Conclusie
Nr. 01616/03 J
Mr Machielse
Zitting 30 maart 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 11 juni 2003 ter zake van mishandeling veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis.
2. Mr. V.G. Kraal, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de zaak had dienen terug te wijzen naar de Kinderrechter omdat niet blijkt dat deze rechter het vonnis in eerste aanleg in het openbaar heeft gewezen.
3.2 Het Hof heeft het dienaangaande gevoerd verweer als volgt verworpen:
"Het vonnis waarvan beroep
Door de raadsman van verdachte is betoogd dat het vonnis, waarvan beroep, vernietigd dient te worden aangezien niet blijkt uit de stukken van het verhandelde dat de kinderrechter de uitspraak in deze zaak in het openbaar heeft gedaan. Tevens stelt de raadsman dat de zaak daarom terugverwezen dient te worden naar de kinderrechter in de rechtbank Zwolle.
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen omdat niet uit het proces-verbaal van de behandeling van de zaak in eerste aanleg blijkt dat het vonnis van de kinderrechter in het openbaar is uitgesproken en omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt.
Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
Door de verdediging is niet aangevoerd dat de zaak in eerste aanleg niet goed zou zijn behandeld door de kinderrechter in de rechtbank Zwolle en mede daarom acht het hof geen gronden aanwezig de zaak terug te verwijzen. Door het niet terugverwijzen van de zaak is de verdediging, naar het oordeel van het hof, niet geschaad in haar belangen omdat de zaak van verdachte in twee instanties is behandeld en verdachte en de raadsman bij beide instanties het woord ter verdediging hebben kunnen voeren."
3.3 Ingevolge art. 423, tweede lid, Sv dient de appelrechter de zaak terug te wijzen indien in eerste aanleg een onjuiste beslissing is genomen die tot gevolg heeft gehad dat de hoofdzaak ten onrechte niet is behandeld, zoals in het geval dat het Openbaar Ministerie in eerste aanleg ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Die hoofdregel is in de jurisprudentie enigszins uitgebreid met een beroep op het beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties,(1) maar deze uitbreiding is uitdrukkelijk gereserveerd voor slechts enkele gevallen.(2) Terugwijzing is uitsluitend aan de orde wanneer a) sprake is van een zodanig gebrek in de samenstelling van het gerecht dat niet meer gezegd kan worden dat de behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechter als bedoeld in art. 6 EVRM Pro(3) en b) wanneer de rechter in eerste aanleg aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting - de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, de verdachte of diens raadsman - daar niet is verschenen, terwijl die niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de terechtzitting en zich niet een omstandigheid voordoet waaruit blijkt dat de zittingsdatum aan deze tevoren bekend was.(4)
3.4 Niettegenstaande de regeling in art. 495b Sr voor wat betreft de beslotenheid van het 'rechtsgeding', dient de uitspraak van de Kinderrechter ingevolge art. 362 jo Pro 499 Sv steeds op straffe van nietigheid te worden uitgesproken in een openbare zitting.(5) Nu uit het proces-verbaal en het daarin aangetekende mondeling vonnis d.d. 17 januari 2003 niet blijkt dat het vonnis in het openbaar is uitgesproken, heeft het Hof de uitspraak van de Kinderrechter terecht vernietigd. Het Hof heeft evenwel geen rechtsregel geschonden door de zaak niet terug te wijzen naar de Rechtbank. In casu doet zich immers geen van de hierboven genoemde omstandigheden voor. Verdachtes recht op behandeling van zijn zaak in twee feitelijke instanties is niet in het geding.
3.5 Het middel faalt.
4.1 In het tweede middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom het toepassing heeft gegeven aan art. 77k Sr.
4.2 Het Hof heeft ten laste van verdachte, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit 17 jaar oud was, bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling van een medescholier. De Kinderrechter had verdachte ter zake van de primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling veroordeeld tot 30 uren taakstraf, subsidiair 15 dagen jeugddetentie. Het Hof heeft verdachte ter zake van de subsidiair bewezenverklaarde mishandeling veroordeeld "tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 30 (dertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 15 (vijftien) dagen hechtenis".
