Conclusie
Nr. 02677/03
Mr. Vellinga
Zitting: 25 mei 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk gebruik maken van een niet op haar naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. P.C.M. van Schijndel, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel keert zich tegen de motivering van de beslissing van het Hof de zaak niet te verwijzen naar de rechtbank.
4. In het arrest heeft het Hof de volgende overweging opgenomen:
"Uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 8 november 2002 van de politierechter te Haarlem blijkt dat de zaak van de verdachte bij verstek is behandeld daar de aldaar aanwezige raadsman, mr. Van Schijndel, advocaat te 's-Gravenhage, geen schriftelijke machtiging kon overleggen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte verklaard dat hij tijdens de zitting in eerste aanleg heeft aangegeven door zijn cliënt uitdrukkelijk mondeling te zijn gemachtigd de verdediging te voeren, in de zin van artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Hiermee heeft de politierechter echter geen genoegen genomen. De beslissing van de politierechter het onderzoek ter terechtzitting bij verstek te doen plaatsvinden is onjuist. Het Hof zal de zaak echter niet terugwijzen, daar de raadsman van de verdachte daartoe geen verzoek heeft gedaan."
5. Volgens de steller van het middel kan de redengeving de beslissing niet dragen, omdat voor de vraag of een zaak op de voet van het bepaalde in art. 423 lid 2 Sv Pro dient te worden verwezen, niet bepalend is of daartoe door de raadsman een verzoek is gedaan.
6. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat een geval als het onderhavige valt onder de jurisprudentiële uitbreiding van art. 423, tweede lid, Sv. Zo sprake is van een geval dat dient te worden geschaard onder art. 423, tweede lid, Sv mag overeenkomstig dat artikel door de hoger beroepsinstantie slechts een oordeel over de feiten worden gegeven als dit door het openbaar ministerie en de verdachte is verlangd. De Hoge Raad heeft aangegeven dat deze wens niet kan worden afgeleid uit het feit dat een straf is gevorderd en een strafmaatverweer is gevoerd, maar dat die wens uitdrukkelijk moet blijken(1). Die uitdrukkelijke wens kan dus ook niet worden afgeleid uit het feit dat de verdediging niet om terugwijzing heeft verzocht. In zoverre is het middel dat klaagt over de motivering van de beslissing niet terug te wijzen terecht voorgesteld.
7. Dit behoeft echter gelet op het navolgende niet tot cassatie te leiden.
8. De vraag is of het onderhavige geval onder de jurisprudentiële uitbreiding van art. 423, tweede lid, Sv, valt. In HR 3 januari 1995, NJ 1995, 517 m.nt. AHJS was ook een zaak aan de orde waarin verdachte niet ter terechtzitting was verschenen en de politierechter verdachtes raadsman ten onrechte niet in de gelegenheid had gesteld het woord te voeren. De Hoge Raad overwoog het volgende:
"4.2. Voor zover het middel de klacht behelst dat de Politierechter, die in de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting kennelijk geen aanleiding heeft gezien het onderzoek te schorsen ten einde de verdachte opnieuw te doen oproepen, ten onrechte de raadsman van de verdachte niet in de gelegenheid heeft gesteld het woord te voeren, is het terecht voorgesteld.
4.3. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd brengt het hiervoren onder 4.1 en 4.2 overwogene niet mee dat het hof niet aan de beraadslaging en beslissing van de zaak had mogen toekomen doch wegens het in 4.2 vermelde verzuim de zaak aanstonds had moeten terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg.
4.4. Terugwijzing naar de rechter in eerste aanleg dient ingevolge het bepaalde in het tweede lid van art. 423 Sv Pro slechts dan te volgen, indien de rechter in eerste aanleg ten onrechte niet aan de hoofdzaak is toegekomen. Met die bepaling heeft de wetgever willen voorkomen dat de verdachte zou worden beroofd van een aanleg. Maar wanneer de rechter in eerste aanleg zich heeft begeven in de beantwoording van de vragen van art. 350 Sv Pro, is evenvermelde bepaling niet van toepassing. In dat geval geldt de hoofdregel van het eerste lid van art. 423 Sv Pro. Zulks brengt mee dat een in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim in appel na een geheel nieuwe behandeling van de zaak tot vernietiging van de uitspraak van de eerste rechter leidt, maar niet, vervolgens, tot terugwijzing van de zaak naar de eerste rechter, aangezien de verdachte niet een aanleg heeft ontbeerd.
