Conclusie
Rolnr. C03/145HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 7 mei 2004
Conclusie inzake:
La Française d'Exportation Nederland BV
en
L.F.E. Holding BV
(hierna gezamenlijk: LFE)
tegen:
[verweerster 1]
en
[verweerster 2]
(hierna gezamenlijk: [verweerster])
1. Inleiding
1.1. In cassatie gaat het om 's hofs uitleg van een tussen partijen in 1989 gesloten overeenkomst omtrent verdeling van eventueel terug te ontvangen, in strijd met EG-recht geheven wijnaccijns, die vervolgens inderdaad in 1996-1997 terugontvangen is. Met name speelt de vraag of het hof kon oordelen en begrijpelijk heeft geoordeeld dat partijen bepaalde in de toekomst gelegen omstandigheden in hun overeenkomst hebben verdisconteerd.
1.2. De middelen kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling heb ik niet kunnen ontwaren.
2. Feiten(1)
2.1. LFE is één van de grootste wijnimporteurs van Nederland. [Verweerster] is (één van) de grootste afnemer(s) van LFE.
Voor de wijnen die [verweerster] afneemt van LFE wordt per fles wijn een prijs overeengekomen, waarin tevens is begrepen een bedrag voor door LFE aan de Staat af te dragen wijnaccijns.
2.2. Op 4 maart 1986 heeft het Hof van Justitie van de EG te Luxemburg uitspraak gedaan in een zaak van de Europese Commissie tegen het Koninkrijk Denemarken, betreffende de heffing van hoge accijns op geïmporteerde druivenwijn, tegenover de heffing van lage accijns op in Denemarken zelf geproduceerde vruchtenwijnen.
Daarin heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat Denemarken, door wijn van druiven zwaarder te belasten dan vruchtenwijnen, de krachtens artikel 95, eerste alinea EEG-Verdrag op hem rustende verplichting niet is nagekomen.
2.3. Naar aanleiding van dit arrest heeft een medewerker van de belastingadviseur van LFE, Moret Gudde Brinkman (nadien Moret, Ernst & Young, nadien Ernst & Young), op 18 april 1986 een notitie geschreven waarin de vraag besproken wordt of in Nederland op geïmporteerde druivenwijn ten onrechte accijns geheven wordt, aangezien op vruchtenwijn geen accijns geheven wordt.
2.4. In 1989 heeft [betrokkene 1], een medewerker van de belastingadviseur van [verweerster], Touche Ross International, vestiging Nederland (hierna ook wel genoemd TRN, nadien Deloitte & Touche), bij [verweerster] stage gelopen. Hij heeft [verweerster] er op gewezen dat de heffing van accijns op geïmporteerde (druiven)wijnen mogelijk in strijd is met Europese regelgeving.
2.5. Op 16 september 1989 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [verweerster] en LFE, waarbij deze kwestie aan de orde is geweest.
Bij brief van 25 september 1989 heeft [betrokkene 2], toentertijd directeur van [verweerster], het volgende bericht aan LFE, ter attentie van de directie, [betrokkene 3]:
'Langs deze weg bevestigen wij ons onderhoud van vrijdagmiddag 16 september jl., terzake onze gedachtenwisseling met betrekking tot een mogelijke fiscale terugvordering van wijnaccijns.
Tijdens genoemd onderhoud hebben wij uitvoerig stilgestaan bij een tweetal onderdelen:
Ten eerste: Mochten er uit de door het accountantsburo Touche Ross International te nemen akties op basis van "no cure/no pay" revenuen in de meest ruime zin komen, zijn wij overeengekomen dat [verweerster 1]/[verweerster 2] over de door hen afgenomen hoeveelheden gedurende de termijn, waarover van terugvordering sprake is, een volledige compensatie gelijk aan de terugvordering zullen ontvangen. Daarnaast zullen [verweerster 1]/[verweerster 2] meeprofiteren op basis van "fifty-fifty" van alle revenuen, voor zover deze niet door derde(n) geclaimd zullen worden, e.e.a. eveneens in de meest ruime zin.
Ten tweede: Overeengekomen is dat bij de te ondernemen akties de publiciteit voor zowel L.F.E. alsmede de Samenwerkende Dirk van den Broek Bedrijven zal worden vermeden. Bovendien zal gezien de vertrouwelijkheid van deze zaak vooralsnog, buiten genoemde deelnemers aan het onderhoud, geen informatie aan derden worden verschaft.
In het vertrouwen dat wij met dit schrijven een juiste weergave van het onderhoud hebben gegeven, verblijven wij in afwachting van een goede afloop (...).'