4.3 Het Hof heeft die strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Ten aanzien van de strafoplegging is het hof van oordeel dat, in het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, gerechtvaardigd is.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof artikel 77k van het Wetboek van Strafrecht zal toepassen.
De omstandigheid dat verdachte inmiddels de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt geeft het hof aanleiding om het gestelde in artikel 77k van het Wetboek van Strafrecht toe te passen."
4.4 Art. 77k Sr luidt:
"De straf van jeugddetentie kan door de rechter die de straf heeft opgelegd op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de veroordeelde geheel of gedeeltelijk worden vervangen door een van de straffen genoemd in artikel 9, eerste lid, indien de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf geheel of gedeeltelijk zou moeten plaatsvinden nadat de veroordeelde de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en deze naar het oordeel van de rechter niet meer voor een zodanige straf in aanmerking komt."
4.5 Indien de rechter aan de jeugdige verdachte een taakstraf oplegt, dient hij op grond van art. 77n Sr tevens de vervangende jeugddetentie te bepalen voor het geval de veroordeelde de opgelegde taakstraf niet naar behoren verricht. Uit de hiervoor onder 4.3 opgenomen overwegingen kan worden afgeleid dat het Hof heeft bedoeld die subsidiair opgelegde jeugddetentie op de voet van art. 77k Sr te vervangen door hechtenis.(6)
4.6 Het oordeel van het Hof dat de rechter bij het opleggen van de straf van jeugddetentie deze straf op de voet van art. 77k Sr reeds kan vervangen door een van de straffen genoemd in art. 9, eerste lid, Sr is echter onjuist. Art. 77k Sr kan immers pas voor toepassing in aanmerking komen nadat de uitspraak waarbij de straf van jeugddetentie is opgelegd in kracht van gewijsde is gegaan.
Een dergelijke uitleg is in overeenstemming met de bewoordingen van art. 77k Sr, waarin gesproken wordt van de rechter die de straf "heeft opgelegd" en van "de veroordeelde" en strookt met hetgeen de wetgever voor ogen stond. De vervanging van de opgelegde jeugddetentie waarin art. 77k Sr voorziet, betreft immers "een soort exequatur-procedure waarbij de zaak zelf niet aan een nieuw onderzoek wordt onderworpen"(7) en wordt gezien als een procedure die betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen.(8) Gelet op het voorgaande moet dan ook worden aangenomen dat de wetgever heeft beoogd dat toepassing van art. 77k Sr eerst in aanmerking komt indien sprake is van een voor tenuitvoerlegging vatbare, onherroepelijke rechterlijke beslissing dat de betrokkene de straf van jeugddetentie dient te ondergaan.(9) Met mijn ambtgenoot mr Jörg in zijn conclusie voor HR 23 maart 2004, nr. 00564/03 J vraag ik mij af of deze regeling wel practisch is wanneer de rechter die de taakstraf oplegt direct al van oordeel is dat ingeval van mislukking daarvan geen vervangende jeugddetentie maar vervangende hechtenis aangewezen is en ten tijde van de berechting de verdachte de leeftijd van achttien jaar reeds heeft bereikt. Maar de uitspraak van Uw Raad is helder.
4.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof de subsidiair opgelegde jeugddetentie van 15 dagen ten onrechte heeft vervangen door 15 dagen hechtenis. De bestreden uitspraak kan in zoverre niet in stand blijven. De in het middel besloten liggende motiveringsklacht behoeft om die reden geen bespreking meer.
5.1 Het derde middel houdt de klacht in dat het Hof, nu het in tegenstelling tot de Kinderrechter niet het primaire doch slechts het subsidiaire feit bewezen heeft geacht, nader had moeten motiveren waarom het van mening is dat aan verdachte eenzelfde straf dient te worden opgelegd als in eerste aanleg is opgelegd.
