Conclusie
C03/072HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 9 april 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
In dit geding is een aannemer na een gedeeltelijke instorting van het bouwwerk door de opdrachtgever aangesproken tot schadevergoeding. In het cassatiemiddel staat het bewijsoordeel centraal en, in verband daarmee, de vraag of eiser tot cassatie had moeten worden toegelaten tot levering van aanvullend (tegen-)bewijs.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. De V.o.f. Bouwbedrijf [A], waarvan de beide verweerders in cassatie destijds de vennoten waren (zij worden gezamenlijk hierna aangeduid als: de aannemer), heeft in 1990 in opdracht en voor rekening van eiser tot cassatie, [eiser] (hierna: de opdrachtgever), een biggenstal gebouwd voor een aanneemsom van in totaal f 123.284,-. Dit geschiedde aan de hand van de bouwtekening welke de opdrachtgever aan de aannemer ter beschikking had gesteld. Voor het werk was geen bestek of technische omschrijving aanwezig. De opdrachtgever heeft geen constructiegegevens ter beschikking gesteld aan de aannemer.
1.1.2. In de nacht van 29 op 30 januari 1995 is een van de buitenwanden van de stal ingestort doordat de wand van de ventilatieput als gevolg van een te grote zijwaartse belasting (regen-, grondwater- en zanddruk) is bezweken. Ten tijde van de instorting was geen voorziening aanwezig om deze zijwaartse belasting tegen te gaan.
1.1.3. De aannemer heeft na het voorval een noodvoorziening ter plaatse aangelegd.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 5 augustus 1996 heeft de opdrachtgever de aannemer gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en betaling gevorderd van f 69.424,16 voor de kosten van herstel zoals begroot, f 4.712,38 (bij repliek verminderd tot f 1.255,29) voor de kosten van de na het voorval aangebrachte noodvoorzieningen, f 1.709,60 voor expertisekosten en f 3.500,- voor buitengerechtelijke kosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft de opdrachtgever primair ten grondslag gelegd dat de aannemer aansprakelijk is op grond van art. 1645 (oud) BW(2), en subsidair een wanprestatie in de uitvoering van het werk.
1.3. De aannemer heeft als verweer aangevoerd dat zijn offerte is uitgebracht op basis van de door de opdrachtgever ter beschikking gestelde bouwtekening. Op verzoek van de opdrachtgever is echter, om reden van bezuiniging, ervoor gekozen de ventilatieputwand in afwijking van de bouwtekening niet uit te voeren als een betonwand maar in de vorm van gemetselde grindblokken. In zijn offerte heeft de aannemer de laatstbedoelde uitvoering uitdrukkelijk vermeld(3). Op de bouwtekening waren geen steunmuren in de (schacht van de) ventilatieput aangegeven. Tijdens de bouw heeft de aannemer de opdrachtgever gewaarschuwd dat in de ventilatieput steunmuren zouden moeten worden aangebracht, teneinde te voorkomen dat de wand van de put onder de zijwaartse gronddruk zou bezwijken. Bij wijze van tijdelijke voorziening heeft de aannemer toen tijdens de bouw de putwand gestut met houten klossen, die bij de oplevering van het werk nog steeds aanwezig waren. De juistheid van deze stelling blijkt volgens de aannemer uit de omstandigheid dat indien geen houten klossen of soortgelijke voorzieningen zouden zijn aangebracht, de putwand al onder de zijwaartse gronddruk zou zijn bezweken toen tijdens de bouw de weggegraven grond met een zware graafmachine werd aangevuld ("aangezand"). Tijdens de bouw en nogmaals bij gelegenheid van de oplevering heeft de aannemer de opdrachtgever gewaarschuwd dat deze tijdelijke voorziening diende te worden vervangen door een definitieve voorziening. Hierop heeft de opdrachtgever laten weten dat hij zou zorgen voor een stalen constructie. Toen de aannemer na de instorting ter plaatse kwam, bleek dat de houten klossen waren verdwenen en dat noch steunmuren aanwezig waren, noch een stalen constructie. In reconventie heeft de aannemer betaling gevorderd van zijn factuur van f 4.062,08 voor het aanbrengen van de noodvoorziening in opdracht van de opdrachtgever.
