Conclusie
Nr. 02713/03
Mr. Fokkens
Zitting: 1 juni 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens belaging veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarde dat hij gedurende de proeftijd geen contact zal opnemen of hebben met het slachtoffer.
2. Namens verdachte heeft mr. O.G. Schuur, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens het achterwege laten door de politie en het Openbaar Ministerie van een poging tot bemiddeling tussen het slachtoffer en de verdachte.
4. Het arrest van het Hof houdt voor zover van belang in:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepleit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat bij een aangifte van belaging eerst door justitie of politie een bemiddelingspoging wordt gedaan teneinde de conflictsituatie tussen slachtoffer en belager te beslechten. Toepassing van het strafrecht zou slechts aan de orde zijn, indien minder ingrijpende methoden niet baten. Doordat de officier van justitie in de onderhavige zaak, ondanks evenweergegeven bedoeling van de wetgever, verdachte heeft gedagvaard zonder eerst bemiddeling te hebben beproefd, moet deze in zijn vervolging niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe in navolging van de eerste rechter als volgt.
In het onderhavige geval is geen sprake van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan
In geval van een aangifte op grond van artikel 285b van het Wetboek van Strafrecht behoort het tot de mogelijkheden te bemiddelen tussen de betrokken partijen. Zulks betreft echter niet een op de wet gebaseerde verplichting.
Of een dergelijke bemiddelingspoging tot de mogelijkheden behoort en derhalve wenselijk is, is ter beoordeling overgelaten aan de behandelend politiefunctionaris en het openbaar ministerie. Het in casu achterwege gelaten zijn van een bemiddelingspoging door politie of justitie kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
5. Art. 285 Sr Pro is ingevoerd bij Wet van 27 juni 2000, Stb. 282 en is de vrucht van een initiatiefwetsvoorstel van de (toenmalige) Tweede Kamerleden Dittrich, Swildens-Rozendaal en Vos. Ten aanzien van de vraag hoe een strafrechtelijke vervolging ter zake van belaging zich verhoudt tot een (poging tot) bemiddeling tussen de belager en de verdachte houdt de wetsgeschiedenis het volgende in:
"Strafrecht als ultimum remedium
Een blijvende verwijdering van de belager uit de samenleving wordt door ondergetekenden niet beoogd, zoals de Minister van Justitie in de brief lijkt te suggereren. Met geen enkele strafbepaling in het Wetboek van Strafrecht wordt dat nagestreefd. Levenslange gevangenisstraf wordt niet of nauwelijks opgelegd. Ondergetekenden zien het strafrecht als een ultimum remedium. De conflictsituatie tussen slachtoffer en belager kan via andere methoden worden beslecht. Te denken valt aan bemiddeling. Ondergetekenden zijn daarvan een voorstander. Veel slachtoffers van belaging proberen allereerst zelf of via derden als bemiddelaar met de belager tot een vergelijk te komen. Lukt dat niet, dan moet er uit een ander vaatje getapt worden. Toepassing van het strafrecht is aan de orde, indien minder ingrijpende methoden niet baten. Met de strafbaarstelling van belaging willen ondergetekenden benadrukken dat het hier om een ernstig delict gaat ten koste van anderen in de samenleving en dat de belager gestraft behoort te worden voor zijn gedragingen. Mocht de rechter in het concrete geval kiezen voor het opleggen van een gevangenisstraf, dan betekent dat voor het slachtoffer van belaging een periode van relatieve rust."
(Handelingen TK 1997-1998, 25 768, nr. 5 gewijzigde memorie van Toelichting, pp. 13-14)
6. Het verslag van de Vaste commissie voor justitie houdt onder meer in:
"Aan welke concrete vormen van "bemiddeling" denken de indieners van het voorstel, zo vragen de leden van de CDA-fractie.
Voorts vragen deze leden wat de indieners van het wetsvoorstel bedoelen met de opmerking "Toepassing van het strafrecht is aan de orde, indien minder ingrijpende methoden niet baten." Welke gevolgen dienen politie en justitie aan deze stellingname te verbinden? Is toepassing van het strafrecht afhankelijk van de vraag of eerst gezocht is naar andere mogelijkheden van conflictoplossing zoals bemiddeling?"
