Conclusie
C03/052HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 9 april 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De door verweerder in cassatie, [verweerder], gebouwde aanbouw aan de woning van eiser tot cassatie, [eiser], aan de [a-straat 1] te [woonplaats] is onderheid met twee houten heipalen.
1.2 Twee à drie jaar na de oplevering is de aanbouw gaan verzakken en wegkantelen.
Er ontstonden scheurtjes, die na verloop van tijd breder werden, ten gevolge waarvan tocht en lekkage optraden.
1.3 [Verweerder] heeft vervolgens scheuren gedicht en afgekit en afdeklatten geplaatst.
1.4 De verzakking kan worden toegeschreven aan het verschijnsel van de zogenoemde negatieve kleef.
Blijkens een als productie 5 bij de memorie van grieven gevoegd rapport van de Stichting Bouwresearch wordt daaronder verstaan: de omlaag gerichte krachten die op een funderingspaal kunnen werken als gevolg van zettingen van de omringende grond. Deze omlaag gerichte krachten leiden tot een vermindering van het nuttige draagvermogen van de paal.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 20 juli 1990 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd [verweerder], primair, te veroordelen aan [eiser] een plan over te leggen inhoudende zodanige bouwkundige voorzieningen dat het vergaan van het gebouwde kan worden voorkomen en na goedkeuring door een deskundige te beginnen met de herstelwerkzaamheden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en, subsidiair, te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat.
1.6 Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder] de door hem in opdracht van [eiser] verrichte werkzaamheden met betrekking tot de aanbouw aan diens woning die in augustus 1980 is opgeleverd, ondeugdelijk heeft uitgevoerd dan wel heeft nagelaten geconstateerde gebreken te herstellen. [Eiser] heeft subsidiair ter motivering van zijn vordering gesteld dat [verweerder] in de uitvoering van zijn verplichtingen uit de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten en dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, is veroorzaakt door ondeugdelijk werk van [verweerder].
1.7 [Verweerder] heeft allereerst een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij vonnis van 14 mei 1993 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van het geschil tussen partijen kennis te nemen(2). [Verweerder] is van dit incidentele vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's- Gravenhage, doch heeft dit beroep nadien ingetrokken.
[Verweerder] heeft vervolgens inhoudelijk verweer gevoerd.
1.8 Bij vonnis van 5 augustus 1999 is [eiser] toegelaten te bewijzen dat
(i) [verweerder] bij de uitvoering van de werkzaamheden aan de uitbouw van de woning van [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel heeft nagelaten geconstateerde gebreken te herstellen en dat
(ii) [eiser] daardoor materiële schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 35.821,82.
1.9 Na getuigenverhoren en stukkenwisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 9 april 2001 de vordering van [eiser] afgewezen.
1.10 [Eiser] is van dit vonnis bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Het hof heeft bij arrest van 31 oktober 2002 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.11 [Eiser] heeft - tijdig(3) - tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1Middel I bevat de stelling dat ter rolzitting van 30 mei 2002 de procureur van [eiser] bij wege van instructie aan de rolwaarnemend procureur het hof heeft verzocht pleidooi te bepalen en dat op dit verzoek blijkens het daarop afgegeven rolbericht niet afwijzend zou zijn beschikt.
Geklaagd wordt dat het hof niettemin zonder enig tussenbericht uiteindelijk toch géén pleidooi heeft toegestaan, maar eindarrest heeft gewezen.
2.2 Voorzover het cassatiemiddel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., nu niet wordt aangegeven waartegen de klacht is gericht en ook niet wordt gemotiveerd op welke gronden het hof het recht heeft geschonden of zoals wordt gesteld "vormen heeft verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich brengen", mist het feitelijke grondslag.
Uit de door mij ambtshalve opgevraagde rolkaart blijkt dat partijen op 30 mei 2002 voor fourneren van stukken stonden (pp. v.st.). Er is noch op die datum noch op een later tijdstip pleidooi verzocht.
Middel I faalt mitsdien.