1.4. Bij tussenvonnis van 3 april 1998 heeft de rechtbank vastgesteld dat het bezwijken van de putwand te wijten is aan het ontbreken van steun tegen de zijwaartse gronddruk. Tussen partijen is niet in geschil dat een deugdelijke wijze van uitvoeren van het aangenomen werk met zich meebrengt dat de putwand, ter voorkoming van bezwijken door zijwaartse gronddruk, wordt voorzien van steunmuurtjes of andere stutten, ook al was dit niet aangegeven op de bouwtekening. Op de aannemer rustte een verplichting om de opdrachtgever te waarschuwen voor het achterwege laten van steunmuren of iets dergelijks. Vervolgens heeft de rechtbank aan de aannemer bewijs opgedragen van zijn navolgende stellingen:
- Reeds tijdens de bouw heeft de aannemer de opdrachtgever gewaarschuwd en erop gewezen dat in de ventilatieput steunmuren aangebracht moesten worden.
- Teneinde te voorkomen dat de putwand zou bezwijken onder de zijwaartse gronddruk heeft de aannemer bij wijze van noodvoorziening de wand met houten klossen afgesteund, welke ook bij de oplevering nog aanwezig waren en ook toen de aannemer het werk verliet.
- De aannemer wees de opdrachtgever tijdens de bouw en andermaal bij de oplevering van het werk erop dat deze noodvoorziening vervangen diende te worden door een definitieve voorziening, waarop de opdrachtgever aan de aannemer liet weten dat hij zelf zou zorgdragen voor een stalen constructie.
1.5. Nadat van weerszijden getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 19 maart 1999 beslist dat de aannemer niet heeft aangetoond dat de putwand bij wijze van tijdelijke voorziening met houten klossen is afgesteund en dat deze klossen ook bij de oplevering van het werk nog aanwezig waren (rov. 2.2 - 2.5 Rb). Ten overvloede overwoog de rechtbank dat de aannemer evenmin heeft voldaan aan het laatste deel van de bewijsopdracht (rov. 2.6 Rb). De rechtbank heeft de vorderingen van de opdrachtgever toegewezen met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De consequentie hiervan was dat de rechtbank de vordering in reconventie afwees.
1.6. De aannemer heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft, voor zover nodig, aanvullend bewijs aangeboden en daarnaast een verzoekschrift ingediend strekkende tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek. Het hof (rekestenkamer) heeft dit verzoek toegewezen en een deskundige benoemd, mw. ing. G.L.G. van Dijk van PRC Bouwcentrum B.V. te Bodegraven, die op 12 juli 2000 rapport heeft uitgebracht. Vervolgens heeft de opdrachtgever bij het hof een verzoekschrift ingediend tot het gelasten van een nieuw deskundigenonderzoek. Dat verzoek is bij beschikking van 15 november 2000 door het hof (rekestenkamer) afgewezen.
1.7. Bij tussenarrest van 15 november 2001 heeft het hof de grief van de aannemer tegen de gegeven bewijsopdracht besproken en verworpen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de aannemer op één onderdeel van de bewijsopdracht - namelijk daar, waar de deskundige de lezing van de aannemer onderschrijft dat ten tijde van de bouw en met name tijdens het aanzanden van de putwand, klossen of andere stutten aanwezig moeten zijn geweest - voldoende bewijs heeft geleverd behoudens door de opdrachtgever te leveren tegenbewijs (rov. 4.6). Voor het overige heeft het hof de aannemer toegelaten tot levering van het in appel aangeboden aanvullende bewijs. Het hof overwoog dat de opdrachtgever bij de contra-enquete in de gelegenheid zal zijn om - al dan niet (mede) door middel van het doen horen van een of meer partijdeskundigen - omtrent beide bewijsthema's tegenbewijs bij te brengen (rov. 4.7).
1.8. Nadat de aannemer getuigen had laten horen en de opdrachtgever in contra-enquete getuigen had laten horen, waaronder [betrokkene 1], werkzaam bij T.N.O., heeft de opdrachtgever bij memorie van antwoord na enquete (punt 7) gesteld van mening te zijn dat hij het benodigde tegenbewijs heeft geleverd. Hij betoogde dat de getuige-deskundige [betrokkene 1], die op zijn verzoek een oriënterend onderzoek had ingesteld, aan de hand van een berekening tot de slotsom is gekomen dat het wel degelijk mogelijk is, dat de ventilatieput is gebouwd zonder dat deze door klossen of anderszins werd gestut. Voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat tegenbewijs niet is geleverd en nader deskundigenonderzoek nodig is om tegenbewijs te leveren, heeft de opdrachtgever nader deskundigenbewijs aangeboden.
