ECLI:NL:PHR:2004:AP4221 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt veroordeling voor deelname aan crimin...

Conclusie

Nr. 02769/03

Mr. Vellinga

Zitting: 22 juni 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage met betrekking tot dagvaarding I wegens

- 3. "het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven";

- 4. "om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen,

- een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen; en

- zich en een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen; en

- voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit";

- 5 primair en 14. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod";

- 6 primair. "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod";

- 8 subsidiair, 16 en 17. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod";

- 9. "medeplegen van het opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift dat bestemd is om te dienen tot bewijs van enig feit, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is om het als echt en onvervalst te gebruiken";

- 11 primair. "medeplegen van valsheid in geschrift";

- 12. "om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen,

- een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen, of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen; en

- zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen.

- 13 primair. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod";

en met betrekking tot dagvaarding II wegens

1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd",

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren.

2. Namens verdachte hebben mr. R.J. Baumgart en mr. Tj.E. van der Spoel, respectievelijk advocaat te Spijkenisse en Rotterdam, negen middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld. Niettemin rijst de vraag of ook beoogd is het te doen uitstrekken tot de gegeven vrijspraken. Gezien de toelichting op het tweede middel, dat uitdrukkelijk wordt beperkt tot de bewezenverklaarde feiten alsmede voorts gezien de inhoud dan wel strekking van de overige middelen meen ik dat het cassatieberoep aldus dient te worden opgevat dat het zich niet uitstrekt tot het tenlastegelegde voorzover verdachte daarvan is vrijgesproken. Art. 429 Sv Pro biedt voor een dergelijke uitleg de ruimte.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat uit de bestreden uitspraak ten onrechte niet kan blijken dat het Hof heeft onderzocht dat de bewezenverklaarde feiten voor zover in het buitenland begaan, ook in het desbetreffende land onder een strafbepaling vallen.

5. Ten aanzien van de feiten 3, 4, 6 en 13 is bewezenverklaard dat deze in het buitenland zijn gegaan. Kort gezegd gaat het daarbij respectievelijk om lidmaatschap van een criminele organisatie (art. 140 Sr Pro) voorzover gepleegd in Australië, voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet voorzover gepleegd in Australië, poging tot invoer in Nederland van hennep (art. 3 juncto Pro 11 Opiumwet) voor zover gepleegd in Spanje en uitvoer van XTC uit Nederland (art. 2 juncto Pro 10 Opiumwet), voorzover gepleegd in Australië.

6. De vraag of is voldaan aan het bepaalde In art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder 2º, Sr is een vraag van ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.(1) Acht een rechter het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging, dan hoeft hij van dat oordeel, gelet op het bepaalde in art. 358 jo Pro 359 Sv, in zijn vonnis of arrest niet te doen blijken, laat staan dat hij de gronden daarvoor in de uitspraak dient op te nemen(2). Dat is anders wanneer ter zake een verweer is gevoerd. Dat is in casu niet het geval. Reeds daarop stuit het middel af.

7. Dat ter zake geen verweer is gevoerd is niet verbazingwekkend. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een bundel teksten van de met de bewezenverklaarde feiten overeenkomende strafbepalingen van de landen genoemd in de tenlastelegging, waaronder ook de teksten van de toepasselijke Spaanse en de Australische strafbepalingen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof op grond van die teksten geoordeeld dat aan de voorwaarde van art. 5 lid Pro 1, aanhef en onder 2º, Sr is voldaan.

8. In HR 18 februari 1997, NJ 1997, 628 werd geoordeeld dat het Hof van een onderzoek naar strafbaarheid van de feiten in het buitenland genoegzaam heeft doen blijken door de korte inhoud mede te delen van het stuk waaruit bleek dat aan die eis van strafbaarheid was voldaan. In het onderhavige geval zou ik dat laatste ook wel willen aannemen nu de op de zaken betrekking hebbende stukken aan verdachte zijn voorgehouden en, voor zover dat niet het geval zou zijn geweest, door de verdediging is aangegeven dat deze als voorgehouden konden worden beschouwd.(3)

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel behelst de klacht dat in het arrest ten onrechte niet is opgenomen de tekst van de tenlastelegging als opgenomen in de inleidende dagvaarding d.d. 28 februari 2001.

11. Het Hof heeft met betrekking tot de tenlastelegging in het arrest het volgende overwogen:

"Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen bij inleidende dagvaarding onder parketnummer 1015001099 (hierna te noemen dagvaarding I), zoals op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering nader omschreven, vermeld staat en zoals ter terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie gewijzigd, alsmede hetgeen bij inleidende dagvaarding onder parketnummer 1015001099 (hierna te noemen dagvaarding II), zoals op de terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie gewijzigd.

Van de dagvaarding, de vordering nadere omschrijving tenlastelegging en de vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd."

12. In de inleidende dagvaarding d.d. 28 februari 2001 heeft de Officier van Justitie volstaan met een korte opgave van het feit als bedoeld in art. 261 lid 3 Sv Pro. Het arrest bevat de op de voet van art. 314a Sv gegeven nadere omschrijving van de tenlastelegging, waarbij per feit wordt aangegeven op welk feit uit de dagvaarding van 28 februari 2001 het betrekking heeft. Daarna is ingevoegd de wijziging tenlastelegging inhoudende de gehele tenlastelegging zoals die na wijziging is komen te luiden. Op grond van deze gewijzigde tenlastelegging heeft het Hof blijkens de bewezenverklaring recht gedaan. Het voorgaande brengt mee dat voldaan is aan het vereiste van art. 359 lid 1 Sv Pro, inhoudende dat het vonnis het tenlastegelegde dient te bevatten(4). De ratio van deze bepaling is immers dat uit de uitspraak gekend kan worden op basis waarvan de rechter heeft beslist. Ter controle of recht is gedaan op de grondslag van de tenlastelegging dient de uitspraak de tenlastelegging te bevatten zoals die uiteindelijk (na nadere omschrijving en/of wijziging) is komen te luiden(5). Dan immers bevat de uitspraak de feitelijke grondslag(6) van de beslissing. De nadere omschrijving en de wijzingen brengen met zich dat de in de dagvaarding opgenomen omschrijving van de feiten geen grondslag voor de uitspraak meer vormt en mitsdien ook niet op grond van 359 lid 1 Sv in de uitspraak opgenomen behoeft te worden.

13. Het middel faalt.

14. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat de Rechtbank de vordering nadere omschrijving tenlastelegging voor zover betrekking hebbend op de zaken Londen en Bergop had moeten afwijzen, ten onrechte heeft verworpen.

15. Bij inleidende dagvaarding d.d. 28 februari 2001 heeft de Officier van Justitie voor de opgave van het feit volstaan met de omschrijving die in het laatste bevel tot gevangenhouding is gegeven. Aan de omschrijving van feit 1 zijn door de Officier van Justitie geen zaaksnamen verbonden. Onder 1 van die inleidende dagvaarding is aan verdachte het volgende tenlastegelegd(7):

"dat hij in of omstreeks de periode van 1 maart 1996 tot en met heden te Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Marokko en/of te Australië en/of te Engeland en/of te België en/of te Spanje, (mede) leiding heeft gegeven, althans heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven;

de organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, onder meer bestaande uit [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [verdachte] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of [betrokkene 14] en/of [betrokkene 15] en/of [betrokkene 17] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 18] en/of [betrokkene 19] en/of [betrokkene 20] en/of [betrokkene 21] en/of anderen;

de misdrijven waren:

het opzettelijk, onder meer vanuit Marokko, binnen het grondgebied van Nederland brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Opiumwet) van middelen vermeld op de lijst I en/of lijst II van de Opiumwet, dan wel aangewezen krachtens artikel 2, lid 2 onder a van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1, lid 5, van de Opiumwet) van middelen vermeld op de lijst I en/of lijst II van de Opiumwet, dan wel aangewezen krachtens artikel 2, lid 2 onder a van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van middelen vermeld op lijst I en/of lijst II van de Opiumwet, dan wel aangewezen krachtens artikel 2, lid 2 onder a van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk voorbereiden en/of bevorderen van feiten als bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet."

16. Ter terechtzitting van 18 maart 2002 heeft de Officier van Justitie van de Rechtbank de toelating van de nadere omschrijving van de tenlastelegging gevorderd. In de nadere omschrijving is feit 1 van de inleidende dagvaarding opgesplitst in drie feiten met een op artikel 140 Sr Pro gebaseerde tenlastelegging. Aan deze feiten in de nadere omschrijving tenlastelegging zijn door de Officier van Justitie zaaksnamen toegevoegd. Bij feit 2 is onder andere genoemd de zaak 'Bergop' , bij feit 3 onder andere de zaak 'Londen'. In de nadere omschrijving is onder 14 (zonder verwijzing naar de inleidende dagvaarding) opgenomen een eind september 2000, begin oktober 2000 in Schiedam/Rotterdam gepleegd feit dat betrekking heeft op een partij hennep van 53 kilogram waarbij [betrokkene 21] betrokken zou zijn. Dit betreft de zaak 'Bergop'. In de nadere omschrijving is onder de feiten 16 en 17 (eveneens zonder verwijzing naar de inleidende dagvaarding) opgenomen - kort gezegd - export van hennep/hashish in de periode januari 1999 tot en met 7 februari 2000. Als pleegplaatsen zijn daarbij genoemd Rotterdam, Schiedam, Nederland, België, Frankrijk en Groot-Brittannië. In de nadere omschrijving is aan deze feiten de zaaksnaam 'Londen' verbonden.

