Conclusie
Nr. 02325/03
Mr. Jörg
Zitting 18 mei 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 juni 2003 bevestigd, met toevoeging van een bewijsoverweging aan de bewijsvoering, een vonnis van de politierechter in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 26 september 2001, waarbij verzoekster wegens - kort gezegd - bijstandsfraude is veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van honderd uur, subsidiair vijftig dagen hechtenis.
2. Deze zaak hangt samen met de zaak onder nummer 02324/03, waarin heden eveneens conclusie wordt genomen, doch waarin geen middelen van cassatie zijn voorgesteld.
3. Namens verzoekster heeft mr. T.A.M. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. De middelen, die beide opkomen tegen de verwerping door het hof van het gevoerde verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van de bewijsgaring, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt in dit verband het volgende verweer in:
"Aanleiding onderzoek
De verdenking jegens cliënte is ontstaan doordat in haar woning een huiszoeking is verricht in een gerechtelijk vooronderzoek tegen ene [medeverdachte]. Deze [medeverdachte] zou wonen op het adres [a-straat 1], een woonwagen gelegen naast de woonwagen van cliënte. Volgens het proces verbaal behorende bij deze strafzaak tegen [medeverdachte] is aan het Openbaar Ministerie en vervolgens aan de Rechter-commissaris die de machtiging heeft verleend tot het houden van een huiszoeking [op](1) het adres [a-straat 2] medegedeeld dat de concubine van [medeverdachte], zijnde [betrokkene 1] woonachtig en ingeschreven [zou zijn] op het adres [a-straat 2]. Beide informatie[s zijn] onjuist. Aan mijn pleitaantekeningen is gehecht een stuk van de Gemeente Oss waaruit blijkt dat sinds 20 mei 1999, derhalve 6 maanden voorafgaand aan de huiszoeking, de informatie met betrekking tot de inschrijving niet juist blijkt te zijn.
De volgende vraag die gesteld moet worden is of het huisrecht van cliënte is geschonden. Nergens blijkt dat zij toestemming heeft gegeven om vrijwillig de woning te laten doorzoeken. Noch uit de processen-verbaal noch uit verklaringen van mevrouw blijkt van een toestemming. Dat betekent derhalve dat de huiszoeking is verricht zonder toestemming. Het huisrecht van cliënte is geschonden.
De volgende vraag die gesteld moet worden is of het bewijs dat door die huiszoeking in de woning van cliënte is gevonden rechtmatig is verkregen. Naar de mening van de verdediging is dit niet het geval. Wanneer namelijk wel de juiste informatie aan het Openbaar Ministerie en de Rechter-commissaris zou zijn gegeven zou geen huiszoeking hebben plaatsgevonden in de woning van cliënte in de zaak van [medeverdachte]. De huiszoeking tegen [medeverdachte] is dan ook onrechtmatig geschied. Dit raakt cliënte rechtstreeks ([S]chut[z]norm). Immers door de huiszoeking is een verdenking jegens cliënte ontstaan.
Maar ook een rec[ht]matige huiszoeking in de woning van cliënte tegen deze [medeverdachte] gaat niet zover dat er mag worden gezocht naar specifieke bescheiden van [verdachte] en [betrokkene 2]. Immers, men was op zoek naar bescheiden betrekking hebbend op het onderzoek naar [medeverdachte].
Gaat die bevoegdheid dan zover dat allerlei gedetailleerde bescheiden zoals rekeningen op naam van [verdachte] c.q. [betrokkene 1] tot in detail mogen worden bekeken? Uit het proces verbaal blijkt dat men namelijk op zoek was naar valse munten, drugs en wapens. In dit onderzoek is het onnodig om bankpapieren en rekeningafschriften van derden tot in detail te bekijken. Als men deze vindt, dient men naar de tenaamstelling te kijken, vervolgens te concluderen dat deze niet afkomstig zijn van [medeverdachte] of zijn vriendin en deze vervolgens netjes terug [te] leggen. Onnodig om de bedragen nader te bestuderen en h[ie]rover vragen te stellen.
In dat geval is er geen sprake meer van een spontane vondst. De conclusie is derhalve dat de huiszoeking onrechtmatig is geweest en het hieruit gevonden materiaal niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Subsidiair zal dit tot strafvermindering moeten leiden.