2.3 Middel II keert zich tegen rechtsoverwegingen 23 en 24 van het bestreden arrest waar het hof het volgende heeft overwogen:
"23. [Eiser] heeft aangeboden "de fout van [verweerder]" te bewijzen door een nadere verklaring van een deskundige op het gebied van negatieve kleef en van dientengevolge optredende verzakkingen, welke deskundige kan toelichten welke eisen indertijd aan [verweerder] gesteld konden worden. Het hof heeft, na hetgeen dienaangaande reeds in het geding is gebracht, geen behoefte meer aan een dergelijke expertise.
24. Het voorts nog door [eiser] gedane aanbod tot getuigenbewijs is ongespecificeerd en wordt op die grond gepasseerd."
Het middel klaagt dat het hof zijn afwijzende beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op het passeren van door [eiser] aangeboden (deskundigen)bewijs.
Volgens [eiser] heeft hij in de memorie van grieven een uitvoerig, gemotiveerd en gespecificeerd (deskundigen)bewijsaanbod heeft gedaan "hetwelk het hof niet vrijstond te passeren gelijk zij ten deze heeft gedaan".
2.4 Kennelijk wordt in het middel gedoeld op het volgende bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven (p. 5):
"[Eiser] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van al zijn stellingen, alle middelen rechtens, in het bijzonder middels deskundigen, getuigen en stukken.
In het bijzonder is [eiser] in staat de fout van [verweerder] te bewijzen door een nadere verklaring van getuige/deskundige [betrokkene 1] van Geodesie te Delft (zie ook productie 6) die specialist is op het gebied van negatieve kleef, verzakkingen dientengevolge en als geen ander kan toelichten welke eisen in die tijd aan [verweerder] gesteld konden worden."
2.5 Evenals onder het huidige art. 194 Rv. kan de rechter onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht op grond van art. 221, eerste volzin, Rv. oud op verzoek van één der partijen of ambtshalve een verhoor van deskundigen bevelen(4).
2.6 Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk het gespecificeerde bewijsaanbod van [eiser] in zijn memorie van grieven blijkens rechtsoverweging 23 enerzijds opgevat als een aanbod tot bewijs door deskundigen.
De rechter in feitelijke instanties is vrij al dan niet een deskundigenbericht te bevelen. De wijze waarop hij van die bevoegdheid gebruik maakt, kan in cassatie niet getoetst worden(5). Voorzover het middel erover klaagt dat het hof niet mocht voorbijgaan aan het verzoek van [eiser] tot het nader horen van de deskundige, stuit de klacht hierop af.
2.7 Het hof heeft voorts in rechtsoverweging 24 feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat het aanbod van [eiser] tot getuigenbewijs voor het overige ongespecificeerd is.
Het is vaste rechtspraak dat de rechter in hoger beroep een bewijsaanbod mag passeren omdat het onvoldoende gespecificeerd (te vaag) is(6).
2.8 Beide cassatiemiddelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1 en 2 van het bestreden arrest. In rov. 1 gaat het hof Den Haag uit van de vaststaande feiten zoals de rechtbank die in rov. 2.1 en 2.2 van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank [Rotterdam] heeft vastgesteld. Dit laatste tussenvonnis ontbreekt in het procesdossier dat van de zijde van [eiser] is overgelegd. Nadien is na een daartoe strekkend verzoek het volledige procesdossier van beide feitelijke instanties op 28 januari 2004 alsnog ontvangen.
2 Zie rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank van 5 augustus 1999. De rechtbank had tot dat moment iedere beslissing in de hoofdzaak aangehouden totdat over de bevoegdheid onherroepelijk zou zijn beslist. Zie in deze zin ook rov. 5.1 van haar vonnis van 19 juni 1997.
3 Het exploot van cassatiedagvaarding is uitgebracht op 30 januari 2003.
4 De regeling van de deskundigen in art. 194-199 is inhoudelijk vrijwel gelijk gebleven aan die van de oude art. 221-225: zie de MvT, Parl. Gesch. Herziening Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart), p. 371.
5 HR 6 december 2002, NJ 2003, 63 (rov.3.5). Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 m.nt. DJV; HR 20 mei 1988, NJ 1988, 779; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER. Zie voorts Hugenholtz-Heemskerk (2002), nr. 92; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 221 (oud), aant. 2.
6 Zie o.m. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814; HR 23 juni 2000, NJ 2000, 517 en HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213 m.nt. ThMdB. Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 207 met verdere gegevens.