17. De Rechtbank heeft de vordering nadere omschrijving tenlastelegging ter terechtzitting van 18 maart 2002 toegewezen en daarbij het volgende overwogen:

"De officier van justitie heeft helemaal aan het begin van het onderzoek gekozen voor een buitengewoon ruime omschrijving van het verwijt aan verdachte dat hij deel uit maakte van een criminele organisatie die zich bezighield met drugsdelicten, in welke omschrijving door de officier van justitie een groot aantal namen, perioden en landen is opgenomen. In de loop van de periode is meer zicht gekomen op de verbanden en toen heeft de officier van justitie een splitsing en nadere verfijning aangebracht. Tegen dat licht bezien is de rechtbank van oordeel dat gezegd kan worden dat het verband tussen de toe te voegen feiten 14, 16 en 17 (zaken Bergop en Londen) en de oorspronkelijke formulering van de dagvaarding weliswaar wat verder verwijderd is, maar dat niet gezegd kan worden dat ieder verband ontbreekt." (pagina 3)

18. Ter terechtzitting van het Hof van 10 september 2003 heeft de raadsman bij pleidooi betoogd dat de rechtbank de nadere omschrijving ten aanzien van de feiten Bergop en Londen niet toe had mogen laten. De pleitnota (blz. 27) houdt hieromtrent het volgende in:

"Op 18 maart 2002 heeft de Officier van Justitie na volstaan te hebben met een opgave als bedoeld in artikel 261 derde Pro lid van het Wetboek van Strafvordering gevorderd dat de Rechtbank een nadere omschrijving van de tenlastelegging overeenkomstig het bepaalde in artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering zal toelaten. Na partijen gehoord te hebben heeft de Rechtbank blijkens bladzijde 3 van het proces-verbaal van de terechtzitting dd. 18 maart 2002 de vordering nadere omschrijving toegelaten zulks naar mijn mening ten onrechte.

Het arrest van de Hoge Raad dd. 18 december 2001 (o.a. gepubliceerd in Nieuwsbrief Strafrecht 2002 bladzijde 100 e.v.) geeft aan dat een dergelijke wijziging niet toelaatbaar is indien elk verband ontbreekt tussen die feiten en die welke overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding.

Het moge zo zijn, dat de aanvankelijke verdenking mede bestond uit een zeer ruime omschrijving van één van de criminele organisaties maar dan nog stel ik mij op het standpunt dat er een relatie moet bestaan tussen de algemene aanvankelijke verdenkingen en de latere specifieke uitgewerkte verdenkingen. Niet slechts in juridische zin doch ook in feitelijke zin dat er een grondslag moet zijn bij de algemene verdenking die we later verfijnd terugvinden in de specifieke verdenkingen zoals gevorderd wordt ten aanzien van de zaken Londen en Bergop. Welnu, beide zaken komen uit de lucht vallen en enig feitelijk verband zie ik niet met de aanvankelijke verdenkingen in de zogenaamde 261 derde lid tenlastelegging.

Ik ben dan ook de mening toegedaan, dat wat de zaken Londen en Bergop betreft de gevorderde wijziging omschrijving tenlastelegging alsnog ontoelaatbaar verklaard moet worden."

19. Het Hof heeft het verweer in het arrest als volgt samengevat en verworpen:

"3. Toelaatbaarheid vordering nadere omschrijving met betrekking tot dagvaarding I.

De raadsman van de verdachte heeft op dit punt verweer gevoerd zoals weergegeven op pagina 27 van zijn ter terechtzitting overgelegde pleitnota.

Het hof verwerpt dit verweer. Toewijzing van de vordering nadere omschrijving leidt er niet toe dat elk verband tussen de gedragingen, omschreven in respectievelijk feit 1 van de summiere tenlastelegging en de vordering nadere omschrijving (met name de feiten Londen en Bergop) ontbreekt."

20. Als in de inleidende dagvaarding op grond van art. 261 lid 3 Sv Pro voor de opgave van het feit is volstaan met de omschrijving die in het bevel gevangenneming of gevangenhouding is gegeven, kan de officier van justitie ingevolge art. 314a Sv die tenlastelegging op een later moment nader omschrijven. Met betrekking tot de eisen die dienen te worden gesteld aan zo'n nadere omschrijving heeft de Hoge Raad in HR 5 november 2002, NJ 2003, 317 het volgende overwogen:

"3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld: a) dat de regeling van art. 261, derde lid, Sv in verbinding met art. 314a Sv een uitzondering vormt op de regel dat de inleidende dagvaarding de opgave bevat van het feit dat wordt tenlastegelegd en dat een wijziging van de tenlastelegging gedurende de procedure niet toelaatbaar is indien als gevolg daarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro zou inhouden, b) dat die uitzondering daarin bestaat dat in de in art. 261, derde lid, Sv bedoelde gevallen voor de opgave van het feit in de inleidende dagvaarding kan worden volstaan met de omschrijving die in het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding is gegeven en dat bij de nadere omschrijving van dat feit als bedoeld in art. 314a Sv niet de beperking geldt dat sprake moet zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro als het in de inleidende dagvaarding opgenomen feit, doch dat c) bij toepassing van die uitzondering een wijziging ingevolge art. 314a Sv van de voorlopige omschrijving welke bestaat in een uitbreiding met andere feiten niet toelaatbaar is indien elk verband ontbreekt tussen die feiten en die welke overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding (vgl. HR 24 maart 1998, NJ 1998, 535 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 52)."(8)

21. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld, dat zonder nadere toelichting van de zijde van de verdediging, die ontbreekt, niet valt in te zien, waarom deze nadere beschrijving, zoals ten verwere is aangevoerd, uit de lucht komt vallen. In aanmerking genomen dat de oorspronkelijke dagvaarding een ruime weinig gespecificeerde beschrijving bevat van deelneming aan een criminele organisatie, gericht - kort gezegd - op handel in verdovende middelen in de ruimste zin van het woord in Nederland en diverse andere landen in een periode van jaren, en voorts dat de nadere tenlastelegging drie gevallen van deelneming aan een criminele organisatie behelst gericht op handel in verdovende middelen in landen, genoemd in de oorspronkelijke dagvaarding alsmede een drietal uitvoeringshandelingen van die deelneming in enkele van die landen, getuigt dit oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij dient bedacht te worden dat de verdenking dat iemand heeft deelgenomen aan een criminele organisatie tevens kan omvatten de verdenking dat hij een of meer van die feiten zelf heeft gepleegd.(9) Nu het verweer verder niet is toegelicht in die zin dat is aangegeven waarom de in het verweer bedoelde feiten uit de lucht kwamen vallen, behoefde het oordeel van het Hof geen verdere motivering.

22. Het middel faalt.

23. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door in de bewezenverklaring voor de feitelijke omschrijving van de uitvoeringshandelingen in te voegen de woorden "samen met één of meer van zijn mededaders".

24. Het Hof heeft onder 6 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 mei 1998 tot en met 15 oktober 1998 in Nederland en in Spanje ter uitvoering van het door hem, verdachte, en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen 123 bundels met elk een gewicht van tussen de 28 en 30 kilogram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hashish een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, opzettelijk (aan boord van een Frans schip, genaamd '[A]) binnen het grondgebied van Nederland te brengen,

samen met een of meer van zijn mededaders, (mijn cursivering; WHV) opzettelijk de navolgende handelingen heeft verricht:

- [betrokkene 4] en [betrokkene 5] benaderd en/of laten benaderen en/of gevraagd en/of laten vragen en/of bereid gevonden met een boot vorenbedoelde hashish te vervoeren en

- een of meer (telefoon)gesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het binnen het grondgebied van Nederland brengen van vorenbedoelde hashish,

terwijl dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

25. Het Hof heeft inderdaad de in het middel genoemde, door mij gecursiveerde zinsnede in de bewezenverklaring ingevoegd. Aldus heeft het Hof kennelijk gebruik gemaakt van de mogelijkheid misslagen in de tenlastelegging te verbeteren of taalkundige verbeteringen aan te brengen(10). Daarbij mag de rechter niet zover gaan dat de feitelijke grondslag van de tenlastelegging wezenlijk verandert.(11)

26. In de op poging tot invoer van hashish in Nederland gerichte tenlastelegging is kennelijk een feitelijke beschrijving gegeven van alle uitvoeringshandelingen van die poging. Deze strekken zich immers uit tot het varen met een schip met hashish van Marokko naar Spanje, waar blijkens de bewijsmiddelen de lading is onderschept. Zoals uit de door het Hof gebezigde, aan de steller van de tenlastelegging zonder twijfel bekende bewijsmiddelen(12) blijkt werden die uitvoeringshandelingen slechts voor een zeer beperkt deel door verdachte verricht. Het Hof heeft de tenlastelegging daarom aldus kunnen verstaan dat de beschreven uitvoeringshandelingen niet uitsluitend de door verdachte verrichte uitvoeringshandelingen behelsden maar de uitvoeringshandelingen die hij tezamen en in vereniging met een of meer anderen had verricht. Door toevoeging van de gewraakte zinsnede heeft het Hof dus de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten.

27. Het middel faalt.

28. Het vijfde middel keert zich tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ter terechtzitting te horen.

29. Bij schrijven van 12 november 2002(13) heeft de raadsman van verdachte de oproeping van bovengenoemde getuigen verzocht. Op de regiezitting van 18 november 2002 is dit verzoek aan het Hof voorgelegd. De raadsman heeft zijn verzoek toegelicht overeenkomstig het schrijven van 12 november 2002 dat ter zake dienende het volgende inhoudt:

"(...) Aangezien niet alleen de verdediging, maar ook het Openbaar Ministerie, naar mijn weten, hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank d.d. 14 juni 2002, zal mijn getuigenopgave zich niet alleen richten tegen de bewezenverklaring, doch ook betrekking kunnen hebben op de niet bewezen feiten. In de zaken Sydney en Australië gaat het om de navolgende getuigen:

(...)

2. [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1947, verblijfplaats te Australië, bekend bij het Openbaar Ministerie;

3. [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1941, verblijfplaats te Australië, bekend bij het Openbaar Ministerie;

4. [betrokkene 2], verblijfplaats te Australië, bekend bij het Openbaar Ministerie;

(...)

Toelichting:

De Rechtbank te Rotterdam heeft bij een tussenbeslissing bepaald, dat er een verdedigingsbelang aanwezig is bij het horen van de zich in Australië bevindende getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Dit verdedigingsbelang wordt trouwens nog onderstreept door de verhoren van de hierboven genoemde [getuige 1] ter terechtzitting van de Rechtbank en is slechts in belang toegenomen, nu de Rechtbank de verklaring van [getuige 1] als nagenoeg enig bewijsmiddel heeft gehanteerd in het vonnis jegens mijn cliënt [verdachte] Sr.

