Conclusie
nr. C03/036HR
Mr. Hartkamp
Zitting 26 maart 2004
Conclusie inzake
1. B.V. Bouw- en beleggingsmaatschappij B.M.S.
2. Muntendamsche Investeringsmaatschappij B.V.
tegen
Scan Estate B.V.
Feiten en procesverloop
1) De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 6 mei 2002 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (r.o. 2.1).
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: BSB), staat in een uittreksel uit het handelsregister d.d. 27 maart 2001 vermeld als enige statutair directeur van Scan Estate B.V. (hierna: Scan Estate). [Betrokkene 1] stond in het handelsregister niet geregistreerd als statutair of gevolmachtigd directeur van Scan Estate of BSB.
[Betrokkene 1] heeft zich eind 2001 bij [betrokkene 2] geïntrodueerd door middel van een visitekaartje met daarop onder meer de tekst: "Scan Estate, [betrokkene 1], directeur." Op 5 december 2001 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onderhandelingen gevoerd over een (aantal) transacties betreffende een perceel bouwgrond en een tweetal bedrijfspanden, waarna beide heren in contact zijn getreden met notaris Van Lidth de Jeude (hierna: de notaris).
Bij faxbrief van 14 december 2001 gericht aan [betrokkene 2]/Muntendamsche Investeringsmaatschappij B.V. (hierna: MIM) en [betrokkene 1]/Scan Estate, heeft de notaris een aantal concepten van koopakten met betrekking tot bedoelde onroerende zaken aangeboden. Deze brief bevat onder andere de volgende passages:
"Naar aanleiding van uw beider telefonische mededeling dat overeenstemming is bereikt over de verkoop door de Muntendamsche aan Scan Estate van het perceel bouwgrond te Aalsmeer en anderzijds door Scan Estate aan de Muntendamsche van de bedrijsgebouwen A en B in Schiphol Rijk, heb ik van deze objecten een koopakte opgemaakt. Bijgaand zend ik u de concepten van deze koopakten. Gaarne verneem ik op korte termijn of u met deze koopakten akkoord gaat.
Voorts heb ik begrepen dat u de overdracht wenst te effectueren op 19 december 2001. (...)"
Bij faxbrief van 17 december 2001 heeft de notaris een aantal aangepaste concepten doen toekomen aan partijen.
Bij brief van 18 december 2001, gericht aan de notaris, heeft [betrokkene 3], statutair directeur van BSB, namens Scan Estate onder meer het volgende bericht:
"Tijdens ons telefoongesprek van vrijdag 14 december jl. deed u mededeling dat u die middag concept-koopovereenkomsten aan ons kantoor zou verzenden. Hierover spraken wij onze verbazing uit, omdat betreffende bovengenoemde zaken weliswaar gesprekken plaatsvinden, doch nog geen overeenstemming is over de voorwaarden van een eventuele koop/verkoop.
Maandag 17 december jl. zag ik uw faxbericht waarmee een drietal concepten aan ons waren gezonden. In de begeleidende brief meldt u dat overeenstemming zou zijn bereikt, hetgeen ons inziens onjuist is. Dezer dagen vinden nog verdere gesprekken plaats over de voorwaarden. Teneinde te voorkomen dat ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat er al overeenstemming zou zijn, bevestigen wij u bij deze dat dit niet het geval is. (...)"
B.V. Bouw- en beleggingsmaatschappij B.M.S. (hierna: BMS) en MIM (hierna tezamen: BMS c.s.) hebben Scan Estate bij brief van 20 december 2001 gesommeerd om uitvoering te geven aan de beweerdelijk tot stand gekomen koopovereenkomst, en hebben op 21 december 2001 conservatoir beslag tot levering laten leggen op de twee betreffende bedrijfspanden.
2) Voorts moet in cassatie worden uitgegaan van de volgende, door het hof vastgestelde feiten (r.o. 3.2).
