Conclusie
Griffienr. 02037/03
Mr. Wortel
Zitting:4 mei 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens "medeplegen van opzetheling" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van zes weken. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een in een eerdere zaak voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Dat behelst de klacht dat het Hof, aangezien uit het proces-verbaal van zijn terechtzitting en de bestreden uitspraak blijkt dat alsnog een adres van verzoeker bekend was geworden, de dagvaarding in hoger beroep nietig had moeten verklaren, althans de behandeling had moeten aanhouden teneinde de dagvaarding op dat inmiddels bekend geworden adres te doen betekenen.
4. Op 24 september 2002 is gepoogd de dagvaarding in hoger beroep aan verzoeker uit te reiken op het tot dan toe van hem bekende adres. Op dat adres werd evenwel niemand aangetroffen en het gerechtelijk schrijven is niet bij het postkantoor afgehaald. Na terugzending van dit stuk is de dagvaarding op 11 oktober 2002 uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Den Haag omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats bekend was. In een op 11 oktober 2002 opgevraagd GBA-overzicht is vermeld dat verzoeker per 12 november 2001 is uitgeschreven met de aantekening "vertrokken naar Land onbekend".
5. Op dit overzicht is met de hand aangetekend:
Niet Gedetineerd
VIPS 30.10.02 Per 21.10.2002
ingeschreven in
[...] [plaats B]
[c-straat 1]
AEMV
6. Klaarblijkelijk is ter griffie van het Hof op 30 oktober 2002 (twee dagen vóór de in hoger beroep gehouden terechtzitting) nogmaals nagegaan of verzoeker zich in detentie bevond, waarbij is vastgesteld dat dit niet het geval was maar tevens is vastgesteld dat verzoeker met ingang van 21 oktober 2002 (tien dagen na betekening van de appèldagvaarding op de in art. 588, eerste lid, onder b, 3o, Sv voorziene wijze) op het genoemde adres was ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de bestreden uitspraak heeft het Hof van dit adres kennis genomen. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat verzoeker aldaar niet is verschenen en het Hof verstek heeft verleend, waarna de behandeling is voortgezet en afgerond.
7. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof, nu aangenomen moest worden dat verzoeker (die hoger beroep heeft doen instellen tegen een vonnis dat eveneens bij verstek is gewezen) er prijs op stelde bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn, gehouden was het onderzoek in hoger beroep te schorsen teneinde de appèldagvaarding te doen betekenen op het inmiddels bekend geworden adres, althans had moeten motiveren waarom het van oordeel was dat de appèldagvaarding geldig is betekend en een schorsing van de behandeling, teneinde verzoeker de gelegenheid te geven zijn aanwezigheidsrecht te effectueren, achterwege kon blijven.
8. Een rechtsgeldige betekening van een dagvaarding verliest die geldigheid niet door de omstandigheid dat op een later tijdstip, maar nog vóór de behandeling ter terechtzitting, een (ander) adres van de gedagvaarde persoon bekend is geworden.
Daarentegen lijkt mij bepaald wel wat te zeggen voor het standpunt dat in een dergelijk geval schorsing van het onderzoek geboden is, teneinde de (op zichzelf beschouwd reeds geldig betekende) dagvaarding op het nieuwe adres te doen aanbieden.
9. Daar staat evenwel tegenover dat in HR NJ 2002, 317, waarin gedetailleerd uiteen is gezet welke regels in acht genomen moeten worden bij het betekenen van dagvaardingen en oproepingen aan verdachten, en hoe gehandeld moet worden indien een verdachte niet ter terechtzitting verschijnt, is overwogen:
"IV. Aanvullende regels in verband met het aanwezigheidsrecht
3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. NOOT 13
Ook indien de dagvaarding van een persoon die geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, overeenkomstig de wettelijke, hiervoor nader uiteengezette regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak.
Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou immers in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon- of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is. Daar komt bij dat indien in eerste aanleg de rechter in een dergelijke situatie tot berechting bij verstek is overgegaan, voor de verdachte steeds een rechtsmiddel openstaat, nadat hij van het vonnis in eerste aanleg op de hoogte is gekomen, zodat hij in de gelegenheid is zijn zaak opnieuw te laten beoordelen. Van hem mag dan, indien hij een rechtsmiddel aanwendt, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding voor die aanleg hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. NOOT 14
3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:
a. in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd NOOT 15.
b. in het hiervoren onder 3.23 behandelde geval dat de verdachte een postbus heeft.
c. in de hiervoren onder 3.20 sub d en 3.22 sub a behandelde gevallen waarin het adres van de verdachte in het buitenland bekend is, en hetzij blijkt dat bij de toezending van de dagvaarding aan de verdachte de ter zake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd NOOT 16, hetzij het ernstige vermoeden bestaat dat de buitenlandse autoriteit of instantie geen uitvoering heeft gegeven aan het verzoek tot uitreiking van de dagvaarding. In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.
3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.
3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.
3.37. Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien de verdachte in hoger beroep is gegaan maar ook wanneer de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.
3.38. Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:
a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA. NOOT 17
b. in het geval dat na het instellen van het rechtsmiddel door of namens de verdachte met het oog op de ontvangst van de appèldagvaarding een van het GBA-adres afwijkende woon- of verblijfplaats (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven aan het parket van de hogere instantie.
Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien - bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres - als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.
3.39. Ook wanneer door de verdachte hoger beroep is ingesteld in of vanuit de plaats waar hij is gedetineerd, moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat hij in hoger beroep gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. In dat geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en deze op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat. NOOT 18
Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak nog gedetineerd is, moet de behandeling worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn, tenzij hij alsnog uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.
Dat onderzoek kan evenwel achterwege blijven indien bij de betekening van de appèldagvaarding is gebleken dat de verdachte toen niet meer was gedetineerd.
3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."
10. Uit de bewoordingen van r.o. 3.34 lijkt opgemaakt te moeten worden dat slechts in de in die overweging genoemde gevallen behoeft te worden afgeweken van het in r.o. 3.33 geformuleerde uitgangspunt dat de rechter, indien de dagvaarding op geldige wijze is betekend, over mag gaan tot behandeling van de zaak tegen de niet verschenen verdachte. Die uitzonderlijke gevallen zijn:
- aanwijzingen dat de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd,
- sommige gevallen waarin een postbus van de verdachte bekend is, en
- aanwijzingen voor een defectieve toezending aan, of uitreiking op, een buitenlands adres.
In deze - kennelijk als uitputtend bedoelde - opsomming is geen melding gemaakt van het geval waarin na een geldige betekening aan de griffier, bij gebreke aan een bekende woon- of verblijfplaats van de verdachte, alsnog een adres bekend wordt.
11. Uit de hiervoor weergegeven overwegingen maak ik verder op dat de Hoge Raad deze gevallen bewust niet heeft gebracht onder de uitzonderlijke situaties waarin, na een geldige betekening van de dagvaarding, het onderzoek moet worden geschorst teneinde de verdachte zo mogelijk alsnog op de hoogte te brengen van de terechtzitting. De Hoge Raad heeft immers benadrukt dat van degene die hoger beroep instelt, en die prijs stelt op een berechting op tegenspraak, moet worden verwacht dat hij de gebruikelijke maatregelen treft om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt. Die gebruikelijke maatregelen zijn: inschrijving op een adres - desnoods een postadres - bij de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens, of bij gebreke aan een inschrijvingsadres opgave van een feitelijke verblijfplaats of een postadres aan het parket van de hogere instantie.
12. Opmerking verdient dat in de akte betreffende het instellen (door een advocaat, namens verzoeker) van het hoger beroep het adres is vermeld waarop verzoeker in eerste aanleg is gedagvaard, en waarop hij blijkens de stukken van 18 september 2000 tot 12 november 2001 ingeschreven heeft gestaan. Uit niets blijkt dat verzoeker met het oog op de behandeling van deze zaak in hoger beroep een feitelijke verblijfplaats of een postadres aan het Haagse ressortsparket heeft opgegeven.
13. Uit hetgeen in HR NJ 2002, 317 is overwogen maak ik derhalve op dat het Hof in de omstandigheid dat na de geldige betekening van de appèldagvaarding door uitreiking aan de griffier, doch vóór de terechtzitting een inschrijvingsadres van verzoeker bekend is geworden geen aanleiding behoefde te vinden om het onderzoek te schorsen teneinde de appèldagvaarding op dat inmiddels bekend geworden adres te doen betekenen.
Het middel zal daarom geen doel kunnen treffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,