Tegen het einde van het proces heeft de Rechtbank echter bepaald dat deze drie getuigen niet gehoord dienden te worden, een beroep doende op art. 288 lid 1 onder Pro 1 van het Wetboek van Strafvordering, aangezien het een en ander niet binnen een aanvaardbare termijn zou gebeuren. Nu echter het proces zich in hoger beroep aandient lijkt mij het moment aangebroken om al het mogelijke te doen deze getuigen te horen in rogatoir verband dan wel middels een in overleg te bepalen videolinkverhoor."

Hij heeft daaraan blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting nog het volgende toegevoegd:

"Desgevraagd deelt de raadsman mede dat hij met betrekking tot de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij zijn verzoek blijft ook in het geval voornoemde getuigen zich op voorhand ondubbelzinnig op hun zwijgrecht dan wel verschoningsrecht beroepen. De raadsman merkt op dat hij primair het verzoek doet deze getuigen door middel van een rogatoire commissie te doen horen, maar dat hij geen bezwaar zou hebben tegen een rechtstreeks videoverhoor, mits dit in overleg met de verdediging gebeurt en er duidelijke afspraken over het protocol worden gemaakt."

30. De Advocaat-Generaal heeft vervolgens het woord gevoerd overeenkomstig zijn op schrift gestelde aantekeningen welke ter zake dienende het volgende inhouden:

"2.3.1 Ten aanzien van het verlangen om te horen de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verdient opmerking dat dit verzoek wordt gestaafd door de redengeving dat de rechtbank in een eerder stadium heeft aangegeven dat er een verdedigingsbelang aanwezig zou zijn. Uiteindelijk zijn de getuigen niet gehoord, omdat de rechtbank oordeelde dat niet aannemelijk was dat dit horen binnen een aanvaardbare termijn zijn kunnen plaatsvinden.

2.3.2 De getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] zijn, naar het OM is geworden, in Australië tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig jaren veroordeeld. Zij zijn in hoger beroep gegaan. De verdediging wenst deze getuigen kennelijk te horen met het oogmerk de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1] te toetsen. Uit praktisch oogpunt verdient het aanbeveling deze getuigen eveneens te (doen) horen.

2.3.3 De getuige [betrokkene 2] is, anders dan door de verdediging wordt gesteld, thans onvindbaar. De getuige kan, mits getraceerd, gehoord worden."

31. Het Hof heeft de behandeling vervolgens geschorst tot 9 december 2002 en aangegeven dat alsdan een beslissing op de verzoek zal worden gegeven. Ter zitting van 9 december 2002 heeft het Hof de beslissing op het verzoek voor onbepaalde tijd aangehouden. Ter terechtzitting van 10 september 2003 heeft de raadsman bij pleidooi opnieuw op het horen van deze getuigen aangedrongen. De pleitnota houdt op dit punt het volgende in (p. 71):

"Ik herhaal mijn verzoek zoals gedaan in mijn brief gericht aan de Advocaat-Generaal dd. 12 november 2002 en toegelicht op de regiezitting van 18 november 2002 de zich in Australië bevindende getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen.

Het verdedigingbelang heb ik naar mijn mening voldoende toegelicht en ik verwijs hiervoor niet alleen naar bovengenoemde brief maar ook naar hetgeen ik in mijn pleitnota heb opgenomen voor de regiezitting bij de Rechtbank op 18 februari 2002 blz. 2 e.v. waar het de contacten tussen deze getuigen onderling en [getuige 1] betreft. Ook verwijs ik naar hetgeen ik ten aanzien van het horen van deze getuigen naar voren heb gebracht bij de terechtzitting van de Rechtbank op 22 mei 2002.

Het door de Rechtbank geaccepteerde verdedigingsbelang is in hoger beroep nog aanwezig en ik memoreer dat de Advocaat-Generaal zich niet verzet tegen het horen van deze getuigen. Op dit moment is onvoldoende onderzocht of er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 288 lid 1 onder Pro a Wetboek van Strafvordering. Bovendien kan de verdediging er zich in vinden dat de getuigen in rogatoir verband worden gehoord."

32. Ter terechtzitting van 11 september 2003 heeft de Advocaat-Generaal bij repliek blijkens de overgelegde aantekening met betrekking tot de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het volgende opgemerkt:

"Wat de Australische getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betreft is het openbaar ministerie van oordeel dat van het horen van deze getuigen kan worden afgezien. Immers, niet aannemelijk is dat zij uit eigen waarneming of ondervinding iets zouden kunnen verklaren over de rol van [verdachte], [betrokkene 25] of [betrokkene 13] en andere relevante bij de zaken Australië en Sydney betrokken personen. Als het [gaat] om de betrouwbaarheid van [getuige 1] is het hof in staat dit te beoordelen op grond van de verklaringen die deze getuige heeft afgelegd, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg, de indruk die het Hof van de persoon van deze getuige heeft gekregen, een en ander in het licht van het overige aanwezige bewijsmateriaal."

33. Het Hof heeft bij arrest een beslissing genomen op de nog openstaande verzoeken en daarbij het volgende overwogen:

"6. Beslissingen op nog openstaande getuigenverzoeken

A. met betrekking tot het verzoek [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen te doen horen.

Het hof wijst af het door de verdediging verzochte verhoor van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

Het hof overweegt hierbij dat verklaringen van deze personen over de geloofwaardigheid van [getuige 1] overbodig zijn nu het hof laatstgenoemde ter terechtzitting in hoger beroep als getuige heeft gehoord en zich aldus voldoende indruk over diens geloofwaardigheid heeft kunnen vormen. Voorts is onvoldoende aanknopingspunt te vinden voor de gedachte dat eerdergenoemde personen iets relevants zouden kunnen verklaren met betrekking tot de bewijsbeslissing dan wel enige andere beslissing die in deze zaak moet worden genomen.

(...)

Samenvattend is het Hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door de hiervoor genoemde beslissingen noch het openbaar ministerie in zijn vervolging noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

34. Voor de beoordeling van het middel is van belang of het Hof mede acht had dienen te slaan op hetgeen namens verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg met betrekking tot een gelijkluidend verzoek als het onderhavige is betoogd en waarnaar in hoger beroep ter onderbouwing van het verzoek wordt verwezen. Wordt in hoger beroep ter zake van verweren in algemene zin verwezen naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, dan geldt een dergelijke verwijzing niet als een in hoger beroep uitdrukkelijk voorgedragen verweer.(14) Hetzelfde geldt voor algemene verwijzing naar in eerste aanleg gedane verzoeken.(15) Naar mijn mening is het uit een oogpunt van heldere procesvoering ook vereist dat niet wordt toegestaan dat voor de toelichting op een verzoek wordt verwezen naar hetgeen daartoe in eerste aanleg is aangevoerd. De toelichting van het verzoek zal toch dienen te worden toegesneden op de situatie zoals deze in hoger beroep na berechting van de zaak door de Rechtbank is ontstaan. Zo oordeelde de Rechtbank in het onderhavige geval immers dat niet te verwachten viel dat genoemde Australische getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zouden verschijnen zodat toch minstgenomen in de toelichting op het onderhavige verzoek ter zake enige toelichting in de rede zou liggen. Kortom, het Hof heeft naar mijn mening geen acht behoeven te slaan op hetgeen met betrekking tot een gelijkluidend verzoek in eerste aanleg naar voren is gebracht ook al wordt daar in hoger beroep naar verwezen.

35. Vervolgens dient zich de vraag aan of het verzoek genoemde getuigen te horen, dat was gedaan met het oog op toetsing van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [getuige 1], kan worden afgewezen met de overweging dat de getuige in persoon door het Hof is gehoord en het Hof zich zo een voldoende indruk over de geloofwaardigheid van de getuige heeft kunnen vormen en verdachte door afwijzing van het verzoek dus niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad.

36. Kennelijk heeft het Hof het verzoek de Australische getuigen te horen in navolging van de Advocaat-Generaal bij het Hof aldus opgevat dat dit was gedaan met het oog op het toetsen van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige [getuige 1]. In aanmerking genomen dat het verzoek in hoger beroep op geen enkele wijze is onderbouwd en dus niet duidelijk wordt gemaakt hoe het horen van die getuigen zou kunnen bijdragen aan het toetsen van de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 1] geeft de motivering van de afwijzing van het verzoek geen blijk van onjuiste hantering van de in art. 288 lid Pro 1, aanhef en sub c, Sv genoemde maatstaf en is deze niet onbegrijpelijk. Dat geldt bij gebreke van nadere toelichting van het verzoek ook voor hetgeen het Hof overigens ter afwijzing van het verzoek heeft overwogen. Daarbij merk ik nog op dat het Hof geen van de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs heeft gebruikt.(16) Voor verdere toetsing van het feitelijk oordeel van het Hof is in cassatie geen plaats.

37. Het middel faalt.

38. Het zesde middel is gepresenteerd als een bewijsklacht. De bewezenverklaring van de feiten 3, 4 en 13 zou ontoereikend gemotiveerd zijn, omdat het Hof ten aanzien van deze feiten voor het bewijs heeft gebezigd verklaringen van de door de steller van het middel als 'kroongetuige' aangeduide getuige [getuige 1], en het Hof ondanks de uitdrukkelijk betwiste betrouwbaarheid, geen blijk heeft gegeven van onderzoek naar de betrouwbaarheid van deze getuige dan wel heeft nagelaten dat gebruik nader te motiveren.

39. Ter zitting in hoger beroep zijn de verklaringen van de getuige [getuige 1] door de verdediging zowel in het kader van een niet-ontvankelijkheidsverweer als in het kader van bewijsverweren aan de orde gesteld. In de ter zitting overgelegde pleitnota wordt op bedoelde punten ingegaan op de pagina's 20 tot en met 26 (niet-ontvankelijkheid, subsidiair bewijsuitsluiting), 42 (betrouwbaarheid van de verklaring in de zaak Londen) en 66 tot en met 71 (betrouwbaarheid verklaring in de zaken Sydney en Australië). Het Hof heeft in reactie op gevoerde verweren met betrekking tot de verklaringen van [getuige 1] in het arrest het volgende overwogen:

"7. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard en heeft daartoe aangevoerd hetgeen op dit punt is vermeld in zijn pleitnota.