7. In hun antwoord op de vragen van de leden van de Vaste commissie gaan de indieners van het initiatiefwetsvoorstel op deze kwestie niet in. Tijdens de beraadslagingen antwoordt Dittrich op een vraag van het mevrouw Halsema inzake bemiddeling:
"Mevrouw Halsema beschouwt het strafrecht als ultimum remedium. Wij hebben in de stukken en in onze eerste termijn uitgebreid aangegeven dat wij het daarmee eens zijn. In dat verband heeft zij echter een vraag gesteld die bij ons de indruk heeft gewekt dat er naar haar mening altijd eerst bemiddeld moet worden. Dat vinden wij te ver gaan, maar wij vinden dit wel een goed punt van haar. Wij zouden ons bijvoorbeeld kunnen voorstellen dat, nu de minister heeft toegezegd dat het OM met een vervolgingsrichtlijn komt, in de informatie aan de aangever heel goed kan worden gezegd welke mogelijkheden er zijn en dat er een goede relatie is met mensen die op dat punt gespecialiseerd zijn en die naar hulpverleners kunnen doorverwijzen. Zo ontstaat feitelijk misschien al een beetje de min of meer door mevrouw Halsema gesuggereerde situatie, waarin eerst naar die andere zaken wordt gekeken voordat met het strafrecht wordt begonnen."
8. Een verplichting voor justitie en/of politie om eerst te trachten te bemiddelen tussen het slachtoffer en de verdachte voordat het Openbaar Ministerie tot vervolging kan overgaan, valt hierin niet te lezen. Evenmin houdt de Richtlijn Aanwijzing huiselijk geweld van het College van Procureurs-Generaal(1) van 11 maart 2003 iets in omtrent een verplichting eerst pogingen te doen om te bemiddelen alvorens tot vervolging over te gaan. Het Hof heeft het verweer dan ook terecht en op goede gronden verworpen, zodat het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens overschrijding van de termijn gedurende welke de verdachte voor verhoor mag worden opgehouden.
10. Het arrest van het Hof houdt voor zover van belang in:
"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging
(...)
Voorts is door de raadsman aangevoerd dat verdachte in strijd met het bepaalde in artikel 61, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering 15 minuten te laat is heengezonden. Ook hierop zou -aldus de raadsman- als sanctie de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging passen, dan wel een van de overige in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering vermelde sancties.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Blijkens het proces-verbaal heeft de aanhouding van verdachte plaatsgevonden op 1 augustus 2002 om 7.15 uur te Rotterdam. Om 7.45 uur is verdachte te Rotterdam voorgeleid aan de hulpofficier van justitie aldaar. Vervolgens is verdachte na de voorgeleiding overgebracht naar de plaats van verhoor te Goirle, waar hij omstreeks 10.30 uur aankwam. Verdachte is diezelfde dag omstreeks 15.15 uur in vrijheid gesteld.
Op grond van het bepaalde in artikel 61, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering mag een verdachte -behoudens een in dit geval niet ter zake doende uitzondering- in geen geval langer dan zes uren voor het verhoor worden opgehouden. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 1988, NJ 1988, 918 vangt de termijn van zes uren aan op het moment van aankomst van verdachte op de plaats van verhoor. Nu verdachte binnen de termijn van zes uren na aankomst op het politiebureau te Goirle, zijnde de plaats van verhoor, weer is heengezonden, mist het verweer feitelijke grondslag.
Bovendien is niet gebleken dat het overbrengen van verdachte naar de plaats van verhoor onredelijk lang heeft geduurd.
Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen."
11. In de toelichting wordt gesteld dat niet het politiebureau te Goirle de plaats van verhoor is, maar het politiebureau Noord te Rotterdam. Daar is de verdachte immers voorgeleid aan de hulpofficier van justitie en door deze verhoord.
