Conclusie
Rekestnummer R03/122HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 4 juni 2004
Conclusie inzake
[verzoekster]
Inleiding
1. In deze zaak bestrijdt verzoekster tot cassatie 's hofs oordeel dat haar verzoek tot adoptie van haar minderjarige kleinkind moet worden afgewezen.
2. Verzoekster tot cassatie (verder: de grootmoeder) is moeder van [de moeder] (verder: de moeder), uit wie is geboren [het kind] (verder: het kind). Het kind is verwekt bij een aanranding; van de aanranding is geen aangifte gedaan. De verwekker weet niet dat hij de vader van het kind is. De moeder heeft het gezag over het kind.
Het kind wordt vanaf de geboorte verzorgd en opgevoed door de grootmoeder. De moeder heeft de eerste negen levensjaren van het kind ook bij de grootmoeder en het kind in huis gewoond. Het kind is verstandelijk gehandicapt en is niet op de hoogte van het feit dat de grootmoeder niet haar moeder maar haar grootmoeder is.
3. De grootmoeder heeft een verzoekschrift strekkende tot adoptie van het kind ingediend bij de rechtbank te Amsterdam. Zij heeft daartoe betoogd dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een adoptie rechtvaardigen. In dat verband heeft zij een beroep gedaan op de sinds jaar en dag bestaande sociale en emotionele relatie tussen haarzelf en het kind; zij heeft de wens uitgesproken dat de juridische status van het kind in overeenstemming wordt gebracht met deze feitelijk bestaande situatie. Zij heeft zich voorts beroepen op art. 8 EVRM Pro. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tussen haar en het kind voor wie zij in alle opzichten de rol van ouder vervult, een zodanig nauwe betrekking is ontstaan dat deze aangemerkt kan worden als "family life" in de zin van art. 8 EVRM Pro zodat zij aanspraak kan maken op bescherming zoals in deze bepaling voorzien.
4. De rechtbank heeft bij beschikking van 4 december 2002 het verzoek van de grootmoeder afgewezen, overwegende dat aan de artt. 8 en 12 EVRM niet een recht op adoptie kan worden ontleend en dat niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 1:228 lid 1 sub b BW Pro (inhoudende dat het kind niet een kleinkind is van de adoptant) en dat overigens evenmin is voldaan aan de voorwaarden van art. 1:228 lid 1 sub a BW Pro (inhoudende dat een kind ouder dan 12 jaar moet worden gehoord) en van art. 1:228 lid 1 sub Pro BW (inhoudende dat de ouder niet langer het gezag heeft).
5. De grootmoeder heeft hoger beroep ingesteld van deze beschikking bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 10 juli 2003. Het heeft daartoe als volgt overwogen:
"4.4. (..) De rechtbank heeft terecht overwogen dat het beroep van de vrouw op artikel 8 EVRM Pro geen doel treft. Gelet op vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is adoptie een niet door het EVRM beschermd recht. Aan artikel 8 en Pro 12 EVRM kan wel het recht op bescherming van het gezinsleven bestaand tussen ouders en een door hen geadopteerd kind ontleend worden doch niet het recht om een kind te adopteren zonder dat wordt voldaan aan de door de wet voor adoptie gestelde eisen (HR 30 juni 2000, NJ 2001/103).
4.5. Het hof zal, evenals de rechtbank dat heeft gedaan, het verzoek toetsen aan de voorwaarden in artikel 1:228 van Pro het BW.
Vaststaat dat de vrouw de grootmoeder is van [het kind] en derhalve niet wordt voldaan aan artikel 1:228 lid 1 sub b dat Pro verbiedt dat een grootouder een kleinkind adopteert. Ook aan de voorwaarde gesteld in artikel 1:228 lid 1 sub g wordt Pro niet voldaan, te weten dat de biologische ouder geen gezag meer over [het kind] mag hebben. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen. De stelling van de moeder dat het hier een bijzonder geval betreft en het in het belang van [het kind] zou zijn toch een adoptie toe te staan, kan niet tot een ander oordeel leiden."