Het hof verwerpt dit verweer in al zijn onderdelen en overweegt daarbij als volgt.

(...)

g. Schending van het ondervragingsrecht van de verdediging inzake [getuige 1].

Voorzover zou moeten worden geoordeeld dat hetgeen de raadsman van de verdachte heeft gesteld een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert, dient het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden verworpen reeds omdat de verdediging vervolgens verschillende keren ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om [getuige 1] ten overstaan van een rechterlijke instantie te ondervragen.

11. Bewijsverweren

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat niet tot bewijs mogen meewerken:

(...)

III. (een of meer) van de door [getuige 1] afgelegde verklaringen;

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daarbij als volgt.

(...)

Ad III.

Voor wat betreft de door de raadsman genoemde maar door het hof niet tot het bewijs gebezigde verklaringen kan het verweer onbesproken blijven. Voorts herhaalt het hof hier hetgeen is gesteld onder punt 7 g van dit arrest.

Tenslotte neemt het hof nog in aanmerking dat niet valt in te zien dat met betrekking tot het verhoor van [getuige 1] onder ede in Australië en zijn door het hof tot bewijs te bezigen verklaringen een causaal verband zou bestaan als door de raadsman bedoeld. Er kan namelijk niet worden gezegd dat laatstbedoelde verklaringen uitsluitend of zelfs maar in belangrijke mate de vrucht zijn van eerstgenoemd verhoor."

40. Het Hof heeft voor bewijs van de feiten 3, 4 en 13 gebezigd de verklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg van [getuige 1] van 15, 16 en 21 mei 2002 (bewijsmiddelen 1, 2 en 3) en in hoger beroep van 18 en 23 april 2003 (bewijsmiddelen 44 en 45). In de zaak Londen, feiten 16 en 17, heeft het Hof twee verklaring van [getuige 1] van 30 mei 2001 afgelegd ten overstaan van de politie voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddelen 136 en 137).

41. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige die bij het afleggen van die verklaring belang heeft, bijvoorbeeld omdat hem een toezegging is gedaan in het kader van zijn eigen strafproces, zijn met name de arresten van de Hoge Raad van 23 mei 1995, NJ 1995, 683 m.nt. Sch en 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Sch van belang. In het eerste arrest ging het om een verklaring die een persoon als verdachte in zijn eigen strafzaak in het buitenland in het kader van 'plea-bargaining' had afgelegd en die in een Nederlands proces als bewijsmiddel werd gebruikt. De Hoge Raad overweegt na eerst te hebben vooropgesteld dat de selectie en waardering van het bewijs aan de feitenrechter is en dat zo'n verklaring niet per definitie van het bewijs behoeft te worden uitgesloten, dat de rechter bij uitdrukkelijke betwisting van de betrouwbaarheid - in aanmerking genomen dat onder omstandigheden de betrouwbaarheid van zodanige verklaringen nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt of door wat hij in zijn belang acht gelet op de door hem met betrokken autoriteiten gemaakte afspraken - blijk moet geven van een onderzoek dienaangaande. Daarnaast stelt de Hoge Raad de voorwaarde dat een dergelijke verklaring in beginsel slechts voor het bewijs mag worden gebezigd als de verdediging op enig moment gedurende het strafproces in de gelegenheid is geweest degene die de verklaring heeft afgelegd vragen te stellen of te doen stellen. Vrijwel gelijke eisen zijn door de Hoge Raad in NJ 1998, 799 gesteld aan het gebruik voor het bewijs van een verklaring afgelegd door een verdachte nadat tussen hem en het Openbaar Ministerie afspraken zijn gemaakt, waarbij toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot strafvermindering of strafrechtelijke vervolging (kroongetuige), zij het dat hier wordt toegevoegd dat in geval van betwisting in beginsel wordt geëist dat de rechter de getuige ondervraagt. Bij betwisting van de betrouwbaarheid geldt in degelijke gevallen dus een motiveringsverplichting voor het gebruik als bewijsmiddel.

42. De getuige [getuige 1] heeft ter zitting van het Hof van 18 april 2003 verklaard omtrent een met de Australische autoriteiten gesloten deal, inhoudende dat hij strafkorting zou krijgen als hij de waarheid zou verklaren, dat hij een strafkorting heeft gekregen van 50%(17) en dat de veroordeling door de Australische rechter onherroepelijk is geworden.(18) Nu het Hof de juistheid van deze verklaring in het midden heeft gelaten, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de getuige inderdaad bedoelde deal heeft gesloten.

43. Anders dan in het hiervoor aangehaalde HR 23 mei 1995, NJ 1995, 683 heeft het Hof de in Australië onder verband van de hiervoor genoemde deal afgelegde verklaring niet voor het bewijs gebruikt, doch nadien tegenover de politie dan wel ter terechtzitting van het Hof afgelegde verklaringen. Niettemin meen ik dat hoewel de getuige ten tijde van het afleggen van de verklaringen ter terechtzitting in hoger beroep in Australië onherroepelijk was veroordeeld, de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen door genoemde deal in zodanige mate kan zijn beïnvloed dat de rechter in geval de betrouwbaarheid van die verklaringen met een beroep op genoemde deal wordt aangevochten, van onderzoek naar de betrouwbaarheid moet laten blijken zij het dat daaraan minder hoge eisen behoeven te worden gesteld dan in geval de onder verband van de hiervoor genoemde deal afgelegde verklaring voor het bewijs zou zijn gebruikt. In het laatste geval is de getuige gezien zijn belang bij het nakomen van de deal immers meer beknot in zijn vrijheid van verklaren ook al is hij overeengekomen de waarheid te vertellen dan in een geval waarin hij nadien, na onherroepelijke veroordeling, een verklaring aflegt.

44. Het Hof heeft in zijn arrest in tweeërlei opzicht aandacht gegeven aan de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. In de eerste plaats overweegt het Hof in het kader van de afwijzing van een verzoek getuigen te horen dat het zich ter zitting een voldoende indruk van de geloofwaardigheid van de getuige heeft kunnen vormen. In de tweede plaats wijst het Hof erop dat niet valt in te zien dat een causaal verband zou bestaan tussen de in Australië onder ede afgelegde verklaring van de getuige en de door het Hof voor het bewijs te bezigen verklaringen(19), en wel omdat niet kan worden gezegd dat die verklaringen vrucht zijn van het verhoor ter gelegenheid waarvan de getuige bedoelde verklaring onder ede heeft afgelegd. Laatstgenoemd oordeel is feitelijk van aard en leent zich, in aanmerking genomen dat het niet onbegrijpelijk is(20), niet voor toetsing in cassatie.

45. Tegen de achtergrond van de eisen die in een geval als het onderhavige kunnen worden gesteld aan het doen blijken van onderzoek naar de betrouwbaarheid van de getuige heeft het Hof voldoende blijk gegeven te hebben onderzocht of de door de door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaringen betrouwbaar waren.

46. Het middel faalt.

47. Het zevende middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de infiltrant A-540 ("[betrokkene 6]") ter terechtzitting in hoger beroep dan wel bij de rechter-commissaris te horen. Door die afwijzing zou verdachtes recht op een eerlijk proces zijn geschonden, en die afwijzing is onvoldoende gemotiveerd, in het bijzonder in het licht van de omstandigheid dat het Hof ten aanzien van het onder 12 bewezenverklaarde voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaringen van deze infiltrant.

48. Bij schrijven van 12 november 2002 heeft de raadsman van verdachte de oproeping van bovengenoemde getuige verzocht. Op de regiezitting van 18 november 2002 is dit verzoek aan het Hof voorgelegd. De raadsman heeft zijn verzoek toegelicht overeenkomstig het schrijven van 12 november 2002 dat ter zake dienende het volgende inhoudt:

"De zaken Cariben en Schuttevaer.

Met name in deze zaken is het infiltratieteam ingezet en heeft de Rechtbank de vruchten daarvan als bewijsmiddelen gehanteerd. Het gaat vooral om de weergave van de verklaringen van [betrokkene 6] (infiltrant A-540) die door cliënt, maar ook door medeverdachten uitdrukkelijk worden betwist, zowel bij de politie, Rechter-Commissaris, als ter terechtzitting. Ik wens de reeds door de Rechter-Commissaris in het kader van de bedreigde getuigenprocedure gehoorde infiltranten 15. A885, 16. A069, 17. A040, 18. A540, 20. A538, 21. A1501 en 22. A1502 opnieuw te horen en hen te confronteren met latere afgelegde verklaringen van medeverdachten en resultaten van nadere analyse van het omvangrijke procesdossier."

49. De Advocaat-Generaal heeft zich ter zitting van 18 november 2002 op het standpunt gesteld dat het verzoek dient te worden afgewezen. De Advocaat-Generaal is van oordeel dat het belang van het horen onvoldoende, namelijk slechts in algemene termen is onderbouwd. Ten aanzien van de infiltrant A-540 merkt de Advocaat-Generaal op dat nu van hem geen verklaringen voor het bewijs zijn gebezigd, reeds daarom kan worden afgezien van het horen van die getuige ter zitting.

50. Ter terechtzitting van 24 maart 2003 heeft de raadsman opnieuw aangedrongen op een verhoor van de infiltranten. Het proces-verbaal van die zitting houdt op dit punt het volgende in:

"De raadsman van verdachte deelt mede dat hij het van belang acht de infiltranten [betrokkene 6] (A-540) en [betrokkene 23] (A-885) als getuigen ter terechtzitting te horen, omdat [betrokkene 23] niet heeft bevestigd dat [betrokkene 6] in het zaaksdossier Australië het woord 'Australië' heeft genoemd. Verder geven tevens de door [betrokkene 22] en [betrokkene 7] als getuigen bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen extra aanleiding [betrokkene 6] als getuige te horen. Subsidiair verzoekt de raadsman verwijzing naar de rechter-commissaris teneinde [betrokkene 6] en [betrokkene 23] als getuigen te doen horen."