2.6. In reactie hierop heeft [betrokkene 3] bij brief van 6 oktober 1989 het volgende geantwoord:
'(...) Het was een prettige, voor mij ietwat academische discussie omdat mijn echte geloof in welslagen van de aanpak van T.R.N., [betrokkene 1], niet echt groot is.
Ook de vermelding "strikt vertrouwelijk" op uw brief is al in het geheel niet meer van toepassing, want wij worden nu van alle zijden gebombardeerd met deze kwestie.
Inmiddels heeft onze belangenvereniging de C.V.N.W. al actie ondernomen en ziet het er nu naar uit dat als enig effect van deze pogingen een accijnsbetaling op vruchtenwijn zal betekenen. Mocht het zo zijn dat er toch terugvordering c.q. non-betaling mocht plaatsvinden, dan zullen wij aan onze cliënten de betaalde accijns terugbetalen onder aftrek van de prorato gemaakte kosten bijv. ten aanzien van T.R.N.
Inmiddels zijn er een aantal zaken lopende, niet alleen bij T.R.N., maar ook bij Moret, Gudde c.s. en anderen inzake deze accijnskwestie.
Het ministerie wacht rustig de actie van de wijnhandelaren af en ziet met genoegen een proefproces op zich afkomen. Van vele kanten wordt het welslagen hiervan in twijfel gebracht. (...).'
2.7. Bij brief van 22 september 1989 heeft de Directeur Verbruiksbelasting namens de Staatssecretaris van Financiën aan alle inspecteurs bevoegd voor de invoerrechten en accijnzen, in verband met de toenemende mate waarin bezwaar werd gemaakt tegen de heffing van accijns in het bijzonder op druivenwijn, onder meer bericht dat zij de afdoening van de bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf voorlopig aan zich dienden te houden.
2.8. Vanaf oktober 1989 heeft LFE met betrekking tot accijnsafdrachten sinds de maand augustus 1989 bezwaarschriften ingediend en om teruggaaf verzocht.
2.9. In een door Ahold onder auspiciën van de CVNW (Centrale Vereniging van Nederlandse Wijnhandelaren) gevoerd proefproces heeft de Tariefcommissie in een uitspraak van 23 september 1996 bepaald dat tafelwijnen en bepaalde kwaliteitswijnen van druiven gelijksoortig zijn aan vruchtenwijnen, waardoor tot 1 april 1992 - met ingang van welke datum de Wet op de Accijns is aangepast - op die druivenwijnen in strijd met artikel 95 van Pro het EG-Verdrag accijns is geheven.
2.10. In een brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 1996 aan de Tweede Kamer naar aanleiding van de onder 2.9 genoemde uitspraak is het budgettair belang van de uitspraak geschat op ca. 450 miljoen gulden aan ten onrechte geheven accijns, welk bedrag nog aanzienlijk zou kunnen oplopen als gevolg van nog in te dienen verzoeken om ambtshalve teruggaaf en claims tot rentevergoeding.
2.11. Bij brief van 13 oktober 1997 heeft [verweerster] LFE op basis van de in de brief van 15 september 1989 gesloten overeenkomst verzocht om restitutie van de door LFE ontvangen teruggaaf van de fiscus.
2.12. LFE heeft geweigerd tot teruggaaf aan [verweerster] van terugontvangen accijns over te gaan.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 30 juli 1999 heeft [verweerster] LFE voor de rechtbank te Utrecht gedagvaard en primair(2) gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat tussen [verweerster 1] en LFE een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan LFE gehouden is aan [verweerster] de over de door haar afgenomen flessen wijn betaalde wijnaccijns, die LFE heeft terugontvangen van de fiscus, aan [verweerster] te betalen, alsmede op grond waarvan LFE gehouden is om aan [verweerster] van de gehele door haar ontvangen teruggave van wijnaccijns 50% aan [verweerster] te betalen, voor zover derden geen beroep hebben gedaan op terugbetaling;
2. LFE te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 33.239.621,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en 15% buitengerechtelijke incassokosten;
3. LFE te verplichten inzage te verschaffen in de belastingteruggaaf-beschikkingen.
3.2. LFE heeft gemotiveerd verweer gevoerd door (onder meer) te betogen dat er op 16 september 1989 tussen partijen in het geheel geen bindende overeenkomst tot stand is gekomen; dat, zelfs als aangenomen moet worden dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten zoals door [verweerster] gesteld, de beweerde rechten van [verweerster] niet bestaan, nu de voorwaarden waaronder deze afspraak is gemaakt niet zijn vervuld, onder andere omdat er geen sprake is van revenuen die het gevolg zijn van de op 'no cure/no pay' basis ondernomen acties van TRN; dat, nu de vertrouwelijkheid die blijkens de brief van 25 september 1989 zo belangrijk werd geacht, ontbrak, sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW Pro en dat de 50%-50% afspraak in strijd is met de goede zeden.