Weliswaar heeft de Hoge Raad aan het bepaalde in het tweede lid van art. 423 Sv Pro voor enkele bijzondere gevallen een jurisprudentiële uitbreiding gegeven, namelijk voor gevallen welke zich hierdoor kenmerken dat niet gezegd kan worden dat de rechter in eerste aanleg terecht de behandeling van de zaak is aangevangen; maar voor een verdere uitbreiding van deze regel in geval van een verzuim als het onderhavige valt evenwel onvoldoende rechtvaardiging te vinden.
4.5. Ook het door art. 6 EVRM Pro onderscheidenlijk art. 14 IVBP Pro gegarandeerde recht van de verdachte om zich te doen verdedigen door een raadsman van zijn keuze noopt bij een door de eerste rechter gepleegd verzuim als het onderhavige niet tot terugwijzing van een zaak door de appelrechter naar de rechter in eerste aanleg. Voldoende is dat de verdachte de gelegenheid krijgt zich door zijn raadsman te doen verdedigen in een nieuwe behandeling van zijn zaak in hoger beroep."
9. In een aantal gelijksoortige zaken uit die periode gaf de Hoge Raad overwegingen van gelijke strekking(2). De discussie die zich vervolgens ontspon was of deze uitspraken tevens een beperking inhielden op de eerder door de Hoge Raad gegeven uitbreiding van art. 423, tweede lid, Sv, met name waar het betrof de gevallen waarin het voorschrift van art. 41 Sv Pro(3) of 51 Sv(4) niet was nageleefd. In die gevallen diende te worden teruggewezen, omdat de behandeling in eerste aanleg wegens een zeer ernstig defect niet als volwaardig had te gelden en om die reden het recht op berechting van de hoofdzaak in twee feitelijke instanties dat in art. 423, tweede lid besloten ligt, bij uitblijven van terugwijzing zou worden geschonden.(5) Betoogd werd dat een onderscheid tussen beide groepen gevallen met betrekking tot beantwoording van de vraag of in hoger beroep terugwijzing diende te volgen niet gerechtvaardigd was. In beide groepen gevallen ging het er materieel immers om dat de verdachte in eerste aanleg de mogelijkheid had ontbroken zijn zaak door een raadsman te doen verdedigen. Er werd wel verwacht dat de Hoge Raad ook in de gevallen waarin in eerste aanleg art. 41 of Pro 51 Sv niet was nageleefd geen verwijzing meer nodig zou achten(6). Die verwachting werd echter niet bewaarheid. Dat bleek uit een zaak van ruim een jaar later (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557) waarin in eerste aanleg art. 51 Sv Pro was geschonden, en waarin de Hoge Raad de stand van zaken met betrekking tot de jurisprudentiële uitbreiding van artikel 423, tweede lid, Sv op een rij zette:
"5.7. Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd.
5.8. Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.
5.9. Van een geval als hiervoor onder 5.8. bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (vgl. EHRM 26 oktober 1984, A.86 (1984), NJ 1988, 744, onder nr. 33), alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.
Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend."
10. In latere jurisprudentie is een bevestiging van deze rechtspraak te vinden(7). Dat betekent dus dat de Hoge Raad een onderscheid lijkt te maken tussen de gevallen van behandeling in eerste aanleg bij verstek waarin verdachtes raadsman niet was verschenen omdat hij ten onrechte niet was toegevoegd of opgeroepen en die waarin de wel aanwezige raadsman ten onrechte niet het woord heeft mogen voeren. Volgens De Hullu(8) is in de arresten van januari 1995 sprake van een nieuwe maatstaf. Bij de beantwoording van de vraag of moet worden teruggewezen of niet zou voortaan beslissend zijn of de zaak al dan niet had mogen worden aangevangen, terwijl aanvankelijk bepalend was of de rechter aan de beraadslaging als bedoeld in art. 350 Sv Pro had mogen toekomen. In de nieuwe optiek mag in geval de raadsman aanwezig is de behandeling wel worden aangevangen en is terugwijzing dus niet op zijn plaats ook al wordt de raadsman ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld het woord te voeren. Schending van art. 41 Sv Pro of 51 Sv vormt een beletsel om de zaak aan te vangen en dient dus tot terugwijzing te leiden. De Hullu zet verder uiteen dat een en ander goed past binnen het Nederlandse stelsel van strafvordering en dat ook vanuit Straatsburgs perspectief strengere eisen zeker niet nodig zijn. Fouten in eerste aanleg kunnen in appèl immers voldoende worden gecompenseerd.