6. De grootmoeder heeft van deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van 's hofs beschikking. Middelonderdeel 6.2 (de aan dit middelonderdeel voorafgaande onderdelen bevatten geen klacht) stelt voorop het "voorstelbaar" te achten dat rechtbank en hof hebben gerefereerd aan de beschikking van uw Raad van 30 juni 2000, NJ 2001, 103, m.nt. JdB, doch dat bedoelde zaak niet direct vergelijkbaar is met de onderhavige zaak nu het in die zaak ging om een stiefouderadoptie en niet om een grootouderadoptie, terwijl voorts zowel in de conclusie van de A-G Moltmaker voor de beschikking als in de noot van De Boer onder de beschikking bruikbare gegevens en stellingen zijn vervat die het hof aanleiding hadden moeten geven in de onderhavige zaak anders te overwegen en te oordelen dan het heeft gedaan. Middelonderdeel 6.3 betoogt vervolgens dat zowel aan art. 8 als Pro aan art. 12 EVRM Pro het recht valt te ontlenen de in het onderhavige geval tussen het kind en de grootmoeder bestaande "family-life-situatie" te vestigen respectievelijk te continueren in en met de (uiteindelijke) rechtsbescherming van een adoptie. Middelonderdeel 6.4 doet een beroep op art. 21 aanhef Pro en sub a van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) dat - aldus dit middelonderdeel - ruimte biedt voor adoptie indien alle betrokken partijen - in casu de grootmoeder en de moeder - adoptie wensen; in dat verband voert het middelonderdeel aan dat de moeder ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard in te stemmen met de adoptie van het kind door de grootmoeder. Middelonderdeel 6.5 betoogt dat de voorwaarde vervat in art. 1:228 lid 1 sub b BW Pro dan ook "vanuit de artt. 8 en 12 EVRM juncto art. 21 IVRK Pro" onverbindend verklaard dient te worden, althans buiten toepassing moet worden gelaten, zo niet in algemene zin dan toch tenminste in het onderhavige geval gezien het manifeste family-life tussen de grootmoeder en het kind en gezien de betrekkingen tussen grootmoeder, moeder en kind. In dat verband voert het middelonderdeel aan dat de wetsgeschiedenis omtrent art. 1:228 sub a BW Pro onmiskenbaar stamt uit eind jaren 1970-1987 en dat deze bepaling gemeten naar huidige rechtsopvattingen hier buiten toepassing moet worden gelaten nu adoptie in het kennelijke belang van het kind moet worden geacht. Middelonderdeel 6.6 concludeert dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.
8. In de door de rechtbank en het hof genoemde beschikking van 30 juni 2000, NJ 2001, 103, m.nt. JdB, heeft uw Raad - in een geval waarin stiefouderadoptie werd verzocht - geoordeeld dat aan de artt. 8 en 12 EVRM wel het recht op bescherming van het gezinsleven bestaand tussen ouders en een door hen geadopteerd kind kan worden ontleend, doch niet het recht om een kind te adopteren zonder dat wordt voldaan aan de door de wet voor adoptie geldende eisen, zoals het vereiste in art. 1:228 lid 1 onder Pro c BW (inhoudende dat het leeftijdsverschil minimaal achttien jaar is), en dat aan de rechter niet de vrijheid toekomt om af te wijken van de door de wetgever in het belang van het kind gestelde voorwaarden voor adoptie, zoals de door de wetgever gemaakte duidelijke keuze om te voorkomen dat er een te klein (of te groot) verschil in leeftijd bestaat tussen de verzoeker tot adoptie en het kind. In het onderhavige geval gaat het om de in art. 1:228 lid 1 onder Pro b BW opgenomen voorwaarde dat het kind niet een kleinkind is van de adoptant; deze voorwaarde is doelbewust in de wet gehandhaafd met het oog op de door het College van Advies voor de kinderbescherming voorziene identiteitsproblemen in de (groot)ouder-kind-relatie en het niet denkbeeldige gevaar van grootouder-usurpatie. (MvT, Tweede kamer, zitting 1977-1978, 14 824, nr. 3, p. 6 en MvA, Tweede kamer, zitting 1978-1979, 14 824, nr. 6, p. 4.)