1.9. In zijn eindarrest van 24 oktober 2002 heeft het hof overwogen dat de aannemer is geslaagd in het tweede gedeelte van de bewijsopdracht (kort gezegd: de aanwezigheid van de houten klossen). Het tegenbewijs van de opdrachtgever is niet voldoende en aan diens aanbod om alsnog aanvullend (tegen-)bewijs te leveren door middel van deskundigen gaat het hof voorbij als tardief. Ten aanzien van het laatste gedeelte van de bewijsopdracht is het hof van oordeel dat de aannemer het verlangde bewijs in appel alsnog heeft geleverd. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de vordering in conventie moet worden afgewezen en die in reconventie moet worden toegewezen, met vernietiging in zoverre van het eindvonnis van de rechtbank(4).
1.10. De opdrachtgever heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest. De aannemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de aannemer heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel 1 is gericht tegen rov. 4.6 van het tussenarrest en tegen rov. 7.3.7 - 7.3.9 van het eindarrest. Kort samengevat komt het middel hierop neer, dat in het tussenarrest niet duidelijk is aangegeven dat (tegen-)bewijs alleen geleverd kan worden door middel van een nader deskundigenrapport (onderdeel 1) en dat het hof in het eindarrest, in plaats van te beslissen dat het (tegen-)bewijsaanbod van de opdrachtgever tardief is, hem gelegenheid had behoren te geven om een nader deskundigenrapport te laten opmaken en daartoe ook de nodige tijd had behoren te vergunnen (onderdeel 2). Onderdeel 3 voegt hieraan de klacht toe dat het passeren van het (tegen-)bewijsaanbod een nadere motivering behoeft, welke in het eindarrest ontbreekt. Onderdeel 4 noemt onbegrijpelijk dat het hof in rov. 7.3.9 van het eindarrest het voor rekening van de opdrachtgever laat komen dat hij eerst getracht heeft een voorlopig deskundigenonderzoek uit te lokken.
2.2. Het geding in hoger beroep is aangevangen op 6 april 1999 en wordt derhalve beheerst door de regels die golden vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening burgerlijk procesrecht(5). In het huidige burgerlijk procesrecht kent de wet vier wijzen waarop het verslag van een deskundige de rechter bereikt:
I. door de rechter benoemde deskundigen:
(a) De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve een deskundige benoemen, die schriftelijk dan wel mondeling ter terechtzitting rechtstreeks aan de rechter rapporteert: zie art. 194 - 199 Rv (art. 222 - 225 oud Rv). De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve aan de door hem benoemde deskundige(n) het geven van een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting bevelen.
(b) Voordat een zaak aanhangig is kan de rechter op verzoek van een belanghebbende een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen bevelen. Tijdens een reeds aanhangig geding kan dit worden bevolen op verzoek van een procespartij; zie art. 202 Rv Pro (art. 229 oud Pro Rv). De deskundige brengt verslag uit aan de rechter. Vervolgens kan de meest gerede partij het rapport van de deskundige of het proces-verbaal van diens verhoor als een bewijsmiddel in het geding brengen in de hoofdzaak. Op het voorlopig deskundigenonderzoek zijn de wettelijke bepalingen omtrent het deskundigenonderzoek van overeenkomstige toepassing; zie art. 205 lid 1 Rv Pro (art. 230 oud Pro Rv). Indien alle partijen bij de verrichting aanwezig zijn geweest hebben de verklaringen van de deskundige(n) dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding hebben plaatsgehad; zie art. 207 lid 1 Rv Pro (art. 232 oud Pro Rv).
II. door een partij aangewezen deskundigen:
(c) Een partij kan zelf een deskundige aanwijzen, met het verzoek schriftelijk verslag aan haar uit te brengen. Vervolgens kan zij het verslag van de deskundige als een schriftelijk bewijsmiddel aan de rechter overleggen. Dit volgt uit de hoofdregel van art. 152 lid 1 Rv Pro (art. 179 oud Pro Rv).