Scan Estate pleegt zich bezig te houden met de ontwikkeling van onroerende zaken, bestemd voor de vestiging van bedrijven (de zogeheten projectontwikkeling). [Betrokkene 1] is gespecialiseerd in dergelijke werkzaamheden die hij in opdracht van Scan Estate pleegt te verrichten (hij verklaarde overigens bij pleidooi in hoger beroep niet in loondienst van Scan Estate te zijn, maar van een aan die vennootschap gelieerde vennootschap). Eind 1999 heeft [betrokkene 1] in opdracht van Scan Estate op verzoek van Amsterdam Mercantile Trust N.V. (hierna: AMT), een door de makelaar [betrokkene 4] gecontroleerde vennootschap, adviezen uitgebracht en andere werkzaamheden verricht terzake van de ontwikkeling van het voornoemde perceel bouwgrond te Aalsmeer. AMT had die bouwgrond in juni 1999 gekocht van Gramfasta B.V. (hierna: Gramfasta), later gefuseerd met MIM, evenals BMS een door [betrokkene 2] gecontroleerde vennootschap. Op 15 december 1999 is voormelde koop weer ontbonden door het intreden van de in de overeenkomst opgenomen voorwaarde dat op 15 december 1999 een bouwvergunning diende te zijn verleend. In verband met de reeds gemaakte kosten bleef [betrokkene 4] echter belangstelling houden voor de ontwikkeling van de bouwgrond. Ook [betrokkene 2] was geïnteresseerd in de ontwikkeling van de na ontbinding van de koop weer aan MIM (Gramfasta 3) toegevallen bouwgrond.
Er is in het najaar van 2001 een aantal besprekingen gevoerd waarbij aanwezig waren [betrokkene 1] namens Scan Estate, [betrokkene 2] en [betrokkene 5] namens BMS c.s. en [betrokkene 4] namens AMT ([betrokkene 4] was lijfelijk aanwezig op 4 oktober 2001 en volgens eigen opgave gedurende enige tijd via de 'telefoon op de speaker' op 23 november en 5 december 2001). Tijdens de besprekingen op 23 november en 5 december 2001 is het onderwerp van de besprekingen in zoverre gewijzigd dat door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (ook) is gesproken over de verkoop door MIM aan Scan Estate van de bouwgrond te Aalsmeer al dan niet in combinatie met de verkoop door Scan Estate aan BMS c.s. van twee bedrijfsgebouwen (de gebouwen A en B) te Schiphol-Zuid.
3) Bij exploot van 2 april 2002 heeft Scan Estate BMS c.s. gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem. Zij heeft gevorderd, kort gezegd en voorzover in cassatie van belang, op te heffen de namens BMS c.s. gelegde conservatoire beslagen tot levering op (het perceel bouwterrein met daarop) de bedrijfsgebouwen. Scan Estate heeft daartoe aangevoerd dat zij geen koopovereenkomst terzake van de bedrijfsgebouwen is aangegaan met BMS c.s. en dat BMS c.s. evenmin een recht op levering van de panden geldig kunnen maken. Dat tussen Scan Estate en BMS c.s. geen overeenkomst tot stand is gekomen heeft Scan Estate onder andere onderbouwd met de stelling dat [betrokkene 1] daarvoor geen vertegenwoordigingsbevoegdheid bezat, hetgeen [betrokkene 2] gelet op de gegevens in het handelsregister bekend was althans bekend kon zijn.
BMS c.s. hebben tegen de vordering verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Ze hebben zich onder andere op het standpunt gesteld dat Scan Estate de schijn heeft gewekt dat [betrokkene 1] bevoegd was haar te vertegenwoordigen, en dat zij op die schijn zijn afgegaan en ook mochten afgaan.
4) Bij (kort geding-)vonnis van 6 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd, aangezien naar zijn oordeel niet summierlijk is komen vast te staan dat de vordering van BMS c.s. in de hoofdzaak ondeugdelijk is (r.o. 5.8). Daartoe heeft hij onder andere overwogen dat niet is gebleken dat uit het handelsregister valt op te maken dat [betrokkene 1] onbevoegd was om Scan Estate (middels een volmacht) te vertegenwoordigen en dat niet is gesteld of anderszins gebleken dat in het handelsregister een doorlopende volmacht is ingeschreven waarvan de beperkingen aan BMS c.s. kunnen worden tegengeworpen (r.o. 5.5). Voorts heeft hij zich door partijen onvoldoende voorgelicht geacht om op eenvoudige wijze te kunnen oordelen over de omstandigheden waaronder BMS c.s. al dan niet had mogen aannemen dat aan [betrokkene 1] een toereikende volmacht was verleend (r.o. 5.6).