(...)
Primair ben ik derhalve van mening dat de huiszoeking onrechtmatig is geweest en de daarbij gevonden bewijs, de rekeningafschriften, niet gebruikt mogen worden voor het bewijs. Dat betekent dat niet bewezen kan worden wat het bedrag is wat boven de vermogensgrens zou uitkomen. Immers, enkel uit de afschriften blijkt het vermogen. Vrijspraak dient dan te volgen."
6. Dit verweer is door het hof als volgt samengevat en verworpen:
"De nadere overwegingen omtrent het bewijs
Van de zijde van de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep -op de gronden als vermeld in de pleitnota- aangevoerd dat de huiszoeking onrechtmatig is geweest en dat het daarbij gevonden bewijs, de rekeningafschriften, niet gebruikt mogen worden voor het bewijs.
Het hof verwerpt dit verweer.
Het hof is van oordeel dat, nu de op 30 november 1999 plaatsgehad hebbende huiszoeking op het adres [a-straat 2] te [woonplaats] onder leiding van de rechter-commissaris werd verricht in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek contra [medeverdachte], een eventuele onrechtmatigheid in de genoemde huiszoeking slechts relevant zou zijn in de strafzaak tegen die [medeverdachte], en niet jegens verdachte, ten aanzien van wie uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat zij niet als zodanig(2) kan worden aangemerkt.
Het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde GBA-overzicht van de gemeente Oss aangaande de dochter van verdachte doet hieraan niets af.
Voorts is gesteld noch aannemelijk geworden dat welbewust van een eventuele onrechtmatigheid in de strafzaak tegen [medeverdachte] gebruik is gemaakt om een huiszoeking te kunnen doen bij verdachte."
7. In het eerste middel wordt aangevoerd dat de huiszoeking wel degelijk jegens verzoekster onrechtmatig is geweest omdat zij daardoor in haar huisrecht is geschaad, zodat het bij gelegenheid van de huiszoeking verkregen materiaal van het bewijs had moeten worden uitgesloten. In het tweede middel wordt die stelling herhaald, maar wordt - met een beroep op onder meer EHRM 24 augustus 1998 (Lambert tegen Frankrijk), NJCM-bulletin 1998, p. 1058 e.v. - wat meer de nadruk gelegd op de onjuistheid van 's Hofs overweging dat een eventuele onrechtmatigheid slechts relevant zou zijn in de strafzaak tegen [medeverdachte].
8. Kan de ruime uitleg die het hof aan het zogenaamde Schutznorm-vereiste heeft gegeven stand houden?
9. In de onderhavige zaak is het hof aan een inhoudelijke beantwoording van het verweer dat het bij de huiszoeking bij verzoekster aangetroffen bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen niet toegekomen. Als argument daarvoor heeft het hof gebruikt dat de huiszoeking heeft plaatsgevonden in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen een ander dan verzoekster, in welk gerechtelijk vooronderzoek verzoekster geen verdachte was. Het hof heeft in het midden gelaten of de in de woning van verzoekster uitgevoerde huiszoeking enige onrechtmatigheid aankleeft, omdat verzoekster op die onrechtmatigheid toch geen beroep zou toekomen. In de visie van het hof komt zo'n beroep alleen toe aan degene in het kader van wiens gerechtelijk vooronderzoek de huiszoeking heeft plaatsgevonden.
10. Kort gezegd houdt het Schutznorm-vereiste in dat wil een verdachte met succes een beroep op onrechtmatig opsporingshandelen kunnen doen, bij dat handelen normen moeten zijn geschonden die strekken tot bescherming van zijn belang, terwijl dat belang door het onrechtmatig handelen ook daadwerkelijk is geschonden.(3) In de hieronder geciteerde overweging uit HR 21 januari 1997, NJ 1997, 309 heeft de Hoge Raad dit vereiste onder (b) vorm gegeven:
"In geval van onrechtmatig optreden van de politie zal de rechter moeten onderzoeken of daaruit voortvloeiend bewijsmateriaal moet worden uitgesloten van de bewijsvoering. Dat laatste kan zich voordoen indien
(a) dat bewijsmateriaal uitsluitend ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen, en
(b) het de verdachte is die door bedoeld optreden is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen."(4)
11. Hieruit kan worden afgeleid dat degene op wiens rechtens beschermde belang door beweerdelijk onrechtmatige opsporingshandelingen een inbreuk is gemaakt van de rechter een beoordeling mag verlangen van de rechtmatigheid van dat handelen. De rechter kan een dergelijk beroep op onrechtmatig handelen niet van tafel vegen met een Schutznormredenering.