3.3. Op 12 april 2000 heeft de rechtbank bij tussenvonnis een comparitie van partijen gelast. Tijdens deze comparitie van partijen, op 29 mei 2000, hebben partijen het voornemen geuit om het eerste geschilpunt (omtrent terugbetaling van de door [verweerster] over door haar afgenomen flessen wijn aan LFE betaalde wijnaccijns) aan een accountant voor te leggen en deze ter zake bindend te laten adviseren. Partijen zijn overeengekomen dat de raadslieden van partijen overleg zullen plegen over de inhoud van de aan de accountant te geven opdracht en over de persoon van de te benoemen accountant. Afgesproken is dat dit deel van de vordering voorlopig niet aan het oordeel van de rechtbank zal worden voorgelegd.
Met betrekking tot het tweede onderdeel van de vordering (omtrent betaling aan [verweerster] van 50% van de gehele door LFE ontvangen teruggave van wijnaccijns, voor zover deze niet door derden is geclaimd) is de procedure voortgezet.
3.4. Bij akte uitlating producties tevens houdende verzoek om nadere comparitie van partijen van 29 november 2000 heeft [verweerster] aangevoerd dat LFE de tijdens de comparitie gemaakte afspraak schendt doordat zij hernieuwd de vraag aan de orde stelt of zij het door de accountant te berekenen bedrag ook zonder meer aan [verweerster] moet terugbetalen. [Verweerster] heeft de rechtbank daarom verzocht een nadere comparitie van partijen te gelasten.
3.5. Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat aangenomen moet worden dat tussen partijen een geldige en bindende afspraak tot stand is gekomen, zowel met betrekking tot de door [verweerster], als met betrekking tot de door derden afgenomen wijnen.
De rechtbank heeft de primair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.6. LFE is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van een dertiental grieven.
3.7. [Verweerster] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.8. Bij arrest van 12 december 2002 heeft het gerechtshof te Amsterdam zich, kort gezegd, in hoofdzaak met het bestreden vonnis verenigd, maar op basis van één slagende grief (grief 13) het vonnis vernietigd, en omwille van de duidelijkheid de verklaring voor recht opnieuw geformuleerd.
Het hof heeft de zaak terugverwezen naar de rechtbank ter verdere afdoening.
3.9. De in cassatie relevante onderdelen van het arrest luiden als volgt:
'4.6 De grieven stellen de vraag aan de orde of een overeenkomst is gesloten, op grond waarvan LFE tot betaling is gehouden, zoals [verweerster] heeft gesteld.
4.7 De afspraak waarop [verweerster] zich beroept, is verwoord in haar brief van 25 september 1989. De brief grijpt terug op het gesprek dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op 16 september 1989 hebben gevoerd. Waarschijnlijk is ook [betrokkene 4], toenmalig commercieel directeur van LFE, daarbij aanwezig geweest, doch in elk geval heeft deze getuige volgens zijn verklaring (kort) na het gesprek binnen LFE daarover gehoord en gesproken. De verklaringen die deze getuigen hebben afgelegd, laten geen andere conclusie toe dan dat volgens hen op 16 september 1989 de afspraak is gemaakt, die in de brief van 25 september 1989 is verwoord. De verklaring van de getuige [betrokkene 5] - kort gezegd dat het gesprek hem niet bekend is - vermag dat niet te ontkrachten. De afspraak, zoals in die brief is weergegeven, is voorts niet tegengesproken in de reactie die LFE daarop bij brief van 6 oktober 1989 heeft gegeven. Voor zover de brief van 6 oktober 1989 vaag is, heeft [betrokkene 3], de opsteller van die brief, daarvoor een afdoende verklaring gegeven. Die verklaring komt erop neer dat [betrokkene 3] heeft gezwegen over de betaling aan [verweerster] van de helft van de terug te ontvangen wijnaccijns op door derden afgenomen wijn omdat hij daarop weliswaar, uit commerciële motieven en ongeloof in een goede afloop (daadwerkelijke restitutie), ja en amen had gezegd, maar de aanspraak van [verweerster] eigenlijk aanmatigend vond. Het is voorts niet onaannemelijk dat de gestelde afspraak is gemaakt, nu, zoals voldoende is gebleken, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een terugbetaling van wijnaccijns niet als een reële mogelijkheid zagen, terwijl voor hen wel een commercieel belang bestond om een goede relatie te behouden met een grote afnemer als [verweerster 1].
4.8 Wat LFE hiertegen heeft ingebracht, is onvoldoende om aan te nemen dat de afspraak, zoals verwoord in de brief van [verweerster] van 25 september 1989, niet is gemaakt. Wat LFE heeft gezegd over de getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is, mede in aanmerking genomen dat hun verklaringen in hoofdzaak eensluidend zijn, passen bij de plaatsgevonden briefwisseling en niet onaannemelijk zijn, onvoldoende om hun verklaringen ongeloofwaardig te maken.
4.9 Ook het argument dat volgens LFE in het reguliere bedrijfsleven afspraken met een groot financieel belang eerst door schriftelijke vastlegging tot stand plegen te komen, kan LFE niet baten. Het mag waar zijn wat LFE heeft gesteld, maar het sluit niet uit dat onder omstandigheden, zoals hier, een andere weg wordt bewandeld. Nu ook voor het overige geen of niet voldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, moet worden aangenomen dat partijen tijdens de bespreking op 16 september 1989 een overeenkomst hebben gesloten, zoals [verweerster] in haar brief van 25 september 1989 heeft verwoord. De grieven 1 tot en met 6, 8 en 10 zijn daarom vergeefs voorgesteld.
4.10 LFE heeft betoogd dat [verweerster] geen aanspraak heeft op betaling uit hoofde van de overeenkomst omdat de wijnaccijns niet is terugontvangen door acties van TRN en omdat de veronderstelde vertrouwelijkheid niet bleek te bestaan. Hierop hebben grief 7 respectievelijk grief 9 betrekking.
4.11 Het is TRN geweest die [verweerster] op het idee heeft gebracht om de heffing van wijnaccijns te betwisten en [verweerster] heeft vervolgens aan LFE voorgesteld dat idee uit te voeren. LFE zag daar niet veel heil in. De zinsnede over de tussenkomst van TRN kan niet los van die omstandigheden worden gezien. De aangeboden tussenkomst betekende dat LFE de inspanningen voor de uitvoering van een idee waarin zij niet geloofde, kon overlaten aan TRN. Dat de tussenkomst werd aangeboden op basis van no cure no pay, bracht mee dat LFE gebruik kon maken van de diensten van TRN zonder dat dit kosten voor haar meebracht indien succes zou uitblijven, waarvan LFE uitging. Van LFE werd derhalve in eerste instantie slechts medewerking verwacht. De enkele omstandigheid dat LFE daarna ervoor heeft gekozen om niet van de diensten van TRN gebruik te maken, omdat zij dat overbodig vond of om andere reden, is onder deze omstandigheden onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat zij daarmee was bevrijd van haar verplichting om de terug te ontvangen wijnaccijns aan [verweerster] door te betalen c.q. met haar te delen. Voor die conclusie bieden ook de getuigenverklaringen geen steun. Evenmin zijn daarvoor (voldoende) andere feiten of omstandigheden gesteld of gebleken. De omstandigheid dat de wijnaccijns niet is terugontvangen door acties van TRN, staat de aanspraak van [verweerster] dan ook niet in de weg. Mitsdien faalt grief 7.
4.12 De afgesproken vertrouwelijkheid laat zich afdoende verklaren, zoals [verweerster] heeft gedaan, door het streven de opbrengst - voor beide partijen - zo hoog mogelijk te doen zijn. Een andere goede grond is daarvoor niet gegeven. De omstandigheid dat al spoedig de kwestie van de wijnaccijns bekender bleek dan verondersteld, kon betekenen dat op een lagere opbrengst moest worden gerekend, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat [verweerster] geen aanspraak meer op de verdeling van die opbrengst kon maken. Feiten of omstandigheden die dat anders maken, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. In zoverre is derhalve geen grond om aan te nemen dat de gemaakte afspraak door het ontbreken van een basisvoorwaarde haar geldigheid heeft verloren. Het komt voorts voor risico van LFE dat het idee dat haar heeft bewogen om [verweerster] een verdeling van de opbrengst toe te zeggen, minder uniek bleek dan zij wellicht had gedacht. LFE had zich terzake elders kunnen laten informeren, indien dit punt voor haar van wezenlijk belang was. Er zijn derhalve geen of niet voldoende argumenten gegeven om aan het ontbreken van vertrouwelijkheid gevolgen te verbinden - uit hoofde van dwaling, het wel of niet vervuld zijn van een voorwaarde of anderszins - voor de aanspraak van [verweerster]. Grief 9 slaagt daarom evenmin.