9. Anders dan het middel lijkt te suggereren, oordeelde uw Raad conform de conclusie van de A-G Moltmaker. Onder verwijzing naar beslissingen van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens van 10 maart 1981, nr. 8896/80, D & R 24, 1981, p. 177 en van 5 oktober 1982, nr. 9993/82, D & R 31, 1983, betoogde Moltmaker dat de Europese Commissie voor de Rechten van de mens op 1 juli 1998 (nr. 34986/97, NJCM-Bulletin 1999, nr. 4, p. 534) nogmaals heeft bevestigd dat aan art. 8 noch Pro aan art. 12 EVRM Pro een recht op adoptie kan worden ontleend; hij concludeerde dat gezegd kan worden dat het EVRM wel recht geeft op bescherming van het tussen ouders en hun adoptiekinderen bestaand gezinsleven, maar geen recht op vervulling van de voorwaarde waaronder dat gezinsleven tot stand kan komen indien het te adopteren kind nog geen deel uitmaakt van het gezin van de adoptant(en). Hij betoogde voorts dat ook voor deze beperking van de adoptiemogelijkheden geldt dat voorzover zij al een inmenging in het gezinsleven betekent, de beperking in ieder geval binnen de grenzen van art. 8 tweede Pro lid EVRM blijft nu zij in de wet is voorzien en beoogt de belangen van het kind te beschermen.
Met uw hiervoor genoemde beschikking van 30 juni 2000 bevestigde uw Raad de beschikkingen van 22 juli 1986, NJ 1987, 316, m.nt. EAA en EAAL en van 10 november 1989, NJ 1990, 497, m.nt. EAAL. Inmiddels kan worden geconstateerd dat ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in zijn uitspraak van 25 februari 2002 inzake Fretté vs. Frankrijk (EHRC 2002, 30, m.nt. Janssen en Gerards) heeft geoordeeld dat het EVRM niet een recht op adoptie garandeert.
10. Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat de middelonderdelen 6.2, 6.3 en 6.5 tevergeefs opkomen tegen 's hofs oordeel dat het beroep van de grootmoeder op de artt. 8 en art. 12 EVRM Pro faalt, nu aan deze bepalingen niet het recht kan worden ontleend een kind te adopteren zonder dat wordt voldaan aan de door de wet voor adoptie gestelde eisen. Anders dan middelonderdeel 5 betoogt, komt aan de rechter ook niet de vrijheid toe grootouderadoptie in een geval als het onderhavige toe te staan gezien de uit de wetsgeschiedenis blijkende, duidelijke keuze van de wetgever om met het oog op het belang van het kind grootouderadoptie te verbieden.
11. Eveneens faalt het in de middelonderdelen 6.4 en 6.5 vervatte betoog dat aan art. 21 sub a IVRK Pro in een geval als het onderhavige een recht op adoptie kan worden ontleend en dat derhalve deze bepaling ertoe moet leiden dat art. 1:228 lid 1 sub b BW Pro buiten toepassing moet worden gelaten. Art. 21 aanhef Pro en sub a IVRK luidt immers als volgt:
"De Staten die partij zijn en die de methode van adoptie erkennen en/of toestaan, waarborgen dat het belang van het kind daarbij de voornaamste overweging is, en:
a. waarborgen dat de adoptie van een kind slechts wordt toegestaan mits daartoe bevoegde autoriteiten, in overeenstemming met de van toepassing zijnde wetten en procedures en op grond van alle van belang zijnde en betrouwbare gegevens, bepalen dat de adoptie kan worden toegestaan gelet op de verhoudingen van het kind met zijn of haar ouders, familieleden en wettige voogden, en mits, indien vereist, de betrokkenen, na volledig te zijn ingelicht, op grond van de adviezen die noodzakelijk worden geacht, daarmee hebben ingestemd;"
Nog daargelaten dat art. 21 IVRK Pro naar mijn oordeel gezien zijn aard, inhoud en strekking geen rechtstreekse werking toekomt (vgl. G. Ruitenberg, De uitdaging van het kinderrechtenverdrag voor de Nederlandse rechtspraak, FJR 2004, p. 31-32), is onjuist de in middelonderdeel 6.4 vervatte stelling dat uit de tekst van deze verdragsbepaling volgt dat indien de betrokken partijen - zoals in casu de grootmoeder en de moeder - adoptie wensen, uit art. 21 sub a IVRK Pro een recht op adoptie voortvloeit. Art. 21 sub a IVRK Pro draagt de Staat immers juist op te waarborgen dat geen adoptie in strijd met de van toepassing zijnde wet plaatsvindt en adoptie zou in het onderhavige geval in strijd zijn met art. 1:228 sub b BW Pro. Een en ander leidt tot de conclusie dat een beroep op art. 21 IVRK Pro de grootmoeder niet kan baten.
12. Middelonderdeel 6.6 miskent dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden; het bevat verder geen zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden