneer dit verzoekschrift ter griffie van de rechtbank Rotterdam is ingekomen.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 1 oktober 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Zie mijn conclusie (onder 2.1-2.4) vóór HR 23 januari 2004, R03/043HR, JOL 2004, 23 (art. 81 RO Pro).
5 HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266.
6 HR 19 april 1991, NJ 1991, 435.
7 Asser-De Boer (2002), nrs. 624 en 1036.
8 Zie o.m. HR 11 december 1981, NJ 1982, 265 en HR 1 februari 2002, NJ 2002, 184.
9 Zie o.m. HR 11 december 1987, NJ 1988, 348 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4.
10 Zie o.m. HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB. Dit is vaste rechtspraak sinds HR 16 februari 1979, NJ 1979, 429.
11 Andere omstandigheden kunnen zijn: pensioenaanspraken, onkostenvergoedingen, afschrijvingen, bijstand en uitkeringen wegens ondergaan leed. Zie Asser-De Boer (2002), nr. 625 met vindplaatsen in de rechtspraak.
12 Zie in partneralimentatiezaken HR 19 november 1971, NJ 1972, 337; HR 19 juni 1981, NJ 1982, 282; HR 22 juli 1981, NJ 1982, 283; HR 27 november 1981, NJ 1982, 284 alle m.nt. EAAL; HR 3 juli 1995, NJ 1996, 86 en HR 8 juli 1996, NJ 1997, 120 beide m.nt. JdB die in zijn laatste noot opmerkt (punt 4) dat de omstandigheid dat de alimentatieplichtige een nieuwe partner heeft, zijn draagkracht kan verlagen - de meest gebruikelijke situatie -, onbeïnvloed laten of verhogen. Volgens Asser-De Boer (2002), nr. 624, p. 441 is de huidige maatstaf ruimer dan die in HR 11 oktober 1968, NJ 1969, 15.
13 Zie HR 25 november 1994, NJ 1995, 286 en HR 2 december 1994, NJ 1995, 287 m.nt. JdB. Zie voorts HR 27 februari 2004, R03/034HR, JOL 2004, 107.
14 Zie zijn noot onder NJ 1995, 287 (punt 9 slot). Zie over de beperkte toetsing in cassatie van alimentatiebeschikkingen, de motiveringsplicht van de rechter en de aan de motivering van een beschikking te stellen eisen meer algemeen mijn conclusie, in een kinderalimentatiezaak, vóór HR 23 januari 2004, R03/043HR, JOL 2004, 23 (onder 2.5-2.11) en, in een partneralimentatiezaak, vóór HR 20 februari 2004, R03/39HR, JOL 2004, 87 (onder 2.18-2.22) met verdere gegevens.
15 Zie zijn appelschrift onder punt 4 en 8.
16 Zie het p.-v. p. 2.
17 HR 19 december 1997, NJ 1998, 259.
18 Zie ook HR 18 februari 2000, NJ 2000, 308.
19 In het cassatieverzoekschrift wordt in dit verband verwezen naar de brief van (de griffier van) het hof van 4 december 2002. Bedoeld zal zijn: 20 december 2002.
20 curs. W-vG.
21 Zie bijv. HR 6 november 1987, NJ 1988, 829 m.nt. EAA rov. 4.