Conclusie
Rolnr C03/050HR
mr J. Spier
Zitting 26 maart 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
(hierna: [eiseres])
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
(hierna gezamenlijk: [verweersters])
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals door de Rechtbank Rotterdam in rov. 2 van haar vonnis van 3 september 1998 vastgesteld. Ook het Hof 's-Gravenhage is daarvan in rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.
1.2 [Verweersters] heeft aan [eiseres], die zich bezighoudt met het kweken van tuinbouwproducten, informatie verstrekt over een door [verweersters] in 1993/1994 ontwikkeld nieuw tomatenras genaamd W3121 (Cabrion).
1.3 Uit zaden van dat tomatenras zijn door [A] B.V. (hierna: [A]) tomatenplanten opgekweekt. Voor het seizoen 1994/1995 heeft [eiseres] van [A] deze tomatenplanten afgenomen. De tomatenplanten, die van goede kwaliteit waren, zijn in december 1994 aan [eiseres] geleverd.
1.4 In het voorjaar van 1995 is bij [eiseres] en enkele andere telers in tomatenplanten van het ras Cabrion een bijzondere gevoeligheid voor "vruchtval" geconstateerd.
1.5 In de door [verweersters] uitgegeven folder "hybride zaden seizoen 1994/1995" (hierna: de folder) is op blz. 11 met betrekking tot het tomatenras Cabrion het navolgende vermeld:
"(...) W 3121
TmC5VF2NFrWI (P)
NIEUW
Sterk naar voren gekomen uit de praktijkproeven 1994. Valt in het fijnere tussentype met een vergelijkbare tot iets grovere sortering dan Revido en een kortere plantopbouw. Het gewas laat zich makkelijk bewerken en de korte trossteel staat garant voor weinig kniktrossen. (...)".
1.6 Op blz. 2 van die folder zijn daarin vermelde restistentie-afkortingen toegelicht en is ter verduidelijking van de gebezigde terminologie -onder meer- vermeld:
"(...) BEPROEVINGSZAAD
Rassen die in het handelsverkeer worden gebracht, dienen vooraf officieel toelating te hebben verkregen. Zij worden daartoe bij de Commissie Toelating Groenterassen voor registratie aangemeld en na onderzoek in de Nederlandse rassenlijst opgenomen. Via een administratieve procedure neemt de EEG de nationale toelatingen over en daarmee verkrijgt het ras tevens verkeersrecht in het gehele EEG-gebied. In de periode vóór toelating is beperkt handelsverkeer toegestaan onder een regeling "Beproevingszaad". Met een speciale sticker op de verpakking wordt dan aangegeven dat het ras in "onderzoek voor toelating" is. In deze folder worden de rassen, die onder deze regeling vallen, aangeduid met (P). (...)".
2. Procesverloop
2.1 Op 10 juni 1996 heeft [eiseres] [verweersters] gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Zij heeft (onder meer) gevorderd dat [verweersters] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [eiseres] ten gevolge van de jegens [verweersters] gepleegde onrechtmatige daad heeft geleden.
2.2 [Eiseres] heeft aan haar vordering te grondslag gelegd dat [verweersters] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het tomatenras Cabrion in het verkeer te brengen terwijl [verweersters] wist, althans had behoren te weten dat dit met een verhoogde vruchtuitval te kampen had. Daarbij voert [eiseres] aan dat zij gezien de bewoordingen in de brochure en een nadien door [verweersters] uitgegeven folder ervan uit mocht gaan dat het tomatenras hoogwaardig was en geen last zou hebben van vruchtuitval.
2.3 [Verweersters] heeft de vordering bestreden. Volgens haar was de door haar verstrekte informatie over het ras en de proefnemingen niet onjuist, onvolledig of onzorgvuldig, in welk verband zij beroep doet op onderzoek van derden. Zij beroept zich op een exoneratieclausule ten aanzien van aansprakelijkheid voor schade die is opgenomen in de aan [eiseres] ter hand gestelde algemene voorwaarden.
2.4.1 In haar vonnis van 3 september 1998 heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen.
2.4.2 Voor zover thans nog van belang heeft zij overwogen:
"5.1 In de folder van [verweersters] is tomatenzaad W3121 aangeduid als "beproevingszaad", hetgeen inhoudt dat het ras in onderzoek voor toelating is en dat beperkt handelsverkeer is toegelaten".(1)
2.5 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
2.6.1 Na bestrijding van de grieven door [verweersters] heeft het Hof te 's-Gravenhage het bestreden vonnis bekrachtigd bij arrest van 28 november 2002.