51. Bij pleidooi heeft de raadsman het verzoek nogmaals herhaald en het verdedigingsbelang uiteengezet (pleitnota p. 13 - 16), kort gezegd bestaande in het voldoen aan de eisen van een eerlijk proces.(21)

52. Het Hof heeft in zijn arrest omtrent deze verzoeken en het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige A-540 het volgende overwogen:

"Beslissingen op nog openstaande getuigenverzoeken

(...)

C. met betrekking tot het verzoek infiltranten als getuigen te doen horen

Het hof overweegt met betrekking tot het verzochte verhoor van infiltranten als volgt.

De door de verdediging verzochte infiltranten zijn door de rechter-commissaris -naar 's hofs oordeel op goede gronden- als bedreigde getuigen aangemerkt en als zodanig gehoord. De raadsman van de verdachte heeft bij die gelegenheid vragen kunnen stellen. De ratio van de wettelijke regeling aangaande bedreigde getuigen brengt mee dat deze niet als getuigen ter terechtzitting worden gehoord. Voor zover de raadsman van de verdachte heeft gevraagd om een nader verhoor door de rechter-commissaris heeft te gelden dat in een eerdere fase aan het ondervragingsrecht is voldaan, en dat de -naar 's hofs oordeel weinig concrete- onderbouwing van het verzoek onvoldoende grond voor honorering daarvan oplevert.

(...)

7. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

Het hof verwerpt dit verweer in al zijn onderdelen en overweegt daarbij als volgt.

(...)

f. De infiltranten/bedreigde getuigen

Voorzover de zittingsrechter toekomt aan de beantwoording van de vraag of een getuige terecht als bedreigde getuige is aangemerkt, raakt dat antwoord niet de kwestie van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging maar die van de bruikbaarheid voor het bewijs van de door de infiltrant/bedreigde getuige afgelegde verklaring.

(...)

11. Bewijsverweren

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat niet tot bewijs mogen meewerken:

I. het materiaal dat is vergaard tijdens de infiltratie-actie;

(...)

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daarbij als volgt.

Ad I.

Het verweer kan slechts gelden ten aanzien van A-540, omdat van de overige infiltranten/bedreigde getuigen geen verklaringen voor het bewijs zijn gebruikt.

De beantwoording van de vraag of een getuige terecht als bedreigde getuige is aangemerkt is aan het oordeel van de zittingsrechter onttrokken, tenzij aan de wijze van totstandkoming of aan de inhoud van het betreffende bevel zodanige fundamentele bezwaren kleven dat gebruikmaking door de zittingsrechter van het verhoor van de bedreigde getuige zou indruisen tegen het recht van verdachte op een eerlijk proces. Het hof is van oordeel dat een omstandigheid als laatstgenoemd zich in casu niet voordoet. De in eerste aanleg voor het betreffende bevel gegeven motivering acht het hof toereikend. De verklaringen van A-540 zijn daarom in beginsel niet onbruikbaar als bewijs.

15. Verantwoording gebruik tot bewijs van infiltrant/bedreigde getuige A-540

Het hof acht de tot bewijs gebezigde verklaringen van de bedreigde getuige A-540 betrouwbaar. Uit de stukken blijkt dat aan A-540 de status van bedreigde getuige is verleend conform de daarvoor voorgeschreven procedure van de artikelen 226a en verder van het Wetboek van Strafvordering, en dat de bedreigde getuige is gehoord door de rechter-commissaris op de wijze voorzien in de artikelen 226c-226f van het Wetboek van Strafvordering. De bewezenverklaarde feiten betreffen misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, en leveren gezien hun aard, het georganiseerd verband waarin zij zijn begaan en hun onderlinge samenhang een ernstige inbreuk op de rechtsorde op. Voorts gaat het in casu om een ervaren opsporingsambtenaar met eerdere infiltratie-ervaring. Zijn diverse verklaringen stemmen op essentiële punten onderling overeen en vinden voldoende steun in ander bewijsmateriaal. De rechter-commissaris heeft, gezien de hoedanigheid van de bedreigde getuige van opsporingsambtenaar en de inhoud van diens verklaring, geen aanleiding gezien voor een nader onderzoek naar diens betrouwbaarheid. Het hof neemt dit standpunt van de rechter-commissaris over. Op grond van een en ander laat het hof de genoemde verklaringen meewerken tot het bewijs."

53. In hoger beroep heeft verdachtes raadsman beschreven hoe het verhoor van de bedreigde getuige A-540 bij de rechter-commissaris in zijn werk is gegaan (pleitnota in hoger beroep, blz. 15): de getuige zat in een box, er waren maatregelen ter vermomming genomen, er werd gebruik gemaakt van stemvervorming, verdachte en de raadsman konden vragen aan de getuige stellen en de getuige zien en horen, zij het dat de verbale en non-verbale communicatie werd belemmerd door de ter voorkoming van herkenning genomen maatregelen. Het Hof heeft de juistheid van deze beschrijving in het midden gelaten. Daarom moet in cassatie van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Voorts is van belang dat het Hof de getuige A-540 als opsporingsambtenaar aanmerkt en daarvan dus ook in cassatie kan worden uitgegaan.

54. Voor het bewijs van de bewezenverklaarde medeplegen van voorbereidingshandelingen gericht op het bevorderen van een feit als bedoeld in art. 10 lid 3 Opiumwet Pro heeft het Hof gebezigd verklaringen van de getuige A-540 die uitgebreid verklaart over de wijze waarop verdachte hem in contact brengt met personen - [betrokkene 7] en [betrokkene 8] - die hem cocaïne kunnen leveren, de verklaring van de getuige [betrokkene 7] die verklaart dat hij werd opgebeld door verdachte met de mededeling dat hij een klant had voor handel en dat hij vervolgens verdachte en een Duitser heeft ontmoet, en de verklaring van verdachte dat hij [betrokkene 7] en [betrokkene 8] kent.

55. Het Hof overweegt terecht dat hem geen oordeel toekomt over de vraag of de getuige door de rechter-commissaris terecht als bedreigde getuige is aangemerkt, zij het dat hij wel dient na te gaan of het bezigen van de door de bedreigde getuige afgelegde verklaring voor het bewijs zich verdraagt met de eisen van een eerlijk proces.(22)

56. Alvorens verder te bespreken of het Hof het verzoek tot afwijzing van het horen van A-540 als getuige voldoende heeft gemotiveerd zal ik de vraag onder ogen zien of het Hof, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, het bepaalde in art. 6 EVRM Pro heeft geschonden door het bewijs te doen steunen op de verklaring van de anonieme getuige A-540.

57. In EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, m.nt. Kn (Van Mechelen) werd ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van verklaringen van anonieme politie-ambtenaren het volgende overwogen:

49. As the requirements of Article 6 § 3 are to be seen as particular aspects of the right to a fair trial guaranteed by Article 6 § 1, the Court will examine the complaints under Article 6 §§ 1 and 3 (d) taken together (see, among many other authorities, the above-mentioned Doorson judgment, pp. 469-470, § 66).

50. The Court reiterates that the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and as a general rule it is for the national courts to assess the evidence before them. The Court's task under the Convention is not to give a ruling as to whether statements of witnesses were properly admitted as evidence, but rather to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (see, among other authorities, the above-mentioned Doorson judgment, p. 470, § 67).

51. In addition, all the evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument. There are exceptions to this principle, but they must not infringe the rights of the defence; as a general rule, paragraphs 1 and 3 (d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statements or at a later stage (see the Lüdi v. Switzerland judgment of 15 June 1992, Series A no. 238, p. 21 (NJ 1993, 711; red.), § 49).

52. As the Court had occasion to state in its Doorson judgment (ibid., p. 470, § 69), the use of statements made by anonymous witnesses to found a conviction is not under all circumstances incompatible with the Convention.

53. In that same judgment the Court noted the following:

"It is true that Article 6 does not explicitly require the interests of witnesses to be taken into consideration. However, their life, liberty or security of person may be at stake, as may interests coming generally within the ambit of Article 8 of the Convention. Such interests of witnesses and victims are in principle protected by other, substantive provisions of the Convention, which imply that Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled. Against this background, principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify."

(see the above-mentioned Doorson judgment, p. 470, § 70).

54. However, if the anonymity of prosecution witnesses is maintained, the defence will be faced with difficulties which criminal proceedings should not normally involve. Accordingly, the Court has recognised that in such cases Article 6 § 1 taken together with Article 6 § 3 (d) of the Convention requires that the handicaps under which the defence labours be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (ibid., p. 471, § 72).

55. Finally, it should be recalled that a conviction should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements (ibid., p. 472, § 76).

2. Application of the above principles

56. In the Court's opinion, the balancing of the interests of the defence against arguments in favour of maintaining the anonymity of witnesses raises special problems if the witnesses in question are members of the police force of the State. Although their interests - and indeed those of their families - also deserve protection under the Convention, it must be recognised that their position is to some extent different from that of a disinterested witness or a victim. They owe a general duty of obedience to the State's executive authorities and usually have links with the prosecution; for these reasons alone their use as anonymous witnesses should be resorted to only in exceptional circumstances. In addition, it is in the nature of things that their duties, particularly in the case of arresting officers, may involve giving evidence in open court.

57. On the other hand, the Court has recognised in principle that, provided that the rights of the defence are respected, it may be legitimate for the police authorities to wish to preserve the anonymity of an agent deployed in undercover activities, for his own or his family's protection and so as not to impair his usefulness for future operations (see the above-mentioned Lüdi judgment, p. 21, § 49).

58. Having regard to the place that the right to a fair administration of justice holds in a democratic society, any measures restricting the rights of the defence should be strictly necessary. If a less restrictive measure can suffice then that measure should be applied.

59. In the present case, the police officers in question were in a separate room with the investigating judge, from which the accused and even their counsel were excluded. All communication was via a sound link. The defence was thus not only unaware of the identity of the police witnesses but were also prevented from observing their demeanour under direct questioning, and thus from testing their reliability (see the above-mentioned Kostovski judgment, p. 20, § 42 in fine).

60. It has not been explained to the Court's satisfaction why it was necessary to resort to such extreme limitations on the right of the accused to have the evidence against them given in their presence, or why less far-reaching measures were not considered.