5) Scan Estate is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. In cassatie is alleen de tweede grief relevant. Met die grief heeft Scan Estate het oordeel van de voorzieningenrechter bestreden dat, kort weergegeven, Scan Estate geen beroep kan doen op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan de kant van [betrokkene 1].
BMS c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.
6) Bij arrest van 7 november 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen alsnog toegewezen. Het heeft daartoe overwogen, voorzover in cassatie van belang:
"4.4 (...) Uit de in dit geding overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de kamer van koophandel blijkt dat alleen [A] B.V. (BSB) bevoegd is om Scan Estate te vertegenwoordigen en dat de onder 1.6 genoemde [betrokkene 3] alsmede een zekere [betrokkene 6] bestuurder zijn van BSB, naast Terre Personelle B.V., van welke vennootschap de eveneens onder 1.6 genoemde [betrokkene 7] de enige bestuurder is. Vast staat derhalve dat [betrokkene 1] formeel niet bevoegd was Scan Estate te vertegenwoordigen. BMS c.s. bestrijdt dat ook niet, maar voert aan dat Scan Estate jegens haar schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, subsidiair dat Scan Estate eventuele onbevoegde vertegenwoordigingshandelingen van [betrokkene 1] heeft bekrachtigd in een tweetal gesprekken, tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 7] op 5 december 2001 en tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] op 8 december 2001.
(...)
4.6 Ook de subsidiaire stelling van BMS c.s. dat, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1] niet bevoegd was, het bevoegde bestuur van Scan Estate bij monde van [betrokkene 7] en [betrokkene 3] de koopovereenkomsten heeft bekrachtigd, wordt verworpen. [Betrokkene 4], jegens wie de bekrachtigingen zouden zijn geuit, was immers geen partij bij de overeenkomst en niet is gesteld of gebleken dat hij BMS c.s. vertegenwoordigde tijdens de bedoelde, zich in het sociale verkeer voordoende, gesprekken met [betrokkene 7] en [betrokkene 3].
Overigens is door Scan Estate gemotiveerd betwist dat [betrokkene 7] en [betrokkene 3] zich tegenover [betrokkene 4] hebben uitgelaten als door BMS c.s. wordt gesteld. Wel kan uit de door BMS c.s. overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 4] worden afgeleid dat deze op de hoogte was van de vertegenwoordigingsstructuur van Scan Estate, in het bijzonder dat [betrokkenen 7] en [betrokkene 3] formeel bevoegd waren Scan Estate te vertegenwoordigen. Hetgeen [betrokkene 4] heeft verklaard valt tot slot bezwaarlijk in overeenstemming te brengen met de vaststaande omstandigheid dat Scan Estate de totstandkoming van de koopovereenkomsten betwist heeft, zodra zij daarover van de notaris vernam."