2.6.2 In rov. 4 geeft het Hof aan wanneer sprake zou zijn van onrechtmatig handelen. In rov. 5 toetst het de aangevoerde stellingen aan dit uitgangspunt. Het Hof komt tot de conclusie dat onvoldoende is aangevoerd. Voorts neemt het Hof een aantal concreet genoemde omstandigheden in aanmerking.
2.6.3 In rov. 6 bespreekt het Hof de stelling dat [verweersters] bekend had behoren te zijn met de bovenmatige trosiuitval. Het bevindt haar ongegrond.
2.6.4 Rov. 7 e.v staan in het teken van de subsidiare grondslag, volgens het Hof onrechtmatig handelen door misleidende mededelingen (rov. 7). Diengaangaande wordt overwogen:
"8 Het hof stelt voorop dat de regeling van de artikelen 6:194 e.v. BW alleen van toepassing is op mededelingen die door of namens [verweersters] zelf zijn openbaar gemaakt. Als zodanig is aan te merken de brochure van [verweersters] (CvR prod.1); mededelingen die namens [verweersters] in een persoonlijk gesprek met [eiseres] zijn gedaan, vallen daar niet onder. Voor aansprakelijkheid voor schade op grond van artikel 6:194 BW Pro is bovendien vereist dat [verweersters] een verwijt treft of dat die mededeling op andere gronden voor haar rekening komt. Zoals hiervoor onder 5 en 6 overwogen, is het hof van oordeel dat ten tijde van het in het verkeer brengen van het ras, de wetenschap betreffende de trosuitval bij [verweersters] niet bestond en dat zij daarvan evenmin op de hoogte had behoren te zijn. Voor de beoordeling of de mededeling desondanks misleidend is, acht het hof van belang dat de brochure vermeldt (en uit [eiseres]' stellingen blijkt dat zij dit ook heeft begrepen) dat het om een nieuw ras ging. Achter de resistentie-afkortingen bij W3121 - hiermee wordt de Cabriontomaat aangeduid- is vermeld: '(p)', hetgeen blijkens de toelichting op pagina 2 van de brochure betekent dat het ras valt onder de regeling Beproevingszaad. Dit wil zeggen dat het ras nog in onderzoek voor toelating is (...). De doelgroep waarvoor de brochure was bestemd, bestond uit (professionele) telers. Voor deze doelgroep moet duidelijk zijn geweest dat de positieve kwalificaties van dit nieuwe ras gebaseerd waren op ervaringen die gedurende een nog maar korte periode waren opgedaan en dat hieraan dus zekere risico's waren verbonden. Het is op basis van deze informatie dat een teler zelf de afweging moet maken of hij bereid is deze risico's te aanvaarden, zoals [eiseres] gedaan heeft door tomatenplanten af te nemen die gekweekt waren uit zaden afkomstig van de eerste commerciële levering. Het hof wijst er nog op dat toen [verweersters] bekend werd met de problemen van trosuitval, zij zelf in 'aanvullende adviezen voorjaar/zomerperiode'(CvD prod. 4) hierover informatie heeft opgesteld. Gelet hierop heeft [eiseres] onvoldoende feiten en omstandighedengesteld op grond waarvan [verweersters] aansprakelijk is voor schade van misleidende mededelingen."
2.6.5 In rov. 10 staat het Hof ten slotte stil bij de stelling van [verweersters] dat een vertegenwoordiger van [verweersters] ([betrokkene 1]) zou hebben gegarandeerd dat geen vruchtuitval zou plaatsvinden. Daaromtrent wordt overwogen:
" (...) Indien [betrokkene 1] een mededeling van de door [eiseres] gestelde inhoud zou hebben gedaan, brengt dit niet zonder meer mee dat hierdoor een verbintenis van [verweersters] jegens [eiseres] tot stand is gekomen op grond waarvan [verweersters] instaat voor het uitblijven van vruchtuitval. Of dit het geval is, hangt ervan af of [eiseres] deze mededeling als een verklaring van die strekking heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs heeft mogen opvatten (artikel 3:35 BW Pro). Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [betrokkene 1] deze mededeling heeft gedaan, is het hof van oordeel dat [eiseres] deze niet heeft opgevat als een garantie. Immers, bij conclusie van repliek (ad 9 emn 10) heeft [eiseres] er uitdrukkelijk op gewezen dat de grondslag van haar vordering onrechtmatige daad is. (...) Bovendien is het hof van oordeel dat [eiseres] de veronderstelde mededeling redelijkerwijs niet heeft mogen opvaten als een garantie. Daarbij heeft het hof de volgende omstandigheden in aanmerking genomen.