(...)
4.19 Het bewijsaanbod dat LFE heeft gedaan, zal worden gepasseerd omdat geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden, die tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.20 De slotsom is de volgende. De grieven falen met uitzondering van grief 13. Het slagen van grief 13 leidt ertoe dat de door de rechtbank gegeven verklaring van recht moet worden aangepast. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden vernietigd. Er zal opnieuw recht worden gedaan, zoals hierna zal worden aangegeven. Het hof zal daarbij tevens omwille van de duidelijkheid de verklaring van recht opnieuw formuleren, met name waar het gaat om het tweede onderdeel daarvan. De rechtbank heeft daar uitgesproken dat LFE de helft van de gehele teruggaaf van wijnaccijns aan [verweerster] moet betalen, voor zover derden geen beroep hebben gedaan op terugbetaling. Zo geformuleerd valt daar ook (weer) onder de terugontvangen wijnaccijns op aan [verweerster] geleverde wijn, wat blijkens de overeenkomst en de -ook in hoger beroep ingenomen - stellingen van partijen niet is bedoeld. Het gaat hier slechts om de helft van de terugontvangen wijnaccijns op de door LFE aan derden geleverde wijn. De zaak zal verder naar de rechtbank worden teruggewezen ter verdere afdoening. LFE zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.'
Het hof vernietigde het vonnis waarvan beroep en besliste, opnieuw rechtdoende:
'verklaart voor recht dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan LFE is gehouden om aan [verweerster] te betalen de van de fiscus terugontvangen wijnaccijns op de door LFE aan [verweerster] geleverde wijn en de helft van de van de fiscus terugontvangen wijnaccijns op de door LFE aan derden geleverde wijn, voor zover die derden geen beroep hebben gedaan op doorbetaling van de terugontvangen wijnaccijns, zulks onder aftrek van een evenredig deel van de interne en externe kosten die LFE redelijkerwijs heeft moeten maken om de teruggaaf van de wijnaccijns te bewerkstelligen;
wijst de zaak terug naar de rechtbank ter verdere afdoening;
verwijst LFE in de proceskosten van het hoger beroep (...)'.
3.10. Tegen dit arrest heeft LFE - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en namens [verweerster] is er gedupliceerd.
4. Ambtshalve: de ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4.1. Op het gevaar af een open deur verder open te duwen, merk ik op dat LFE in het cassatieberoep ontvankelijk is, niettegenstaande - gelet op de datum van 's hofs arrest van 12 december 2002 - de toepasselijkheid van art. 401a (nw) Rv en de terugverwijzing door het hof van de zaak naar de rechtbank.
4.2. Een en ander doet aan de ontvankelijkheid niet af, nu het cassatieberoep zich - na het appel tegen een in het dictum neergelegde eindbeslissing van de rechtbank - richt tegen een in het dictum neergelegde eindbeslissing van het hof met betrekking tot de door [verweerster] (mede) gevorderde verklaring voor recht.(4) Het van oudsher gemaakte onderscheid tussen enerzijds tussenvonnissen en -arresten, en anderzijds deelvonnissen en -arresten waarin eindbeslissingen zijn opgenomen, leeft voort onder het 'NRv'(5) met als criterium of door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt.(6) In zoverre gelden in casu het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof als eindvonnis onderscheidenlijk eindarrest.
4.3. Dat de toewijzing bij dictum van een gevorderde verklaring voor recht - niettegenstaande daarop voortbouwende vorderingen, waarover nog niét beslist is - een eindbeslissing oplevert, is door de Hoge Raad in 1957 beslist.(7) Ook recente literatuur sluit zich aan bij deze opvatting.(8)
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Het cassatieberoep omvat twee middelen, elk onderverdeeld in een aantal (sub)onderdelen.
Middel I
5.2. Middel I richt zich tegen r.ovv. 4.6-4.11, in samenhang met r.ovv. 4.19 en 4.20 van het bestreden arrest.
5.3. Na onderdeel I.1, dat slechts een inleiding bevat, betoogt onderdeel 1.2 dat, uitgaande van 's hofs oordeel dat tussen partijen een afspraak is tot stand gekomen als verwoord in de brief van [verweerster] van 25 september 1989 aan LFE, het hof heeft miskend dat die afspraak meerdere, deels zelfstandige overeenkomsten c.q. onderdelen behelsde, waarvan de invulling afhankelijk was van in de toekomst gelegen feiten en omstandigheden. De verdere invulling of uitwerking daarvan was volgens het onderdeel afhankelijk van hetgeen partijen daaromtrent over en weer van elkaar mochten verwachten, resp. (vervolgens) daaromtrent hebben afgesproken.