In the absence of any further information, the Court cannot find that the operational needs of the police provide sufficient justification. It should be noted that the Explanatory Memorandum of the Bill which became the Act of 11 November 1993 refers in this connection to the possibilities of using make-up or disguise and the prevention of eye contact.

61. Nor is the Court persuaded that the Court of Appeal made sufficient effort to assess the threat of reprisals against the police officers or their families. It does not appear from that court's judgment that it sought to address the question whether the applicants would have been in a position to carry out any such threats or to incite others to do so on their behalf. Its decision was based exclusively on the seriousness of the crimes committed.

In this connection, it is to be noted that Mr Engelen, a civilian witness who in the early stages of the proceedings had made statements identifying one of the applicants as one of the perpetrators, did not enjoy the protection of anonymity and it has not been claimed that he was at any time threatened.

62. It is true - as noted by the Government and the Commission (see paragraph 48 above) - that the anonymous police officers were interrogated before an investigating judge, who had himself ascertained their identity and had, in a very detailed official report of his findings, stated his opinion on their reliability and credibility as well as their reasons for remaining anonymous.

However these measures cannot be considered a proper substitute for the possibility of the defence to question the witnesses in their presence and make their own judgment as to their demeanour and reliability. It thus cannot be said that the handicaps under which the defence laboured were counterbalanced by the above procedures.

63. Moreover, the only evidence relied on by the Court of Appeal which provided positive identification of the applicants as the perpetrators of the crimes were the statements of the anonymous police officers. That being so the conviction of the applicants was based "to a decisive extent" on these anonymous statements.

64. In the Court's view, the present case falls to be distinguished from that of Doorson: in the latter case it was decided on the basis of information contained in the case file itself that the witnesses Y.15 and Y.16 - who were both civilians, and who knew the accused personally - had sufficient reason to believe that he might resort to violence, and they were heard in the presence of counsel (see the above-mentioned Doorson judgment, p. 454-55, § 25, pp. 455-56, § 28, and pp. 470-71, §§ 71 and 73).

In addition, in the latter case other evidence providing positive identification of the accused as the perpetrator of the crimes charged was available from sources unrelated to the anonymous witnesses (ibid., pp. 458-59, § 34, and p. 472, § 76).

65. Against this background the Court cannot find that the proceedings taken as a whole were fair.

C. Conclusion

66. There has been a violation of Article 6 § 1 taken together with Article 6 § 3 (d).

58. Het gebruik van anonieme verklaringen, ook al zijn deze afkomstig van politie-ambtenaren, is dus niet uitgesloten. Wil dit gebruik geoorloofd zijn, dan moet duidelijk zijn dat zij daadwerkelijk gevaar lopen als hun identiteit wordt prijsgegeven, moet de verdediging niet meer dan noodzakelijk aan beperkingen zijn onderworpen, en mag het bewijs niet "to a decisive extent" steunen op de anonieme verklaringen.(23)

59. Vergelijking van de onderhavige zaak met het geval dat ten grondslag lag aan de Van Mechelen-arrest laat op genoemde punten de volgende verschillen zien.

60. Anders dan in de zaak Van Mechelen is uitdrukkelijk onder ogen gezien of de noodzaak bestond de identiteit van opsporingsambtenaren waaronder de getuige A-540 voor verdachte en zijn raadsman verborgen te houden. Te dien aanzien heeft de Rechtbank in een beschikking d.d. 17 oktober 2001 op een hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris d.d. 31 augustus 2001 een aantal opsporingsambtenaren, waaronder de getuige A-540 de status van bedreigde getuige toe te kennen en derhalve de identiteit van die opsporingsambtenaren voor verdachte en zijn raadsman verborgen te houden het volgende overwogen:

"Uit het rapport van hoofdinspecteur C. Brinkman, chef van het politieel infiltratieteam Zuid-West te Rotterdam d.d. 1 mei 2001 blijkt dat de betrokken politiefunctionarissen als infiltranten hebben geopereerd binnen een groepering waar het bezit van vuurwapens en toepassing van geweld, respectievelijk bedreiging met geweld niet ongebruikelijk is. Uit het dossier blijkt dat ten aanzien van de verdachte en zijn medeverdachten sprake is van verdenking van betrokkenheid bij ernstige strafbare feiten, hoofdzakelijk in de sfeer van de Opiumwet of daaraan gerelateerd. Uit het dossier blijkt ook dat men er niet voor terugdeinst om door middel van geweld of bedreiging met geweld de eigen belangen te beschermen of te laten beschermen.

Uit processen-verbaal welke zijn opgemaakt van de waarnemingen van de betrokken politiefunctionarissen blijkt dat een aantal van hen gedurende een langere periode zeer intensief in contact is geweest met diverse verdachten en dat de inzet van anderen erop was gericht deze contacten tot stand te brengen dan wel gaande te houden.

Enkele van de betrokken politiefunctionarissen hebben tegenover de rechter-commissaris verklaard omtrent met name indirecte bedreigingen dan wel intimiderende uitlatingen van de zijde van verdachten.

De vraag of concrete bedreigingen al dan niet kunnen worden toegeschreven aan individuele verdachten, is hierbij niet van belang; voldoende is dat het gaat om dreiging vanuit de organisatie waarin de politiefunctionarissen hebben geïnfiltreerd.

De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van een reële bedreiging voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal economisch bestaan van de betrokken politiefunctionarissen in de zin van artikel 226a Sv.

De politiefunctionarissen hebben tijdens verhoren op 14 en 26 juni 2001 tegenover de rechter- commissaris verklaard te zullen weigeren herkenbaar en onder eigen identiteit een verklaring als getuige af te leggen wegens de eerder aangegeven vrees."

Aldus heeft de Rechtbank op gronden die aan duidelijkheid niet te wensen overlaten(24) geoordeeld dat er sprake is van een reële bedreiging voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal economisch bestaan van de betrokken politiefunctionarissen in de zin van artikel 226a Sv, de noodzaak meebrengende de identiteit van die opsporingsambtenaren voor verdachte en zijn raadsman verborgen te houden.

61. Ten aanzien van de wijze waarop genoemde opsporingsambtenaren waaronder de getuige A-540 zouden worden verhoord overwoog de rechter-commissaris in zijn beschikking d.d. 31 augustus 2001 dat:

"- de raadsman van de verdachte en de verdachte zelf aanwezig zullen kunnen zijn in dezelfde ruimte als de getuige;

- de raadsman en de verdachte zelf direct vragen aan de getuige kunnen stellen voorzover door de rechter-commissaris toelaatbaar geacht;

- de raadsman en de verdachte de getuige zonder tussenkomst van technische hulpmiddelen zullen kunnen waarnemen tijdens het verhoor;

- de getuige eventueel vermomd zal zijn zal zijn en de getuige niet ten voeten uit waarneembaar zal zijn, een en ander ter beoordeling van de rechter-commissaris.

62. Verdachte en zijn raadsman zijn niet verder beperkt in hun mogelijkheid de getuige te ondervragen dan dat zij door de vermomming en de stemvervorming gehinderd werden in de waarneming van de gelaatsuitdrukkingen van de getuige en van diens stem. Daarbij teken ik aan dat als iemands identiteit verborgen moet blijven er weinig anders opzit dan dat voorkomen wordt dat hij aan zijn gezicht of aan zijn stem wordt herkend. Minder ver gaande maatregelen dan vermomming en stemvervorming lijken mij niet wel denkbaar. Door verdachte en zijn raadsman in de gelegenheid te stellen de getuige in diens aanwezigheid, zij het onder de identiteit verhullende omstandigheden, rechtstreeks te ondervragen zijn verdachte en zijn raadsman op een essentieel punt in aanzienlijk minder vergaande mate in hun ondervragingsrecht beperkt dan het geval was in de Van Mechelen-zaak. Hier geldt hetgeen het EHRM overwoog in zijn arrest van 4 juli 2000, NJ 2001, 401 (Kok):

"that the procedure followed approximated, as closely as was possible in the circumstances, the hearing of a witness in open court. The rights of the defence were thus sufficiently respected."

63. Anders dan in de Van Mechelen-zaak blijkt ook uit ander bewijsmateriaal dan de verklaringen van de anonieme getuige van de identiteit van verdachte als persoon die zich bezig hield met de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen. De getuige [betrokkene 7] verklaart daar immers ook over, weliswaar minder uitgebreid dan de anonieme getuige, maar niettemin met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte bij het aan hem verweten strafbare feit die door verdachte juist wordt ontkend.(25) Het bewijs van verdachtes betrokkenheid bij de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen staat en valt dus niet met de verklaringen van de anonieme getuige.

64. Voor de beoordeling van de vraag of verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden is voorts van belang hetgeen het EHRM overwoog in zijn arrest in de zaak Kok(26):

"In the Court's view, in assessing whether the procedures involved in the questioning of the anonymous witness were sufficient to counterbalance the difficulties caused to the defence due weight must be given to the above conclusion that the anonymous testimony was not in any respect decisive for the conviction of the applicant. The defence was thus handicapped to a much lesser degree."(27)

65. Nu er geen redelijke twijfel is aan de noodzaak de identiteit van de getuige met het oog op diens veiligheid verborgen te houden, verdachte en zijn raadsman niet meer in hun verdedigingsrechten zijn beknot dan strikt noodzakelijk en verdachtes betrokkenheid bij het bewezenverklaarde ook los van de verklaringen van de anonieme getuige volgt uit de verklaring van de getuige [betrokkene 7] meen ik dat het Hof art. 6 EVRM Pro niet heeft geschonden door voor het bewijs gebruik te maken van verklaringen van anonieme getuigen, ook als in aanmerking wordt genomen dat A-540 een opsporingsambtenaar was.(28) Daarbij teken ik aan dat bij de weging van de beperking van verdachte in zijn verdedigingsrechten in relatie tot de eisen van een eerlijk proces in aanmerking mag worden genomen dat het bewijs van verdachtes betrokkenheid niet uitsluitend is gebaseerd op de verklaringen van de anonieme getuige. In dit verband wijs ik nog op het hiervoor reeds genoemde EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401 (Kok), waarin de beperking van het recht tot ondervragen die in de Van Mechelen-zaak niet door de beugel kon, wel aanvaardbaar werd geacht omdat het bewijs mede steunde op ander bewijsmateriaal dan de verklaring van de anonieme getuige.