7) BMS c.s. zijn (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen (waarvan het tweede is onderverdeeld in 4 subonderdelen). Scan Estate heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna BMS c.s. hebben gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) In de tweede en derde volzin van r.o. 4.4 van zijn arrest heeft het hof geoordeeld dat vaststaat dat [betrokkene 1] formeel niet bevoegd was Scan Estate te vertegenwoordigen, omdat uit de uittreksels van het handelsregister blijkt dat alleen BSB vertegenwoordigingsbevoegdheid bezit en dat (o.a.) [betrokkene 3] bestuurder is van BSB. Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen dit oordeel aangezien "formele vertegenwoordigingsbevoegdheid" voor een besloten vennootschap evenzeer rechtsgeldig kan voortvloeien uit een door of namens de statutaire bestuurders aan een derde daartoe verleende volmacht. Volgens het onderdeel gelden voor de verlening van een dergelijke volmacht in beginsel geen bijzondere vorm- en/of inschrijvingsvereisten en kan zij ook impliciet voortvloeien uit de aanstelling van de derde in een bepaalde functie en/of de verstrekking aan de derde van een bepaalde opdracht door of namens (de bevoegde vertegenwoordigers van) de vennootschap. Het hof zou dit een en ander hebben miskend.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn oordeel dat [betrokkene 1], gelet op de uittreksels uit het handelsregister, "formeel" niet bevoegd was Scan Estate te vertegenwoordigen, kennelijk uitsluitend bedoeld dat [betrokkene 1] geen uit het handelsregister blijkende vertegenwoordigingsbevoegdheid bezat. Niet alleen het woordje "formeel" duidt hierop, maar tevens de overweging in r.o. 4.6 "dat [betrokkene 7] en [betrokkene 3] formeel bevoegd waren Scan Estate te vertegenwoordigen" en in het bijzonder ook de in cassatie niet bestreden r.o. 4.5 waarin het hof de vraag heeft onderzocht (en ontkennend beantwoord) of, zoals BMS c.s. hebben betoogd, Scan Estate de schijn van [betrokkene 1]s vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt. Mede gelet op de omstandigheden die het hof in dat onderzoek heeft betrokken, heeft het hof klaarblijkelijk de (vermeende) gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid krachtens volmacht als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW Pro op het oog gehad.
8) Na een inleiding in subonderdeel 2 komen de subonderdelen 2.1 en 2.2 op tegen 's hofs overweging in de laatste volzin van r.o. 4.4 dat BMS c.s. niet bestrijden dat [betrokkene 1] de formele bevoegdheid ontbeerde om Scan Estate te vertegenwoordigen. De subonderdelen strekken ten betoge dat BMS c.s. zich zowel in eerste als in tweede aanleg er (primair) op hebben beroepen dat [betrokkene 1] wel degelijk bevoegd was om Scan Estate te vertegenwoordigen (subonderdeel 2.1), en dat het hof niet zonder nadere motivering aan dit beroep op het bestaan van een toereikende volmacht voorbij had mogen gaan (subonderdeel 2.2).
De subonderdelen worden tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk in de gedingstukken zijdens BMS c.s. geen beroep op vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van volmacht gelezen dan wel geoordeeld dat, voor zover BMS c.s. zo'n beroep wel hebben gedaan, zij dat niet voldoende hebben gespecificeerd en dat - mede in dat licht - het bestaan van een volmacht niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Onbegrijpelijk is dat allerminst. Een beroep op volmacht(verlening) treft men in de gedingstukken immers niet aan;(1) steeds is het beroep op bevoegdheid te begrijpen als een beroep op de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder c.q. directeur (als hoedanig [betrokkene 1] zich blijkens zijn visitekaartje had voorgedaan) of als een beroep op (door Scan Estate opgewekte) schijn van bevoegdheid.
9) Volgens subonderdeel 2.3 heeft het hof met het in de slotzin van r.o. 4.4 overwogene en de uitwerking daarvan in r.o. 4.6 miskend dat BMS c.s. zich niet, althans niet primair op bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW Pro hebben beroepen, maar dat BMS c.s. daarentegen hebben beoogd hun primaire standpunt, dat [betrokkene 1] krachtens volmacht vertegenwoordigingsbevoegd was, te ondersteunen.
Het onderdeel faalt. Zoals uit het subonderdeel zelf al volgt, kan moeilijk worden ontkend dat BMS c.s. met hun stellingen een beroep beoogden te doen op bekrachtiging door Scan Estate van de beweerde koopovereenkomst met BMS c.s. De in het subonderdeel met een asterix aangegeven passages (m.v.a. p. 6 en pleitnota in hoger beroep p. 5) laten geen andere uitleg toe. Wat de andere in het onderdeel genoemde passages daaraan zouden afdoen (en zelfs wat zij met de kwestie te maken hebben) kan ik niet inzien.
10) Subonderdeel 2.4, gericht tegen r.o. 4.6, tweede alinea, faalt wegens gebrek aan belang, nu het zich richt tegen een overweging ten overvloede.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het dichtst in de buurt komt de memorie van antwoord, p. 6: "Indien [betrokkene 1] niet was gemachtigd dergelijke overeenkomsten namens Scan Estate te sluiten (...)".