11. Op het voorgaande dient mijns inziens nog een verfijning te worden aangebracht. Heeft in een verstekzaak verdachtes raadsman, hoewel ter terechtzitting aanwezig, niet het woord mogen voeren ter verdediging, dan is terugwijzing inderdaad niet noodzakelijk. Heeft verdachtes raadsman echter ook niet de gelegenheid gekregen het woord te voeren ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en om aanhouding van de behandeling van de zaak te verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv Pro(9) dan is terugwijzing op zijn plaats. In het laatste geval is het verschijnen van verdachtes raadsman ter terechtzitting immers van geen enkele betekenis voor het proces omdat hem iedere gelegenheid werd onthouden verdachtes belangen ook maar enigszins te behartigen. Daarom valt dit laatste geval gelijk te stellen met een geval waarin de raadsman niet verschijnt omdat hij ten onrechte niet op de hoogte is gesteld van dag en tijd van de terechtzitting.
12. In aanmerking genomen dat niet wordt gesteld en evenmin blijkt dat verdachtes raadsman ook het woord is onthouden voor zover hij de afwezigheid van de verdachte wilde toelichten en een verzoek wilde doen om aanhouding van de behandeling van de zaak te verzoeken met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv Pro brengt een en ander mij tot de slotsom dat het onderhavige geval niet kan worden gerekend tot de gevallen waarin een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 423, eerste lid, Sv. Dit betekent dat hoewel de beslissing niet terug te wijzen niet kan steunen op de door het Hof gegeven motivering, het Hof de zaak terecht niet heeft teruggewezen.
13. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
14. Het tweede middel behelst de klacht dat de strafoplegging gelet op de door het openbaar ministerie gehanteerde interne richtlijnen onbegrijpelijk is. Volgens de steller van het middel dient volgens die richtlijnen in een geval als het onderhavige een transactie van € 250,- te worden aangeboden en zou bij een eventuele zitting een zelfde bedrag als geldboete moeten worden geëist. Daarbij wordt nog gemeld dat naar verluidt rechters conform die richtlijn oordelen.
15. De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verdachte zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het Hof heeft een straf opgelegd conform de eis van de Advocaat-Generaal. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof noch anderszins blijkt dat ter zitting door de verdediging een gemotiveerd strafmaatverweer is gevoerd. In zoverre was het Hof dan ook niet gehouden de opgelegde straf breder te motiveren. Het enkele feit dat interne richtlijnen van het openbaar ministerie in een geval als het onderhavige een veel lagere eis ter zitting zouden voorschrijven, roept geen extra motiveringsverplichting voor de rechter in het leven wanneer een straf wordt opgelegd die aanzienlijk zwaarder is dan die richtlijnen voorschrijven. De rechter is aan die richtlijnen immers niet gebonden. Wanneer verdachte ten onrechte geen transactie zou zijn aangeboden(10), had de verdediging dit in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of in het kader van de strafmaat expliciet moeten aanvoeren. Een dergelijk verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd omdat de beoordeling daarvan mede een onderzoek van feitelijke aard vergt. In het licht van de eis van het openbaar ministerie en hetgeen overigens ter zitting naar voren is gebracht is de opgelegde straf dus toereikend gemotiveerd.
16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 16 juni 1992 NJ 1992, 821.
2 Zie bijv. HR 3 januari 1995, DD 95.163 en HR 10 januari 1995, DD 95.171.
3 HR 17 maart 1992, DD 92.278
4 HR 12 januari 1988, NJ 1988, 838
5 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk 2002. blz. 717.
6 Zie J.W. Fokkens, Het EVRM en de afwezige verdachte,:Trema 1995, nr. 2, blz. 29-33. Zie over de vraag of het in eerste aanleg ten onrechte niet tot de verdediging toegelaten zijn in hoger beroep tot verwijzing moet leiden voorts M.J.A. Plaisier, Het verstek in strafzaken, diss. Tilburg, 1999, blz. 217-221; Swart in zijn noot onder HR NJ 1995, 517 en 't Hart in zijn noot onder HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557.
7 HR 16 juni 1998, NJ 1998, 836; HR 2 februari 1999, NJ 1999, 296; HR 10 oktober 2000, NJ 2000, 694 en impliciet in HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330 en HR 1 april 2003, NJ 2003, 331.
8 J. de Hullu, Problemen rond het verstek in strafzaken, Aa 1995 blz. 615-622, (noot bij HR 3 januari 1995, nr. 98.133 DD 95.163).
9 Ik ontleen deze opsomming aan HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77, rov. 4.8
10 Zie daarvoor HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 65.