(d) De rechter kan aan een partij, op haar verzoek, toestaan deskundigen te doen horen die niet door de rechter zijn benoemd; zie art. 200 Rv Pro (in de vroeger geldende wettekst ontbrak deze mogelijkheid). Indien de rechter het verhoor van een zodanige deskundige heeft toegestaan, is ook de wederpartij bevoegd op dezelfde voet een of meer deskundigen te doen horen.
2.3. In het onderhavige geval is op 12 januari 2000, hangende het geding in hoger beroep, op verzoek van de aannemer een voorlopig deskundigenonderzoek gelast. De aannemer heeft het rapport van dit onderzoek als bewijsmiddel in de hoofdzaak in het geding gebracht. Er is dus gebruik gemaakt van de mogelijkheid genoemd onder (b): een door de rechter benoemde onafhankelijke deskundige. Uit het rapport (blz. 2 en 7) blijkt dat ook de opdrachtgever bij de opname door de deskundige aanwezig is geweest en, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, opmerkingen heeft gemaakt en verzoeken aan de deskundige heeft voorgelegd (zie art. 198 Rv Pro; art. 223 lid 5 oud Pro Rv).
2.4. In rov. 4.6 van het tussenarrest heeft het hof beslist dat de aannemer, behoudens door de opdrachtgever te leveren tegenbewijs, voldoende heeft aangetoond dat ten tijde van de bouw, met name tijdens het "aanzanden" van de putwand, klossen of een gelijkwaardige voorziening aanwezig moeten zijn geweest. Dit tegenbewijs kon de opdrachtgever in beginsel leveren door alle middelen rechtens. Alleen de mogelijkheid van een geheel nieuw voorlopig deskundigenonderzoek (mogelijkheid b) was praktisch uitgesloten omdat (de rekestenkamer van) het hof op 15 november 2000 een daartoe strekkend verzoek had afgewezen en aangenomen mag worden dat, behoudens nieuwe omstandigheden, een herhaald verzoek zinloos was. Blijkens rov. 4.7 van het tussenarrest heeft het hof de opdrachtgever vrijgelaten in de wijze waarop hij dit tegenbewijs zou leveren: "al dan niet (mede) door middel van het doen horen van een of meer partijdeskundigen". Het hof heeft hem de ruimte geboden om dit tegenbewijs te leveren tijdens de contra-enquete in hoger beroep (de enquete had betrekking op hetgeen de aannemer diende te bewijzen). In concreto betekent dit dat de opdrachtgever op dit punt tegenbewijs kon leveren door zelf een deskundige aan te wijzen en diens rapport aan het hof over te leggen (mogelijkheid c), dan wel door de door het hof benoemde deskundige of een andere deskundige als getuige op te roepen en door het hof te laten horen.
2.5. De opdrachtgever heeft blijkbaar gekozen voor de laatste mogelijkheid: het verhoor van een deskundige getuige in het kader van de contra-enquete. Blijkens de processen-verbaal van verhoor is de contra-enquete in overleg met partijen bepaald op 11 maart 2002 en voortgezet op 2 april 2002. Op de laatstgenoemde datum heeft de opdrachtgever [betrokkene 1 ] als getuige doen horen. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de opdrachtgever toen aanhouding heeft verzocht voor nadere bewijslevering: in overleg met partijen is de zaak naar de rol verwezen. Eerst bij memorie na enquete is het in 1.8 genoemde aanvullende bewijsaanbod gedaan.