In subonderdeel 1.2.7 (de subonderdelen 1.2.1-1.2.6 behelzen als zodanig geen klachten) wordt het hof vervolgens verweten niet te hebben onderkend dat er een tijdsverschil was gelegen tussen de overeenkomst van 1989 en de invulling c.q. uitwerking daarvan in de jaren na 1996 (bestaande uit de beslissing van de Tariefcommissie) en dat partijen zelf ongeregeld hebben gelaten welke (rechts)gevolgen tussen hen golden indien sprake was van afwijkingen of niet voorziene dan wel niet voorzienbare omstandigheden. Een en ander is, aldus het subonderdeel, van belang nu niet vast ligt noch door middel van verklaringen of anderszins is gebleken hoe partijen hun situatie zouden beschouwen indien een uitspraak - die kon strekken tot een (aanspraak op) restitutie - in werkelijkheid via een andere weg was verkregen. Immers, niet alleen is geen sprake geweest van door TRN te nemen acties, maar ook is de termijn waarover van terugvordering sprake is niet nader geduid. Na 1989 hebben volgens het subonderdeel tussen partijen geen gesprekken plaatsgehad naar aanleiding van de toen door Ahold opgestarte gerechtelijke procedure, noch is gebleken dat daaromtrent enige correspondentie is gevoerd.
5.4. Vooropgesteld moet worden dat het bij de uitleg van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.(9) Ook de beoordeling van de vraag of partijen een bepaalde na het sluiten van de overeenkomst ingetreden omstandigheid al of niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in de overeenkomst hebben verdisconteerd is een kwestie van uitleg(10) en berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval(11).
5.5. Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, heeft het hof een en ander niet miskend. 's Hofs uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waaronder de onderdelen waarvan de invulling afhankelijk was van in de toekomst gelegen feiten en omstandigheden, is voorts niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.
Met name is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd 's hofs feitelijke oordeel in r.ovv. 4.10-4.13 dat de geldigheid van de in 1989 gemaakte afspraak niet afhankelijk was van bepaalde in de toekomst gelegen feiten en omstandigheden waarover partijen nadere afspraken dienden te maken. In zoverre faalt deze klacht.
Voorts heeft het hof, gezien r.ovv. 4.1, 4.2, 4.7-4.9 en 4.18, geenszins het tijdsverloop tussen de in 1989 gesloten overeenkomst en de uitspraak van de Tariefcommissie in 1996 miskend. Het hof heeft evenwel onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat dit tijdsverloop niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de tot stand gekomen overeenkomst, noch noopte tot het maken van nadere afspraken tussen partijen.
Uit rov. 4.11, in het bijzonder uit 's hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat LFE ervoor gekozen heeft om niet van de diensten van TRN gebruik te maken, als gevolg waarvan het terugontvangen van de wijnaccijns niet het directe resultaat is van acties van de kant van TRN, gezien de verdere omstandigheden van het geval niet aan de aanspraak van [verweerster] in de weg staat, volgt voorts dat partijen de situatie dat in werkelijkheid een ander dan TRN terugbetaling van de afgedragen wijnaccijns zou bewerkstelligen, naar 's hofs onmiskenbare en niet onbegrijpelijke oordeel, in hun overeenkomst hebben verdisconteerd en derhalve niet ongeregeld hebben gelaten.
Hieruit volgt tevens dat het feit dat tussen partijen naar aanleiding van de door Ahold opgestarte gerechtelijke procedure geen gesprekken hebben plaatsgevonden, noch correspondentie is gevoerd, niet aan de rechtsgeldigheid van, respectievelijk aan de gehoudenheid van LFE aan de overeenkomst van 1989 in de weg staat.
5.6. Onderdeel 1.3 voert aan dat het hof heeft miskend dat er een noodzaak bestond om de tussen partijen gemaakte afspraken bij te stellen, nu [verweerster] er sinds oktober 1989 van op de hoogte was dat geen gebruik werd gemaakt van de diensten van TRN en dat sinds 1996 kenbaar was dat de revenuen van de belastingteruggave niet door de eigen activiteiten van TRN waren verkregen. Een en ander noopte, aldus het onderdeel, tot heronderhandelen c.q. tot vaststellen van ieders positie en/of aangegane verplichtingen.
5.7. Deze klacht wordt eveneens tevergeefs voorgesteld. Zoals ik in par. 5.5 aangaf, hebben partijen, naar 's hofs onmiskenbare en niet onbegrijpelijke oordeel, de omstandigheid, dat LFE bij het terugvorderen van de wijnaccijns geen gebruik zou maken van de diensten van TRN, in de overeenkomst verdisconteerd. Het intreden van deze omstandigheid noopte derhalve niet tot het bijstellen van de in 1989 gemaakte afspraken, ook niet in het licht van de omstandigheden dat [verweerster] hiermee reeds in 1989 bekend werd, respectievelijk dat het in 1996 (bij [verweerster]) duidelijk was dat de revenuen niet door de inspanningen van TRN waren verkregen.
5.8. Onderdeel 1.4 betoogt dat gegrondbevinding van de vorige klachten ook regardeert hetgeen het hof in rov. 4.6 e.v. heeft geoordeeld, nu gegrondbevinding ertoe leidt dat niet een overeenkomst is gesloten op grond waarvan LFE tot betaling is gehouden. Hierbij wordt nog opgemerkt dat geen van de getuigen zich erover heeft uitgelaten hoe de onderhavige afspraak moest worden beschouwd indien niet van de diensten van TRN gebruik zou worden gemaakt, en dat hierover evenmin is gecorrespondeerd.
5.9. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt het het lot daarvan. Ook doet de omstandigheid dat de getuigen over het in onderdeel 1.4 bedoelde punt niets hebben verklaard en dat hierover geen correspondentie is gewisseld, aan de begrijpelijkheid van 's hofs uitleg, die erop neerkomt dat partijen de betreffende omstandigheid in hun overeenkomst hebben verdisconteerd, niet af.
5.10. In onderdeel 1.5 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de overeenkomst die is vervat in de brief van 25 september 1989 een andere is dan de overeenkomst op grond waarvan LFE gehouden is tot betaling, aangezien in de brief van 25 september 1989 werd uitgegaan van 'uit akties van TRN te verkrijgen revenuen'. Nu LFE in haar grieven op deze samenhang is ingegaan, heeft het hof deze grieven op ongenoegzame gronden verworpen. Om deze reden kunnen, aldus het onderdeel, r.ovv. 4.19 en 4.20 evenmin in stand blijven.
5.11. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.
Het hof heeft de in de klacht weergegeven zinsnede in rov. 4.11 aldus uitgelegd dat het feit dat de revenuen niet het gevolg zijn van acties van TRN, niet aan een aanspraak van [verweerster] in de weg staat. Het hof is hiermee voldoende ingegaan op de door LFE ten deze opgeworpen grieven.
Overigens zijn de tussen partijen geldende afspraak, zoals op juiste wijze is verwoord in de brief van 25 september 1989, en de overeenkomst op grond waarvan LFE tot betaling gehouden is, naar 's hofs onmiskenbare en niet onbegrijpelijke oordeel, één en dezelfde.
Middel II
5.12. Middel II komt op tegen rov. 4.12, in samenhang met r.ovv. 4.6 e.v. en 4.19 en 4.20 van het bestreden arrest.
5.13. In onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) wordt het hof verweten te hebben miskend dat de tussen partijen tot stand gekomen afspraak, zoals neergelegd in de brief van 25 september 1989, een onbepaaldheid bevatte in de woorden 'voor zover deze niet door derde(n) geclaimd zullen worden', en voorts niet te hebben vastgesteld hoe partijen hieraan invulling hebben gegeven.
5.14. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft deze woorden blijkens r.ovv. 4.12 en 4.20 aldus uitgelegd dat de opbrengst van de terugontvangen accijnzen, betrekking hebbend op de door derden afgenomen wijn, tussen partijen verdeeld diende te worden, doch uitsluitend voor zover deze derden daarop geen aanspraak zouden maken. Het hof heeft onmiskenbaar, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat deze zinsnede geen onbepaaldheid bevat.
5.15. Onderdeel 2.3 betoogt dat er, anders dan het hof in rov. 4.12 oordeelt, wél grond was om aan te nemen dat de gemaakte afspraak door het ontbreken van een basisvoorwaarde haar geldigheid had verloren. Een basisvoorwaarde is namelijk, aldus het onderdeel, oningevuld gelaten op een moment dat de procedure voor de Tariefcommissie nog zou aanvangen, de uitkomst van de procedure onzeker was en deze procedure eerst in 1996 tot een uitspraak leidde. Na die uitspraak ontstond of herleefde dan ook voor partijen de plicht tot heronderhandelen c.q. tot het opnieuw vaststellen van ieders positie, aldus het onderdeel.