12. De door het hof gegeven uitleg aan het Schutznorm-vereiste is, zoals uit het vorenstaande volgt, niet in overeenstemming met de geldende rechtspraak.(5) De redenering van het hof gaat voorbij aan de ratio van het Schutznorm-vereiste. Die is er namelijk in gelegen dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van normen voorzover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Bepalend is dus niet in het kader van welk onderzoek beweerdelijk onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden, maar of daardoor op verdachtes rechtens te respecteren belangen inbreuk is gemaakt.
13. In het Schutznorm-vereiste(6) kunnen twee aspecten worden onderscheiden. De norm waarop een beroep wordt gedaan moet in abstracto strekken tot bescherming van de belangen van de verdachte, terwijl voorts in concreto de door die norm beschermde belangen moeten zijn geschaad. Dit brengt ten eerste mee dat de verdachte geen beroep toekomt op schending van normen die niet zijn belangen beogen te beschermen. Bij wijze van voorbeeld kan hier gewezen worden op de recente rechtspraak over de in art. 126ff Sv neergelegde plicht tot inbeslagneming.(7)
Voorts betekent dit dat de verdachte slechts een beroep toekomt op normschendingen die jegens hem zijn begaan. Zo levert een onrechtmatige doorzoeking bij X een schending jegens X op, niet jegens Y. Bewijsmateriaal tegen Y uit die doorzoeking is in de strafzaak tegen Y in beginsel bruikbaar.(8)
14. Veronderstellenderwijs aannemend dat de huiszoeking inderdaad onrechtmatig zou zijn geweest, dan is voldaan aan de hiervoor geciteerde, in HR NJ 1997, 309 gestelde voorwaarden. 's Hofs conclusie dat zulks alleen relevant zou zijn in de strafzaak tegen [medeverdachte] is onjuist. Ik durf zelfs te beweren dat het tegendeel waar is. [Medeverdachtes] huisrecht is niet geschonden door de huiszoeking. Het is juist zijn beroep op onrechtmatigheid van de huiszoeking dat zou afstuiten op het Schutznorm-vereiste (vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1993, 30 en HR 23 april 1996, NJ 1997, 370).
15. Dat een Schutznormredenering langs formele lijnen, als hier door het hof getrokken, niet mag dienen om verdachten af te houden van een toetsing van de rechtmatigheid van inbreuken op hun door het EVRM gegarandeerde rechten kan ook worden afgeleid uit de in het tweede middel aangehaalde EHRM-uitspraak Lambert tegen Frankrijk. In die zaak concludeerde het EHRM tot een schending van art. 8 EVRM Pro in een geval waarin de verdachte door het Franse Cour de Cassation met een Schutznormredenering een beroep was ontzegd op de onrechtmatigheid van een telefoontap op een ander, wiens getapte gesprekken met de verdachte tot de aanhouding van de verdachte hadden geleid. Ook kan in dit verband gewezen worden op de zaak Kahn tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180. In die zaak, waarin het ook ging om door de verdachte gevoerde gesprekken met een ander wiens telefoon werd getapt, nam het EHRM een schending aan van art. 8 EVRM Pro omdat de telefoontap niet in "accordance with the law" was.
16. De parallel die deze zaken vertonen met de onderhavige zaak is dat het opsporingsmiddel is ingezet tegen een ander, terwijl dit opsporingsmiddel mede inbreuk maakt op de rechtens te respecteren belangen van de verdachte. In zo'n geval kan de verdachte niet van een beroep op de onrechtmatigheid van het opsporingshandelen worden afgehouden met een op het
Schutznorm-vereiste geënte redenering. Het gevaar van een U-bocht doemt hier overigens in de benadering van het hof levensgroot op: opsporingsmethodes die ontoelaatbaar zijn jegens een derde, die evenwel geen "standing"(9) heeft omdat het onderzoek niet tegen hem gericht is, terwijl degene die wel als verdachte voorwerp van het onderzoek is niet kan klagen omdat niet zíjn, maar de rechten van die derde zijn geschonden. De resultaten zouden niettemin bruikbaar zijn?