2.6. Uit het voorgaande volgt dat het hof de opdrachtgever naar behoren in de gelegenheid heeft gesteld om (tegen-)bewijs te leveren. Het hof heeft hem vrijgelaten in de wijze waarop hij dit bewijs wilde leveren: noch uit het tussenarrest, noch uit het eindarrest valt af te leiden dat de opdrachtgever uitsluitend tegenbewijs zou mogen leveren in de vorm van een nader deskundigenrapport. De omstandigheid dat het tegenbewijs dat de opdrachtgever in contra-enquete heeft geleverd door [betrokkene 1 ] als getuige te doen horen voor het hof onvoldoende overtuigend tegenbewijs was, heeft niet tot gevolg dat het hof de opdrachtgever nogmaals in de gelegenheid behoefde te stellen om meer tegenbewijs te leveren. In zoverre was het verzoek inderdaad tardief. Een nadere motivering behoefde dit oordeel niet: de levering van bewijs op het door de rechter daartoe bepaalde tijdstip behoort tot de eigen verantwoordelijkheid van de partij die met levering van (tegen-)bewijs is belast. Het tijdsverloop tussen 15 november 2001 (tussenarrest) en 2 april 2002 (datum verhoor) moet in het algemeen voldoende worden geacht om hetzij een deskundigenrapport over een onderwerp als het onderhavige te laten uitbrengen, hetzij het verhoor van een deskundige getuige naar behoren voor te bereiden. De omstandigheid dat de opdrachtgever heeft gehoopt dat het hof, naar aanleiding van zijn kritiek op het rapport van ing. Van Dijk, een nieuw deskundigenonderzoek zou gelasten (mogelijkheid a), komt voor zijn eigen rekening. Hierop stuiten de klachten van middel 1 af.
2.7. Voor zover het middel bedoelt dat het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest zich de beslissing om wel of geen nader deskundigenbericht te gelasten heeft voorbehouden en dat de opdrachtgever bij memorie na enquete heeft bedoeld een verzoek te doen tot het gelasten van een nader deskundigenonderzoek teneinde het hof beter te doen voorlichten over de technische aspecten, gaat de klacht niet op omdat het aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten welke deskundige voorlichting hij behoeft(6).
2.8. Middel 2 richt een motiveringsklacht tegen rov. 7.4 van het eindarrest. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de verklaringen die in contra-enquete zijn afgelegd over het laatste gedeelte van het probandum. In het bijzonder zou het hof geen aandacht hebben gegeven aan de getuigenverklaring van de opdrachtgever zelf, voor zover deze verklaring inhield dat van een afspraak als bedoeld in het probandum geen sprake was.
2.9. Het is waar, dat het hof in de aangevallen rechtsoverweging wel drie verklaringen van getuigen in enquete bespreekt en niet de verklaringen van de getuigen in contra-enquete, waaronder die de verklaring van de opdrachtgever zelf. Niettemin leidt de klacht niet tot cassatie. Het hof heeft in geen geval over het hoofd gezien dat de opdrachtgever en vijf andere getuigen in contra-enquete bepaalde verklaringen hebben afgelegd; zo wordt de getuigenverklaring van de opdrachtgever in rov. 6 en in rov. 7.3.4 genoemd. Kennelijk is het hof van oordeel dat in contra-enquete afgelegde verklaringen onvoldoende opwegen tegen de in rov. 7.4 aangehaalde verklaringen in enquete. Dat bewijsoordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan als zodanig in cassatie niet worden getoetst. Het bewijsoordeel behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn. Van de zes in contra-enquete gehoorde getuigen had alleen de verklaring van de opdrachtgever zelf betrekking op dit gedeelte van het probandum. De verklaring van de opdrachtgever herhaalt het ingenomen partijstandpunt. Het hof heeft dus niet veel aan zijn motivering kunnen toevoegen. Middel 2 faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 4.1 van het tussenarrest van 15 november 2001, in cassatie niet bestreden.
2 Art. 1645 (oud) BW: Indien een gebouw, voor eenen bepaalden prijs aangenomen en afgemaakt, geheel of gedeeltelijk vergaat door een gebrek in de samenstelling, of zelfs uit hoofde van de ongeschiktheid van den grond, zijn de bouwmeesters en aannemers daarvoor, gedurende tien jaren, aansprakelijk. Zie ook rov. 4.2 van het tussenarrest.
3 Prod. 1 bij CvA, tevens CvE reconv.
4 Nadien is nog een rectificatie-arrest gewezen, waarin het eindarrest alsnog uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard.
5 Wet van 14 december 2001, Stb. 623, i.w.tr. 1 januari 2002; zie voor de overgangsbepaling: art. VII lid 1.
6 Vaste rechtspraak. Zie onder meer: HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433; HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 en HR 6 december 2002, NJ 2003, 63. Vgl. HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440.