12. Art. 61, eerste lid, Sv luidt:
Indien de verdachte niet overeenkomstig artikel 57 in Pro verzekering wordt gesteld, noch overeenkomstig artikel 60 voor Pro de rechter-commissaris wordt geleid, wordt hij in vrijheid gesteld, tenzij hij op bevel van de officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte is geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden, voor ten hoogste zes uren wordt opgehouden voor onderzoek. Tijdens het ophouden voor onderzoek wordt de verdachte gehoord.
13. Aldus maakt het artikel een onderscheid tussen de voorgeleiding en het eigenlijke verhoor over het strafbare feit. Het verhoor door de (hulp)officier van justitie noemt Reijntjes het "verificatieverhoor". Daaronder verstaat hij het zich vergewissen door de (hulp)officier van justitie of wel de juiste persoon is aangehouden, of de aanhouding wel rechtmatig was en verdere vrijheidsbeneming noodzakelijk is.(2) Na het verificatieverhoor vindt het 'gewone' verhoor plaats over het strafbare feit.
14. Het oordeel van het Hof dat de verdachte op donderdag 1 augustus 2002 om omstreeks 10.30 is aangekomen op de plaats van verhoor getuigt dan ook niet van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
15. Het middel faalt.
16. Het derde middel klaagt over de bewijsvoering van het bewezenverklaarde en valt in drie klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat e-maillen niet een (zware) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer betekent, omdat e-mails van een bepaalde afzender via het e-mailprogramma van de ontvanger gemakkelijk geweigerd kunnen worden en dat het al of niet stelselmatig vertellen van onwaarheden niet onder belaging valt.
17. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
"dat hij op tijdstippen, gelegen in de periode van 8 februari 2002 tot en met 4 juli 2002 in Nederland wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [het slachtoffer], met het oogmerk die [slachtoffer] te dwingen iets te doen, te dulden en vrees aan te jagen, immers heeft hij, verdachte, -zakelijk weergegeven- in voornoemde periode
- meermalen (telefonisch en via SMS berichten en e-mail berichten) contact gezocht met die [slachtoffer] voornoemd
en
- meermalen via vrienden en/of familie en/of kennissen van die [slachtoffer] voornoemd contact gezocht/trachten te zoeken met [het slachtoffer] voornoemd
en
- meermalen aan vrienden en/of familie en/of kennissen van die [slachtoffer] voornoemd (telefonisch)(3) onwaarheden verteld/doorgegeven over die [slachtoffer] voornoemd
en
- meermalen (telefonisch en via SMS berichten en via e-mail berichten) die [slachtoffer] voornoemd gedreigd onwaarheden te zullen vertellen/doorgeven aan anderen
en
- het ongevraagd laten bezorgen van een fles drank."
18. De wetgeschiedenis van art. 285b Sr houdt in:
"Bij belaging wordt iemand opzettelijk door een ander herhaaldelijk lastiggevallen en wordt daardoor een inbreuk gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer. Dit kan door een en dezelfde activiteit, maar ook door middel van een variëteit aan gedragingen, zoals bijvoorbeeld het op straat achtervolgen, bedreigingen uiten, telefonisch of schriftelijk ongewenst benaderen, voor de woning of werkplek posten, het ongewenst bestellen van goederen en diensten op naam en op rekening van het slachtoffer, het laten bezorgen van grafkransen en het plaatsen van overlijdensadvertenties, het ongevraagd geven van opdrachten op naam van het slachtoffer, het verspreiden van valse geruchten over het slachtoffer, het bekladden van de woning, het beschadigen, vernielen of verplaatsen van goederen, het onder valse voorwendselen informatie inwinnen bij instanties over het slachtoffer, het telkenmale nodeloos aanspannen van gerechtelijke procedures etc. De gedragingen behoeven zich niet louter tot het slachtoffer uit te strekken, ook familieleden, de werkgever, collega's, vrienden en kennissen kunnen door de belager worden geterroriseerd. Als gevolg van de diepgaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt het slachtoffer vaak bang of onzeker. Een normaal functioneren is in veel gevallen onmogelijk. Het slachtoffer kan zich genoodzaakt voelen een geheim telefoonnummer te nemen, zich niet onbeschermd op straat te begeven, op het werk voorzieningen te treffen, buren en anderen in te schakelen om alert te zijn etc. Veel slachtoffers voelen zich gevangene in eigen huis."