5.2 De Kinderrechter heeft verdachte, zoals hiervoor ten aanzien van het tweede middel al is vermeld, voor poging tot zware mishandeling veroordeeld tot 30 uren taakstraf (subsidiair 15 dagen jeugddetentie). Op de terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2003 is de tenlastelegging - met instemming van de verdediging - in die zin gewijzigd dat daaraan een subsidiaire tenlastelegging is toegevoegd. Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van de hem primair tenlastegelegde poging tot zware mishandeling en hem ter zake van subsidiair "mishandeling" eveneens veroordeeld tot 30 uren taakstraf (subsidiair 15 dagen hechtenis). Het Hof heeft deze straf gemotiveerd zoals weergegeven onder 4.3.
5.3 De in het middel vervatte stelling dat het Hof expliciet had moeten motiveren waarom het - gelijk de Kinderrechter - een taakstraf van 30 uren toepasselijk acht terwijl het slechts het subsidiair tenlastegelegde feit bewezen heeft verklaard, vindt geen steun in het recht. Daarvoor is in ieder geval geen steun te vinden in art. 424, tweede lid, Sv, inhoudende dat een verdachte, die alleen in hoger beroep is gekomen, ter zake van hetgeen in eerste aanleg te zijnen laste bewezen is verklaard slechts met eenparigheid van stemmen tot een zwaardere straf kan worden veroordeeld. Deze bepaling - die overigens slechts een bijzondere aanwijzing aan de rechter inhoudt en geen bijzondere motiveringsplicht(10) - is slechts van toepassing indien de strafoplegging in appèl is gebaseerd op dezelfde bewezenverklaring als de strafoplegging in eerste aanleg, hetgeen in onderhavige zaak niet het geval is.
De in hoger beroep opgelegde straf kan, mede gelet op de eis de Advocaat-Generaal (te weten: 2 weken voorwaardelijke gevangenisstraf met 2 jaren proeftijd, alsmede 30 uren taakstraf subsidiair 15 dagen hechtenis), geen verbazing wekken en is voldoende gemotiveerd.
5.4 Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
6. Het eerste en derde middel lenen zich naar mijn mening voor een verwerping op de voet van art. 81 RO Pro. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, strekt deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voorzover het Hof heeft bepaald dat de subsidiair opgelegde jeugddetentie voor de duur van vijftien dagen dient te worden vervangen door hechtenis voor de duur van vijftien dagen, dat de Hoge Raad zal verstaan dat verdachte ter zake van het bewezenverklaarde is veroordeeld tot een taakstraf van 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1991, 219; HR NJ 1999, 295.
2 Bijvoorbeeld HR NJ 1997, 566; HR NJ 1998, 516; HR NJ 1998, 836.
3 HR NJ 2000, 196; HR NJ 1998, 390; HR NJ 1998, 189 en HR NJ 1998, 188.
4 HR NJ 1996, 557; HR NJ 2000, 694; HR NJ 2003, 330 en HR NJ 2003, 331.
5 Zie HR NJ 1973, 34.
6 Verwarrend is dat het Hof in het verkorte arrest de artikelen 22c en 22d Sr als toepasselijke wettelijke voorschriften heeft aangehaald en niet de artikelen 77m en 77n Sr, die specifieke voorschriften inhouden betreffende de taakstraf bij jeugdigen. Nu uit de door het Hof gegeven motivering van de strafoplegging evenwel niet kan volgen dat het Hof heeft bedoeld ten aanzien van verdachte het volwassenenstrafrecht toe te passen (hetgeen ook niet zou stroken met de toepassing van art. 77k Sr), en voorts bij de toepasselijke wettelijke voorschriften evenmin art. 77b Sr is vermeld, berust de vermelding van voornoemde twee artikelen betreffende de oplegging van de taakstraf in het volwassenenstrafrecht mijns inziens op een kennelijke vergissing.
7 Vgl. Kamerstukken II 1989-1990, 21 327, nr. 3, blz. 34.
8 Vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 21 327, nr. 7, blz. 8.
9 Zie het recente arrest van de HR d.d. 23 maart 2004, nr. 00564/03 J.
10 Zie HR 1 juni 1999, nr. 110.369 en HR DD 98.095.