66. Uit het voorgaande volgt niet alleen dat het Hof door ten aanzien van het onder 12 bewezenverklaarde voor het bewijs gebruik te maken van de verklaringen van de anonieme getuige verdachtes recht op een eerlijk proces niet heeft geschonden, maar ook dat de afwijzing van het horen van deze getuige ter zitting anders dan het middel wil geen schending van verdachtes recht op een eerlijk proces oplevert.

67. Het Hof heeft het verzoek de getuige A-540 ter zitting te horen afgewezen omdat de ratio van de wettelijke regeling meebrengt dat een bedreigde getuige - zoals A-540 - niet ter zitting wordt gehoord. Voorts heeft het Hof het verzoek voor nader horen door de rechter-commissaris afgewezen omdat het in het licht van de omstandigheid dat de getuige al eerder is gehoord te weinig concreet is onderbouwd.

68. Bij de beantwoording van de vraag of verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad heeft het Hof betrokken de kansen die verdachte reeds heeft gehad om de getuige te (doen) ondervragen. Dat acht ik niet onjuist. Is een raadsman in de gelegenheid geweest ten overstaan van een rechter aan een onder ede staande getuige vragen te stellen, dan valt niet zonder meer in te zien hoe de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad door een verzoek tot het opnieuw horen van die getuige af te wijzen(29). Er is immers gelegenheid geweest de vragen te stellen die gesteld moesten worden. Dat wordt anders wanneer verdachte of zijn raadsman kan uitleggen waarom desondanks de getuige opnieuw moet worden gehoord.

69. De aanpak van het Hof strookt met de bedoeling van art. 288, eerste lid aanhef en sub c, Sv, namelijk te voorkomen dat het horen van getuigen, wier verklaringen naar het oordeel van de rechter al in een eerder stadium op toereikende wijze zijn vastgelegd, de procesgang kunnen vertragen.(30)

70. Verdachtes raadsman heeft het verzoek slechts onderbouwd door er op te wijzen dat hij de getuige wilde confronteren met latere verklaringen van medeverdachten en resultaten van nadere analyse van het omvangrijke procesdossier. Die algemene redengeving is in het stadium waarin de procedure inmiddels verkeerde ontoereikend. Gezien het uitgebreide onderzoek dat reeds was verricht en het grote aantal getuigen (waaronder de getuige A-540) dat reeds door de rechter-commissaris en/of ter terechtzitting van de Rechtbank en het Hof was gehoord had de raadsman nader dienen te concretiseren welk specifiek verdedigingsbelang met het horen van de getuige gemoeid was. Hetgeen de raadsman ter onderbouwing van het verzoek opmerkt ter zitting van 24 maart 2003 is niet voldoende omdat het ten aanzien van de getuige A-540 geen nadere concretisering inhoudt. Het Hof heeft dan ook zonder miskenning van de wettelijke maatstaf en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat verdachte door het afwijzen van het verzoek niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Voor verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats.

71. De hiervoor genoemde grond voor afwijzing van het verzoek kan die afwijzing zelfstandig dragen. Daarom ga ik voorbij aan hetgeen het Hof te dien aanzien nog meer heeft opgemerkt.

72. Het middel faalt.

73. Het achtste middel klaagt over de verwerping van het verweer, dat sprake is geweest van stelselmatige inwinning van informatie dat de daaraan door de wet verbonden voorwaarden niet zijn nageleefd en dat het door de ingezette informanten bijgebrachte bewijs niet tot bewijs gebezigd kan worden.

74. Het verweer is in de pleitnota in hoger beroep (blz. 17-19) als volgt verwoord:

"Mijn verweer ten aanzien van de stelselmatige informant is op bladzijde 7 van het vonnis als volgt samengevat: "de raadsman heeft gesteld dat het door het Openbaar Ministerie inwinnen van inlichtingen naar de persoon van zijn cliënt zoals in het onderhavige onderzoek is gedaan middels informanten niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig hetgeen bepaald is in artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering, zoals dat geldt vanaf 1 februari 2000 en er derhalve sprake is van een ernstige inbreuk op de grondrechten-privacyrechten van zijn cliënt en het daaruit verkregen bewijs onrechtmatig dient te worden geacht en niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

De Rechtbank vat daarna echter mijn feitelijke onderbouwing onvoldoende samen en overweegt daarna als volgt: "er zijn geen aanwijzingen dat sprake is geweest van het inzetten van een stelselmatige informant; op basis van hetgeen het dossier daaromtrent bevat, mede verkregen naar aanleiding van de verzoeken van de verdediging, in het bijzonder het verhoor van een aantal politiefunctionarissen bij de Rechter-Commissaris, moet onaannemelijk geacht worden dat daarvan sprake is geweest. Het verweer wordt daarom verworpen."

Dat er vele informanten zijn geweest heb ik aannemelijk gemaakt aan de hand van het proces-verbaal van CIE-chef De Kievit dd. 17 januari 2002 en het overzicht van de privacy- functionaris van de Politie Rotterdam-Rijnmond dd. 5 maart 2001 en ik verwijs hiervoor uitdrukkelijk naar bladzijde 18 van mijn pleitnota in eerste aanleg en de daarin genoemde bijlage.

Is hier sprake van informatie-inwinning die toepassing van art. 126v Strafvordering vereist?

In de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden van het Openbaar Ministerie bij de bespreking van artikel 126v Strafvordering wordt de volgende grens aangegeven: "De stelselmatige informant onderscheidt zich van de "gewone" informant doordat hij stelselmatig over een persoon informatie inwint. Het gaat bij deze laatste figuur om het gericht activeren van een informant op een persoon met het oogmerk om een zo volledig mogelijk beeld van bepaalde aspecten van het leven van die persoon in kaart te brengen."

Zie ook Tekst & Commentaar Strafvordering, vierde druk, aantekening 2 bij artikel 126v Strafvordering: "Alleen de meest verregaande vorm, het stelselmatig inwinnen van informatie over een persoon, kan een zo verregaande mate van inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer opleveren dat daarvoor in de nadrukkelijke bevoegdheid is voorzien."

Ik herhaal mijn conclusie dat uit de ons ter beschikking staande gegevens blijkt in ieder geval dat er meerdere informanten zijn die inlichtingen hebben verschaft over de persoon van cliënt gedurende een langere periode en gezien de aard van de informatie is het aannemelijk dat één of meerdere informanten zich in danwel dicht bij de "inner circle" van cliënt en de zijnen hebben bevonden. Het verschijnsel lijkt dus te vallen binnen het toepassingsgebied van de stelselmatige informanten zoals genoemd in artikel 126v van het Wetboek van Strafvordering.

Of er sprake is van dit verschijnsel in dit onderzoek dient bezien te worden of er door politie of Justitie enige toetsing heeft plaatsgevonden. De verantwoordelijke CIE-Officier verklaart ten overstaan van de Rechter-Commissaris op 12 maart 2002 hierover het volgende: "In verband met de zaak tegen [verdachte] heeft mijn controle op de al dan niet stelselmatige informatie-inwinning bestaan uit controle op de CIE-registers en op de informantenverslagen en het voeren van gesprekken met coordinatoren en de chef CIE. Een runner zal niet aan een informant vragen of hij stelselmatig informatie heeft ingewonnen. Een runner hoort een informant aan en slaat de verkregen gegevens op. Daarna wordt gekeken of er sprake is van stelselmatigheid. Ik heb er nooit aan getwijfeld dat er in de zaak tegen [verdachte] sprake was van stelselmatige informatie-inwinning door informanten."

De verantwoordelijke CIE-functionaris De Kievit verklaart over het gebruik maken van de 126v-informant, zakelijk samengevat, in zijn verklaring bij de Rechter-Commissaris op 6 maart 2002 als volgt: "Van een informant als bedoeld in artikel 126v Strafvordering is in deze zaak geen gebruik gemaakt, ik wil daar niet aan, omdat de anonimiteit niet kan worden gewaarborgd. Er is in casu ten aanzien van enkele informanten sprake geweest van controle op artikel 126v Strafvordering en voor wat betreft de periode daarvoor op het daarin gecodificeerde beginsel."

Even daarvoor verklaart De Kievit nog: "Ik zou aan de hand van de informantendossiers kunnen zeggen hoe intensief de contacten waren waarop de in de rapporten opgenomen informatie is gebaseerd ..... Ik kan niet zeggen hoeveel contacten er zijn geweest tussen de subjecten en de informanten, ook niet als ik het informantendossier zou raadplegen. Ook een runner zou dat niet kunnen beantwoorden, een informant vertelt niet alles aan een runner."

Het bovenstaande overziende, constateer ik dat de verantwoordelijkheden op zich helder zijn, doch dat er voldoende twijfel is gerezen in hoeverre er een reëel onderzoek heeft plaatsgevonden en in hoeverre er sprake is geweest van een stelselmatige informant. Immers, er vindt grotendeels slechts een papieren onderzoek plaats, terwijl een deugdelijk onderzoek naar het ware handelen van de informant achterwege blijft.

Ik stel mij op het standpunt dat het inwinnen van inlichtingen zoals gedaan middels informanten in dit onderzoek naar de persoon van cliënt na 1 februari 2000 een plaats kreeg in artikel 126v Strafvordering, doch niet als zodanig door het Openbaar Ministerie is gehanteerd. Bij afwezigheid daarvan, is sprake van een ernstige inbreuk op de grondrechten/privacyrechten van cliënt en dient het daaruit verkregen bewijs onrechtmatig te worden geacht en mag het dus niet gebruikt worden.

Teneinde een reëele toetsing alsnog mogelijk te maken herhaal ik mijn verzoek zoals gedaan in mijn brief gericht aan de Advocaat-Generaal dd. 12 november 2002 en toegelicht op de regie-zitting van 18 november 2002 strekkende tot het horen van alle informanten zoals beschreven in het proces-verbaal nummer 11-2002 dd. 17 januari 2002 van plaatsvervangend chef van de CIE de heer A. de Kievit (dit proces-verbaal is gehecht aan mijn brief van 12 november 2002 bijlage 5 pleitnota)."

75. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"Naar 's hofs oordeel is niet aannemelijk geworden dat in casu sprake is van een of meer stelselmatige informanten. Het hof verwijst in dit verband naar de desbetreffende verklaringen bij de rechter-commissaris van politiefunctionarissen en de CIE-officier van justitie."

76. Voor het bewijs is gebruikt gemaakt van door een observatieteam op 22 oktober 1999 tussen 8.30 en 16.10 uur vanaf de openbare weg en mogelijk vanuit een café gedane waarnemingen, die niet verdachte betreffen (bewijsmiddelen p. 29), en van door een observatieteam op 23 november 2000 tussen 10.51 en 18.38 uur en van kennelijk een ander observatieteam op die dag tussen 18.05 en 20.45 uur kennelijk vanaf de openbare weg gedane waarnemingen (bewijsmiddelen p. 54). Hierop heeft het verweer kennelijk niet het oog. Het verweer heeft kennelijk bovendien geen betrekking op de inzet van de anonieme getuige A-540, die in de pleitnota afzonderlijk wordt besproken onder het hoofd "De bedreigde infiltranten". Nu voorts uit de bewijsmiddelen op geen enkele wijze blijkt dat tot het bewijs is gebezigd hetgeen door de in het verweer bedoelde informanten aan bewijs is bijgebracht, moet ervan worden uitgegaan dat het door de ingezette informanten bijgebrachte bewijs niet tot bewijs is gebezigd.

77. Het laatste betekent dat de verdachte geen belang heeft bij het onderhavige tot bewijsuitsluiting strekkend verweer, dat het Hof de bespreking daarvan dus achterwege had mogen laten(31) en dat het verdachte derhalve ook ontbreekt aan belang bij het onderhavige middel.

78. Het middel faalt.

79. Het negende middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de informanten als getuige, en over de motivering daarvan.

80. De raadsman heeft zijn verzoek om de informanten als getuige te horen in zijn brief van 12 november 2002, p. 7 - na weergave van de afwijzende beslissing van de Rechtbank op een in eerste aanleg gedaan gelijkluidend verzoek - als volgt toegelicht:

"Mijn standpunt blijft, dat alleen de informanten zelf kunnen aangeven wat hun activiteiten precies zijn geweest en dat op grond van die gegevens getoetst kan worden in hoeverre er sprake is van stelselmatige informatie-inwinning. Ik herhaal dan ook in hoger beroep het verzoek tot het horen van de informanten, zoals opgenomen in bovengenoemd proces-verbaal van De Kieviet, dat u gemakshalve bijgaand in fotocopie aantreft. "

81. Het Hof heeft het verzoek als volgt afgewezen:

"Het hof wijst voorts af het verzochte verhoor van informanten. Het hof stelt voorop dat in beginsel van het horen van informanten als getuigen, om redenen van veiligheid en opsporingsbelang, dient te worden afgezien. De inbreuk op het verdedigingsbelang die dat oplevert kan voldoende worden gecompenseerd door het horen van betreffende functionarissen van politie en justitie. In casu is dat ook gebeurd. Het hof wijst met name op de verhoren van A. de Kievit en CIE-officier van justitie L. de Jonge, waarbij de raadsman van de verdachte vragen heeft kunnen stellen.

(...)

Samenvattend is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door de hiervoor genoemde beslissingen noch het openbaar ministerie in zijn vervolging noch de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

82. In aanmerking genomen dat het verzoek erop was gericht inzicht te krijgen in de vraag of van stelselmatige observatie sprake was en de raadsman dit inzicht wilde verkrijgen met het oog op zijn stelling dat het door de informanten verzamelde materiaal niet voor het bewijs gebezigd mocht worden, kan het middel wegens gebrek aan belang buiten bespreking blijven. Zoals ik bij de bespreking van het achtste middel heb uiteengezet heeft het Hof het door bedoelde informanten verschafte materiaal niet voor het bewijs gebezigd.

83. Het middel faalt.

84. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 21 januari 1986, NJ 1986, 418, m.nt. ThWvV, rov. 5.5.l

2 In het verleden is dit ten aanzien van de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet wel anders geweest. Zie voor de ontwikkeling in de rechtspraak op dit punt Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk p. 171, 172.

3 Zie het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2002, p. 11 en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2003, p. 3.

4 Dit op straffe van nietigheid. Zie HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 411 m.nt. ThWvV; HR 22 september 1987, NJ 1988, 380 en HR 14 februari 1989, NJ 1989, 616 m.nt. ThWvV.

5 In deze zin mijns inziens HR 3 februari 1987, NJ 1987, 939.

6 Blok-Besier II, blz. 201.

7 De Hoge Raad kan anders dan de steller van het middel kennelijk meent ter toetsing in cassatie zelfstandig kennis nemen van de zich in het dossier bevindende inleidende dagvaarding.

8 Zie voorts HR 18 december 2001, Nieuwsbrief Strafrecht 2002, 43 en HR 28 mei 2002, Nieuwsbrief Strafrecht 2002, 221.

9 HR 24 maart 1998, NJ 1998, 535, rov 5.5. Vgl. tevens HR 28 mei 2002, Nieuwsbrief Strafrecht 2002, 221, rov 3.6.

10 HR 19 november 1991, DD 92.112; HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 100 en HR 19 december 1995, NJ 1996, 250.

11 Zie bijvoorbeeld HR 26 juni 2001, nr. 02909/00 (LJN: ZD27894).

12 Vgl. HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 100, rov. 6.2.

13 Deze brief is als bijlage gevoegd bij de pleitnota van 10 september 2003.

14 HR 10 juli 2001, NJ 2001, 619, HR 7 mei 2002, NJ 2002, 428 m.nt. JdH.

15 HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60 m.nt. Kn, HR 12 februari 2002, NJ 2002, 427.

16 HR 28 april 1992, NJ 1992, 611 en HR 12 oktober 1993, NJ 1994, 129.

17 Proces-verbaal van de terechtzitting van 18 april 2003, p. 5.

18 Proces-verbaal van de terechtzitting van 18 april 2003, p. 15.

19 Van het ontbreken van causaal verband was ook sprake in HR 19 maart 1996, NJ 1997, 59, m.nt. Kn, waarin de gebezigde verklaringen waren afgelegd voordat enige afspraak met het Openbaar Ministerie was gemaakt.

20 Ik wijs ter zijde op HR 28 februari 2003, NJ 2003, 643, m.nt. JR, waarin wordt overwogen dat de enkele omstandigheid dat in een voorstadium van het strafgeding een verhoor onder ede in het buitenland heeft plaatsgevonden buiten aanwezigheid van de verdediging, nog niet meebrengt dat de verdachte onherstelbaar is beknot in het hem door art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM toegekende recht om die getuigen in enige latere fase van het strafgeding te ondervragen of te doen ondervragen.

21 Op p. 16 van de pleitnota kondigt de raadsman aan dat hij bij de bespreking van de afzonderlijke zaken terugkomt op het verdedigingsbelang maar dat is ten aanzien van de onder 12 bewezenverklaarde zaak (de zaak Schuttevaer, pleitnota p. 48-52) niet het geval.

22 HR 30 juni 1998, NJ 1999, 88, m.nt. JR, rov. 6.3.4, 6.3.5. Zie ook HR 6 november 2001, NJ 2002, 186, m.nt. YB.

23 Vgl. noot T. Spronken bij EHRM 14 februari 2002, EHRC 2002 (Visser), blz. 241 e.v., die spreekt van een drietrapsraket.

24 Vgl. EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401, m.nt. Kn (Kok) en EHRM 14 februari 2002, EHRC 2002, 2 (Visser) over de vraag of het gebruik van anonieme getuigen in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd was. Qua concretisering komt de motivering van de Rechtbank overeen met de toereikend geachte motivering in de zaak Kok, en verschilt deze wezenlijk van die in de zaak Visser, die niet toereikend was.

25 Vgl. HR 11 maart 2003, 01088/03, waar er onder verwijzing naar HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 nog eens op wordt gewezen dat in geval een verklaring van een anonieme getuige voor het bewijs wordt gebruikt het steunbewijs betrekking dient te hebben op die onderdelen van de belastende verklaring die verdachte betwist.

26 EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401, m.nt. Kn

27 Deze passage werd herhaald in EHRM14 februari 2002, EHRC 2002, 27, par. 46.

28 Ik deel dus niet Buruma's opvatting (noot bij HR 6 november 2000, NJ 2002, 186) dat het na de Van Mechelen-zaak met een opsporingsambtenaar als anonieme getuige gedaan is.

29 Zo HR 25 mei 1993, NJ 1993, 745 ten aanzien van een verzoek tot het horen van - niet eerder gehoorde - getuigen, dat niet werd gemotiveerd. In HR 29 juni 1993, NJ 1993, 717, m.nt. ThWvV achtte de Hoge Raad het oordeel dat het horen van getuigen die reeds bij de rechter-commissaris waren gehoord overbodig was, voldoende gemotiveerd, nu de raadsman weigerde zijn verzoek tot het opnieuw horen van die getuigen toe te lichten. Zie voorts HR 13 januari 1981, NJ 1981, 79, m.nt. ThWvV en HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 306 over het overbodig zijn van het horen van getuigen die reeds bij de rechter-commissaris c.q. in enig stadium van het proces waren gehoord, omdat horen naar verwachting niet tot (verdere) opheldering van de zaak kan bijdragen.

30 Kamerstukken II, 1988-1989, 21241, nr. 3, p. 23, 24. Zo ook Corstens, DD 1992, p. 208, die spreekt van devaluatie van de ontsnappingsclausule van het - toenmalige - art. 280 lid 4 Sv Pro tot een noodzakelijkheids- en wenselijkheidsclausule. Hij is het daar uit een oogpunt van het levend houden van het onmiddellijkheidsbeginsel niet mee eens. Zie ook: Het Nederlands strafprocesrecht, vierde druk, p. 554.

31 HR 30 maart 2004, 00281/03, rov.3.7.

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor deelname aan criminele organisatie en drugshandel ondanks bewijsvoering met bedreigde infiltrant

Conclusie