(...)
Het betrof, naar [eiseres] bekend was, een nieuw zaad waarmee nog maar op beperkte schaal ervaring was opgedaan.
In contractuele verhoudingen pleegt [verweersters] aansprakelijkheid op grond van teeltadviezen, beschrijvingen en aanbevelingen in haar brochure voor afwijkende resultaten in het geteelde product uit te sluiten, hetgeen [eiseres] bekend was, althans bekend kon zijn (artikel 13 van Pro haar algemene voorwaarden die deel uitmaken van de [eiseres] bekend brochure van [verweersters]).
Hieruit volgt dat [verweersters] ook niet jegens [eiseres] aansprakelijk is uit hoofde van een garantieverbintenis."
2.6.6 In rov. 11 gaat het Hof aan het bewijsaanbod van [eiseres] voorbij "als onvoldoende gesubstantieerd dan wel niet ter zake dienend."
2.7 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het beroep is door [verweersters] tegengesproken. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de middelen
3.1.1 Het eerste middel verwijt het Hof, naar ik mede op grond van de s.t. begrijp, in de eerste plaats te hebben geoordeeld dat de brochure waarop het Hof doelt, bestemd was voor de professionele teler. Dat zou niet uit de processtukken blijken.
3.1.2 Voorts wordt betoogd dat uit de
"enkele toevoeging "p" achter het ras en het achterwege laten van de mededeling dat niets bekend is over de groei-eigenschappen en het gedrag van het ras tijdens de kweek (...) wel degelijk een vorm van onvolledige en dus misleidende reclame [is]. [Verweersters] was gehouden volledige informatie te geven en heeft dit niet gedaan."
3.2 Het middel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:194 BW Pro eerst aan de orde komt als [verweersters] een verwijt treft of de door haar gedane mededeling op andere grond voor haar rekening komt. Het Hof geeft vervolgens aan dat zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de trosuitval. In beginsel, zo ligt in het vervolg besloten, brengt dat mee dat [verweersters] niet aansprakelijk is (rov. 8).
3.3 Hierop gaat het Hof nader in op het verwijt dat [eiseres] [verweersters] heeft gemaakt. Een verwijt dat volgens het Hof is gelegen in "verzwijging" van "de eigenschap van trosuitval" (rov. 7). In dat verband signaleert het Hof dat sprake is van "beproevingszaad", te weten zaad dat nog in onderzoek is. De doelgroep van de brochure bestond uit "(professionele) telers." Voor die doelgroep moet, nog steeds volgens het Hof, duidelijk zijn geweest dat de gebezigde kwalificaties nog slechts op beperkte ervaring waren gebaseerd en dat dus sprake was van "zekere risico's".
3.4 Het is al aanstonds de vraag of de eerste klacht feitelijke grondslag heeft. Immers heeft het Hof "professionele" tussen haakjes geplaatst.
3.5.1 De vraag of de brochure al dan niet is bestemd voor professionele telers is voorts van weinig gewicht nu [eiseres] onmiskenbaar als zodanig valt aan te duiden. Dit volgt reeds uit de eerste alinea van inleidende dagvaarding waarin [eiseres] aangeeft dat zij zich bezig houdt met de kweek van tuinbouwproducten en uit de mvg onder 8.4 waarin zij zich zelf (en de andere afnemers) aanduidt als "tuinders". Ook alle overige stellingen van partijen zijn moeilijk anders te begrijpen dan aldus dat (in elk geval) [eiseres] een professionele teler is. Dat geldt expliciet voor de mva onder 24 en 55. 's Hofs redenering gaat voor [eiseres] daarom sowieso op.
3.5.2 Hoe dit zij, het Hof heeft uit de door [eiseres] zelfs overgelegde brochure - klaarblijkelijk met het doel dat de rechter deze zou lezen - geredelijk kunnen afleiden dat deze was bestemd voor professionele telers, hetgeen intussen een feitelijk oordeel is. Immers wordt daarin (onder meer) reeds op de eerste pagina gesproken van "promotionele aktiviteiten op de afzetmarkten" die "het Hollandse kwaliteitsimago weer op [moesten] vijzelen".