17. Voorzover het hof het oog heeft gehad op de regel dat aan onregelmatigheden alleen strafprocessuele consequenties kunnen worden verbonden ter zake van het feit of de feiten tijdens het onderzoek waarvan het onrechtmatig handelen zich heeft voorgedaan (vgl. HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29; HR 13 februari 2001, NJ 2001, 365 en HR 2 juli 2002, NJ 2003, 2 (Mink K.), m.nt. Kn), heeft het miskend dat de onderhavige huiszoeking, doordat daarbij bewijsmateriaal betreffende het aan verzoekster tenlastegelegde feit is aangetroffen, geacht moet worden deel uit te maken van het onderzoek naar dat feit.
18. Een met de onderhavige zaak vergelijkbaar geval heb ik in de Nederlandse jurisprudentie niet gevonden. In die gevallen waarin stellingen van de verdediging afstuitten op het Schutznorm-vereiste was telkens niet vastgesteld dat verdachte aan het desbetreffende beweerdelijk onrechtmatig getapt telefoon- of faxverkeer(10) had deelgenomen. Alleen in HR 18 september 1989, NJ 1990, 59 was dat wel zo, maar in die zaak beriep de verdachte zich erop dat de tap niet in overeenstemming met de wet was, omdat er geen reden was geweest te vermoeden dat hij aan het over de getapte lijn gevoerde gesprek zou deelnemen. Op die stelling paste het antwoord dat het voldoen aan dát vereiste strekt ter bescherming van de belangen van anderen dan de verdachte. Op zijn belang was door díe beweerdelijke onrechtmatigheid geen inbreuk gemaakt. Het had anders kunnen liggen indien de stelling was geweest dat hij helemaal geen verdachte was op het moment dat zijn telefoon werd afgeluisterd. Dat zou een onwettigheid opleveren waardoor wel op verdachtes door de norm beschermde belang inbreuk zou zijn gemaakt.
19. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de middelen doel treffen voorzover daarin wordt opgekomen tegen de motivering van de verwerping van het verweer. Het is vervolgens de vraag of dit tot cassatie moet leiden.
20. Bij de beantwoording van die laatstvermelde vraag zal moeten worden bezien of thans reeds voldoende feiten zijn vastgesteld om in cassatie te kunnen concluderen dat het hof ook bij een inhoudelijke beoordeling het verweer slechts had kunnen verwerpen.
21. Het verweer houdt naar de kern genomen in dat (a) de huiszoeking is gehouden op grond van de onjuiste informatie van de politie aan het openbaar ministerie en aan de rechter-commissaris dat de partner van [medeverdachte], de dochter van verzoekster, zou wonen en ingeschreven zou staan op het adres van verzoekster, terwijl de onjuistheid van de informatie omtrent de inschrijving bij controle van de GBA aan het licht had kunnen komen en (b) voorzover de huiszoeking in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte] al gerechtvaardigd moet worden geacht, het aantreffen van de tot het bewijs gebezigde bescheiden op naam van verzoekster en [betrokkene 2] onrechtmatig moet worden geacht, omdat deze bescheiden geen verband hielden met het onderzoek tegen [medeverdachte], zodat daarvan niet tot in detail kennis genomen had mogen worden.
22. De klacht onder (a) faalt. Het hof heeft vastgesteld dat de huiszoeking is uitgevoerd onder leiding van de rechter-commissaris. Deze kon ingevolge het toepasselijke art. 110 (oud) Sv (en kan ingevolge het huidige op 1 februari 2000 in werking getreden art. 110 Sv Pro) ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken. In aanmerking genomen dat ook bij bekendheid van de juiste informatie dat de dochter van verzoekster niet op het adres van verzoekster in de GBA ingeschreven stond, de huiszoeking bij verzoekster alleszins gerechtvaardigd was op grond van de omstandigheden dat de dochter van verzoekster de (huidige) partner was van [medeverdachte] op wie het gerechtelijk vooronderzoek was gericht en deze [medeverdachte] woonachtig was in de woonwagen naast die van zijn voormalige partner, verzoekster. Op grond van die omstandigheden konden redelijkerwijs in de woonwagen van verzoekster voor inbeslagneming vatbare voorwerpen worden vermoed aanwezig te zijn. Hoewel dit voor de toelaatbaarheid van de huiszoeking in het licht van het bovenstaande niet relevant is, is de juistheid van de informatie dat de dochter van verzoekster woonachtig was in de woonwagen van verzoekster blijkens het proces-verbaal van de huiszoeking door verzoekster bevestigd.(11) De inschrijving in de GBA, die naar de ervaring leert niet steeds de werkelijkheid weerspiegelt, doet dan helemaal niet meer ter zake.