5.16. Ook deze klacht faalt, nu 's hofs kennelijke oordeel, dat partijen na de uitspraak van de Tariefcommissie in 1996 niet gehouden waren opnieuw in onderhandeling te treden, niet onbegrijpelijk is. Bij het sluiten van de overeenkomst hadden partijen, naar 's hofs onmiskenbare en niet onbegrijpelijke oordeel, reeds voorzien in de situatie dat van de Tariefcommissie een positieve uitspraak zou worden verkregen. Het intreden van deze omstandigheid noopte derhalve niet tot het maken van nadere afspraken.
5.17. Onderdeel 2.4 stelt dat de door het hof aangenomen binding van partijen niet of althans niet zonder meer op de oorspronkelijke afspraak kan worden gebaseerd, nu er sprake is van een oningevulde voorwaarde. In dit verband is volgens het onderdeel nog van belang dat LFE een terugbetaling van wijnaccijns niet als een reële mogelijkheid zag, doch LFE een commercieel belang had om een goede relatie met [verweerster] te behouden.
5.18. Deze klacht bouwt voort op het vorige onderdeel of bevat een herhaling van eerdere klachten, en deelt het lot daarvan.
5.19. Ten slotte voert onderdeel 2.5 aan dat 's hofs oordeel in rov. 4.9, derde volzin, niet begrijpelijk is, nu de door het hof aanwezig geachte overeenkomst afhankelijk is gemaakt van nadere aspecten (waaronder de betrokkenheid van TRN, de positieve uitspaak van de Tariefcommissie en de vraag of en, zo ja, tot welke omvang derden die revenuen zouden claimen). Nu het hof niet vaststelt dat en hoe partijen die alsnog noodzakelijkerwijze te plegen invulling hebben vormgegeven, ontbreekt, aldus het onderdeel, een essentiële schakel in zijn oordeelsvorming.
5.20. Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld, nu het voortbouwt op de voorgaande onderdelen, welke m.i. niet tot cassatie kunnen leiden, respectievelijk feitelijke grondslag mist.
Het hof heeft, anders dan het onderdeel wil, onmiskenbaar ten aanzien van de in de klacht genoemde aspecten geoordeeld dat geen sprake is van afhankelijkheid van nadere aspecten (waaronder de betrokkenheid van TRN, de positieve uitspaak van de Tariefcommissie en de vraag of en, zo ja, tot welke omvang derden die revenuen zouden claimen), maar dat deze aspecten reeds in de in 1989 tussen partijen gesloten overeenkomst zijn verdisconteerd en derhalve geen nadere regeling behoefden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik verwijs naar par. 5.5, 5.7, 5.14 en 5.16.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan r.ovv. 2.1 tot en met 2.12 van het rechtbankvonnis van 2 mei 2001, waarnaar het hof in rov. 3 verwijst. In rov. 4 geeft het hof een samenvatting.
2 De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn in cassatie niet meer aan de orde.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 maart 2003.
4 Integendeel: cassatieberoep binnen drie maanden na deze eindbeslissing was geboden.
5 Vgl. MvT w.v. 26 855, Kamerstukken II 1999-2000, nr. 3, p. 136: wat onder deelvonnis moet worden verstaan, wordt overgelaten aan de rechtspraak, waarbij wordt verwezen naar de bestaande rechtspraak. Vgl. bijv., uit die tijd, HR 25 februari 2000, NJ 2000, 330 (Kerens c.s./Hubert c.s.).
6 Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk (2002), nr. 115, p. 114; vgl. voorts conclusie A-G Huydecoper (sub 7 en 8) voor HR 6 december 2002, NJ 2003, 62.
7 HR 7 juni 1957, NJ 1957, 433 m.nt. LEHR (Van der Graaf/Van der Voort c.s.).
8 Vgl. bijv. H.W. Wiersma, Tussenoordeel en eindbeslissingen, diss. UvA 1998, p. 184 e.v., nr. 134 e.v., waarbij ook HR 7 juni 1957, NJ 1957, 433 aan de orde komt. Wiersma vermeldt in nr. 145 de ook in oudere literatuur naar voren gebrachte bezwaren tegen het deeluitspraak-stelsel, doch acht die niet doorslaggevend. R.S. Meijer noemt in AA 2001, p. 535 (540) uitdrukkelijk het voorbeeld van een gevorderd declaratoir, gecombineerd met schadevergoeding. W. Heemskerk, Advocatenblad 2002, p. 478 noemt als voorbeeld van een deelvonnis de verklaring voor recht, gecombineerd met het gelasten van een comparitie.
9 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB (Haviltex).
10 Asser-Hartkamp, 4-II (2001) nr. 333, p. 338.
11 Zie bijv. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Schreuders/ABP).