3.5.3 Opmerking verdient nog dat de Rechtbank in haar vonnis in rov. 5.2 heeft geoordeeld dat de omschrijving en aanprijzing in de brochure niet misleidend is en niet zodanig is dat:
"(...)een gemiddelde afnemer in de doelgroep tot welke deze reclame is gericht, niet tot de transactie betreffende het aangeprezen goed zou zijn overgegaan als hij daarvan wel weet zou hebben gehad."
[Eiseres] heeft weliswaar een grief (6) gericht tegen deze overweging, maar deze richt is niet gericht tegen het toetsingskader: "de gemiddelde afnemer in de doelgroep tot welke de reclame is gericht". Integendeel: [eiseres] sluit zich in haar mvg onder 8.4 juist aan bij de vaststelling door de Rechtbank dat er getoetst dient te worden aan de 'gemiddelde tuinder'.
3.6 De tweede klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven waar [eiseres] de daarin genoemde feitelijke stellingen bij Rechtbank of Hof zou hebben aangevoerd. Bovendien wordt niet aangegeven waarom 's Hofs hierboven onder 3.3 weergegeven oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
3.7 De klacht ziet er bovendien aan voorbij dat 's Hofs oordeel, als gezegd, niet slechts is gebaseerd op de in het middel vermelde twee elementen.
3.8 [Eiseres] verliest ten slotte uit het oog dat, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, [verweersters] niet op de hoogte was van de pretense tekortkomingen van Cabrion (rov. 5). De klacht dat [verweersters] deze desalniettemin had moeten vermelden hangt daarom enigszins in de lucht.
3.9 Het tweede middel vertrekt van de gedachte dat het Hof (nog wel uitgebreid) zou zijn ingegaan op de "vermeende contractuele grondslag" van de vordering. Aldus zou het Hof hebben verzuimd in te gaan op de door [eiseres] onder haar vordering geschoven grondslag: art. 6:162 BW Pro.
3.10 Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de op onrechtmatige daad gebaseerde grondslag wel degelijk uitvoerig besproken en wel in rov. 4 t/m 6.
3.11 Ten overvloede nog het volgende. In rov. 9 t/m 11 heeft het Hof een oordeel geveld over de pretense garantie van [betrokkene 1]. In dat kader maakt het Hof een aantal opmerkingen over de juridische betekenis van een garantie en besteedt het onder veel meer aandacht aan aansprakelijkheid die [verweersters] "in contractuele verhoudingen pleegt (...) uit te sluiten".
3.12 Het Hof maakt er in rov. 10 expliciet melding van dat [eiseres] haar op de garantie gegronde vordering op onrechtmatige daad heeft gestoeld. Het geeft uitvoerig aan dat en waarom deze grondslag in zijn ogen ondeugdelijk is.
3.13 Het middel bestrijdt 's Hofs oordeel en de gronden waarop het berust niet inhoudelijk. Nu de door het Hof bijgebrachte gronden in totaliteit en onderlinge samenhang zijn oordeel kunnen dragen, faalt de klacht ook daarom. Dat geldt heel in het bijzonder voor de door het Hof aan het slot van rov. 10 in aanmerking genomen omstandigheden, waarbij aantekening verdient dat deze voor een deel zijn gebaseerd op een waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst.
3.14 Bij deze stand van zaken kon het Hof het bewijsaanbod inderdaad passeren.
3.15 Het Hof kon dat eens te meer omdat het college reeds is uitgegaan van de juistheid van een aantal in het bewijsaanbod genoemde stellingen. Dat geldt met name voor de verhoogde vruchtuitval bij andere tuinders (het eerste bewijsaanbod); zie de vaststaande feiten onder 1.4. Het Hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat [betrokkene 1] (een werknemer van [verweersters]) zich heeft uitgelaten in de in rov. 9 genoemde zin (het tweede bewijsaanbod): zie rov. 10.
3.16 Ten aanzien van het derde "bewijsaanbod" ging het blijkens de bewoordingen ervan om een verzoek deskundigen te benoemen. Daartoe was het Hof evenwel, volgens vaste rechtspraak, niet gehouden hetgeen de steller lijkt te hebben onderkend. Immers is tegen het niet gelasten van zulk een onderzoek geen klacht gericht.
3.17 Los van het onder 3.16 opgemerkte: het middel komt niet op tegen 's Hofs in rov. 5 en 6 opgenomen oordeel dat [verweersters] een en ander niet wist of behoorde te weten. Het laatste bewijsthema is daarmee hoe dan ook van de baan.
3.18 In deze zaak zijn geen vragen aan de orde die van belang zijn in het kader van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Daarom leent zij zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In gelijke zin de tweede alinea van rov. 5.2.