(TK 1997-1998, 25 768, Gewijzigde Memorie van Toelichting nr. 5, p. 2)
19. De indieners van het wetsvoorstel zien de belaging als bij uitstek gericht tegen de persoonlijke vrijheid van het slachtoffer en noemen die omstandigheid als een argument voor strafbaarstelling.(4) Wat zij onder "inbreuk maken" verstaan wordt nader uitgewerkt in de Memorie van Toelichting:
"Inbreuk maken
In "inbreuk maken" zit besloten dat de privacy-gerechtigde de storing in zijn persoonlijke levenssfeer niet wenst. Vindt iemand een storing niet ongewenst, dan is er dus geen sprake van "inbreuk maken". Wanneer iemand bijvoorbeeld 's nachts ongevraagd en stelselmatig opgebeld wordt door een hijger, maar daar zelf van geniet en dat laat blijken, dan kan er niet gesteld worden dat er van een strafrechtelijk relevante inbreuk sprake is. Wie impliciet of uitgesproken toestemming geeft tot een daad, die anders strafrechtelijk relevant zou kunnen zijn, heeft strafrechtelijk niets te klagen. Hier geldt het juridische adagium "volenti non fit iniuria" (wie toestemt heeft zijn recht verwerkt).
Bij "inbreuk maken" is die toestemming er dus niet."
(TK 1997-1998, 25 768, Gewijzigde Memorie van Toelichting nr. 5, p. 16)
20. Uit bovenstaande citaten wordt duidelijk dat de initiatiefwetgever heeft gedacht aan allerlei soorten gedragingen die een inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Daarbij heeft hij niet een limitatieve opsomming gegeven. Dat blijkt ook uit de gedachtewisseling in de Tweede Kamer. In antwoord op vragen van de (toenmalige) Kamerleden Barth en Balkenende(5) antwoordt het de heer Dittrich namens de indieners:
"Telefonische bedreiging kan onder omstandigheden ook onder belaging vallen. Mevrouw Barth en de heer Balkenende hebben stilgestaan bij wat in het Amerikaans heet cyberstalking. Mevrouw Barth had daar een mooie vertaling voor ''digitaal belagen'' en gaf als voorbeeld dat er zoveel e-mails worden verstuurd dat iemands computer vol raakt. Wij hebben dat voorbeeld gelegd naast artikel 350a waarin strafbaar wordt gesteld iemand die door geautomatiseerd werk een computer onbruikbaar of ontoegankelijk maakt. Het voorbeeld spreekt ons aan, maar wij denken dat het al onder artikel 350a kan vallen. Op zichzelf kan digitaal belagen natuurlijk wel vallen onder de delictsomschrijving die wij hebben geformuleerd van belagen, mits er sprake is van inbreuk maken op een persoonlijke levenssfeer. Het kan overigens bewijstechnisch lastig liggen, maar dat is inherent aan alle internetmisdrijven. Wij kunnen kortom bedoelde vraag met ''ja'' beantwoorden. Afhankelijk van de omstandigheden kan er sprake zijn van digitaal belagen."
(TK Handelingen 1998, 1 september 1999, pp. 98-5695)
21. De klacht dat het Hof niet heeft gereageerd op het verweer dat het al dan niet stelselmatig vertellen van onwaarheden niet valt onder "belaging" faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de pleitnota blijkt niet dat een dergelijk verweer is gevoerd. Op dit onderdeel van de telastelegging is slechts aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat verdachte leugens, onwaarheden of laster doorvertelt en daarmee via e-mail dreigt, over de vraag of dergelijke onwaarheden belagen kunnen opleveren geen woord.
22. Ook de klacht over het niet responderen op het verweer dat e-mailen niet onder het telastegelegde belagen valt, faalt om deze reden. In de pleitnota heeft de raadsman ten aanzien van het bij het eerste streepje telastegelegde "meermalen (telefonisch en via SMS berichten en e-mail berichten) contact gezocht met die [slachtoffer] voornoemd" opgemerkt: "Is hetgeen dan overblijft (gedachtenstreepje 1) belaging? Juridisch past het wellicht (ik refereer mij wat dat betreft) maar ik geloof niet dat wij hier te maken hebben met feiten die in het gewone spraakgebruik in goed Nederlands "stalking" heten." Het Hof behoefde dit betoog en het vervolg over handelingen waaraan de term stalking eerder doet denken, niet op te vatten als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat de rechtsvraag aan de orde stelt of de telastegelegde gedragingen wel het telastegelegde belagen in de zin van art 285a Sr opleveren, een verweer waarop ingevolge het Dakdekkerarrest uitdrukkelijk zou moeten worden beslist. Wat de raadsman hier naar voren brengt is een bespiegeling over "stalking" en een rechter mag ervan uitgaan dat een raadsman, als hij een dergelijk betoog niet uitdrukkelijk als verweer presenteert, zulks met reden doet.
23. De tweede klacht houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte onwaarheden heeft verteld over vroeger seksueel misbruik van aangeefster. In de toelichting wordt al uiteengezet dat dit in zoverre niet juist is dat uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangeefster kan volgen dat verdachte hierover onwaarheden heeft verteld. De steller van het middel meent echter dat het Hof de onwaarheid van hetgeen verdachte heeft verteld niet had mogen aannemen enkel en alleen op de verklaring van de aangeefster. Er is echter geen rechtsregel die zich daartegen verzet. Ook behoefde het Hof zijn oordeel dat de verklaring van aangeefster op dit punt geloofwaardig is niet nader te motiveren. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal behoeft door de rechter in het algemeen niet te worden gemotiveerd en het enkele feit de verdachte stelt dat hij mede op grond van zijn deskundigheid als psycholoog ernstige aanwijzingen heeft dat aangeefster seksueel is misbruikt, is geen omstandigheid die tot nadere motivering noopt. Ik wijs er in dit verband nog op, al realiseer ik mij dat het Hof die verklaring niet voor het bewijs heeft gebruikt, dat de vroegere partner van aangeefster deze verhalen ook als hem niet bekend en ongeloofwaardig van de hand heeft gewezen (slotdossier p. 000029).
24. Deze klacht faalt dan ook.
25. De derde klacht houdt in dat bewijsmiddel 12, een brief van de verdachte aan een vriendin van het slachtoffer, tegenstrijdig is met de bewezenverklaring. Genoemd bewijsmiddel zou niet inhouden zoals bewezen is verklaard dat de verdachte geprobeerd heeft via vrienden in contact met het slachtoffer te komen. Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft de in de brief opgenomen zinsnede "Zou je me willen laten weten hoe het met haar gaat en of ik wat voor haar kan betekenen?" kennelijk uitgelegd als een verzoek aan die vriendin om aan het slachtoffer te vragen of hij, de verdachte, iets voor haar, het slachtoffer, zou kunnen betekenen. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.
26. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
27. Het tweede en derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
28. Nu de middelen falen en ik ook overigens geen gronden om de bestreden uitspraak te vernietigen heb aangetroffen concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv.
1 Registratienummer 2003A003, inwerkingtreding 1 april 2003 en dus daterend van na de bewezenverklaarde periode.
2 J.M. Reijntjes, Voorarrest, Zwolle 1994, p. 17. Zo ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, p. 351: "Hij beoordeelt de aanhouding en dient te beslissen wat er, na verhoor, verder met de verdachte moet gebeuren."
3 Per brief van 10 november 2003 meldt de griffie van het Hof dat in de bewezenverklaring het woordje "telefonisch" na het derde gedachtenstreepje als gevolg van een kennelijke misslag niet tussen haakjes staat.
4 TK 1997-1998, 25 768, Gewijzigde Memorie van Toelichting nr. 5, p. 7.
5 TK Handelingen 1998, 31 augustus 1999, pp. 97-5661 en 97-5666.