23. De klacht onder (b) faalt eveneens. De bevoegdheid tot het doen van huiszoeking ter inbeslagneming impliceert de bevoegdheid aangetroffen voorwerpen te beoordelen op hun vatbaarheid voor inbeslagneming. Het in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte] - dat blijkens de aan de Hoge Raad gezonden stukken betrekking had op een verdenking van deelneming aan een criminele organisatie die zich bezighield met handel in valse bankbiljetten - gedetailleerd kennis nemen van bankafschriften van een Luxemburgse bankrekening met een tegoed van ongeveer fl. 200.000 (ook wanneer deze mede op naam staan van de moeder van de partner van degene tegen wie dat GVO is gericht) valt binnen de voorbedoelde bevoegdheid. Dat aldus toevalligerwijs voor verzoekster belastende stukken zijn aangetroffen is vervelend voor haar, maar maakt het aantreffen en de inbeslagname daarvan niet onrechtmatig en staat aan het gebruik voor het bewijs niet in de weg.
24. Uit het vorenstaande volgt dat hoewel het hof ten onrechte niet de rechtmatigheid heeft beoordeeld van de bij verzoekster uitgevoerde huiszoeking, dit niet tot cassatie behoeft te leiden, omdat het hof het desbetreffende verweer slechts had kunnen verwerpen.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
1 Ik veroorloofde mij een aantal in de pleitnota gemaakte taal- en tikfouten te verbeteren. Ook de schriftuur is in dezen - jammer genoeg: het is zo'n aardige principiële zaak met kans op publicatie - verre van foutloos.
2 Daarmee bedoelt het hof naar ik begrijp: als verdachte in het gerechtelijk vooronderzoek in het kader waarvan de huiszoeking heeft plaatsgevonden.
3 Vgl. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e, p. 660-661.
4 Zie ook HR 31 mei 1995, NJ 1995, 29 en in het recente overzichtsarrest met betrekking tot art. 359a Sv HR 30 maart 2004, LJN: AM2533 de laatste volzin van rov. 3.5.
5 Zie voor een overzicht daarvan bijvoorbeeld punt 30 van de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 6 mei 1997, NJ 1998, 186.
6 Voor literatuur op dit punt zij hier verwezen naar A. Heijder, 'De wederrechtelijkheid is betrekkelijk', in: G.E. Mulder-bundel, p. 89-105; D.R. Doorenbos, 'Een absolute relativiteitstheorie', DD 1990, p. 21-34, M.C.D. Embregts, Melai/Groenhuijsen, aant. 5.3 bij art. 359a; E. Prakken, De strafprocessuele
Schutznormleer gerelativeerd? NJB 1999, p. 245-250; M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, (diss. Tilburg), 2003; R. Kuiper, Een afgewogen toepassing van bewijsuitsluiting, in: "WB der Nederlanden, 25 jaar wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad", Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2003 en A.M. van Woensel, Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, DD 2004, p. 118-171.
7 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 601; HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602, m.nt. YB, NSr 2002, 189 en HR 15 oktober 2002, 00267/02.
8 HR 26 maart 2002, NJ 2002, 343, NSr 2002, 140. Zie ook HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 306. Verdachte kan niet met vrucht klagen over schending van andermans briefgeheim: HR 16 februari 1988, NJ 1988, 793.
9 Zie Embregts, o.c., p. 125-128.
10 Vgl. HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 306; HR 15 maart 1994, NJ 1994, 511; HR 28 maart 1995, DD 95.272.
11 Het proces-verbaal van de huiszoeking houdt immers onder meer in: "Tijdens de huiszoeking antwoord[d]e [verdachte] dat zij met haar enige dochter ([betrokkene 1], NJ) de enige bewoonster van de woonwagen is".