Conclusie
Nr. 02791/03
Mr. Vellinga
Zitting: 22 juni 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "in het vooruitzicht van faillissement, terwijl dit faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers betaling aannemen van een opeisbare schuld ten gevolge van overleg met de schuldenaar, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot een geldboete van dertigduizend euro, subsidiair 285 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens overschrijding van de redelijke termijn, ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Voorts wordt aangevoerd dat de totale duur van de behandeling inclusief de cassatieprocedure zodanig lang is, dat dit tot compensatie in de straf dient te leiden.
4. De raadsman heeft ter zitting van het Hof het preliminaire verweer strekkende tot niet ontvankelijkheid gevoerd. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 juni 2003 is hieromtrent het volgende opgenomen:
"Dadelijk na de ondervraging van de verdachte naar personalia voert de raadsman het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is en dat daarvan zonder onderzoek van de zaak kan blijken. Hij voert daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aan.
De telastegelegde feiten dateren uit 1996. Het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg heeft plaatsgevonden op 20 april 2000, gevolgd door een vonnis op 4 mei 2000. Eerst heden, meer dan drie jaar na het vonnis waarvan beroep wordt de zaak in hoger beroep behandeld. Zonder een voor de verdediging kenbare oorzaak heeft de behandeling van de zaak stilgelegen, hetgeen ten gevolge heeft dat de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden.
De advocaat-generaal voert het woord en concludeert tot verwerping van dit verweer.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het Hof mede dat het verweer tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie wordt verworpen.
Uit de stukken van het dossier blijkt dat op 21 september 1998 de huiszoeking bij verdachte heeft plaatsgevonden. Voor de op redelijkheid te beoordelen termijn heeft deze datum te gelden als beginpunt. De rechtbank heeft op 4 mei 2000 vonnis gewezen. Vervolgens is het dossier op 12 februari 2002 ter griffie van het Hof binnengekomen en vindt de behandeling in hoger beroep plaats op 17 juni 2003.
Het Hof is van oordeel dat de termijn gelegen tussen de huiszoeking en het vonnis van de rechtbank geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert. De termijn gelegen tussen het vonnis in eerste aanleg en de berechting in hoger beroep levert wel een overschrijding van de redelijke termijn op. Echter, gelet op het belang dat verdachte heeft bij verval van het recht op strafvervolging nadat die termijn is overschreden en het belang dat de samenleving heeft bij normhandhaving door berechting ook na overschrijding van bedoelde termijn, prevaleert het belang van de samenleving, (lees: en, WHV) acht het Hof het openbaar ministerie ontvankelijk in diens vervolging van verdachte. Wel zal het Hof bij het bepalen van de straf rekening houden met het overschrijden van de termijn".
5. Bij pleidooi heeft de raadsman wederom het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid gevoerd. Het Hof heeft dit verweer verworpen en daaromtrent in het arrest het volgende overwogen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, nadat een preliminair verweer met dezelfde strekking omtrent het tijdsverloop is afgewezen, wederom betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat, gelet op hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht, het Hof tot een andere afweging van de belangen dient te komen.
Het Hof is van oordeel dat hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht en ter sprake is gekomen er niet toe leidt dat het Hof tot een andere beslissing komt dan eerder ter terechtzitting is gegeven. Het verweer wordt derhalve verworpen."
6. Vooropgesteld dient te worden dat schending van de redelijke termijn in de regel tot strafvermindering dient te leiden. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats(1). Van het instellen van hoger beroep op 4 mei 2000 tot de uitspraak in hoger beroep op 1 juli 2003 zijn bijna 38 maanden verlopen. In aanmerking genomen dit tijdsverloop en hetgeen door de verdediging in feitelijke aanleg is aangevoerd acht ik het niet onbegrijpelijk dat het Hof deze zaak niet als zo'n uitzonderlijk geval heeft aangemerkt(2). Daaraan kan niet afdoen dat het Hof niet heeft overwogen - en kennelijk is daarvan ook geen sprake - dat de zaak bijzonder complex is of dat een deel van de vertraging aan de verdediging kan worden toegerekend(3). De subklacht dat het Hof niet heeft gemotiveerd welk maatschappelijk belang dient te prevaleren mist feitelijke grondslag, nu het Hof heeft overwogen daarbij te doelen op de normhandhaving door berechting.
7. Voor wat betreft de totale duur van de procedure inclusief de cassatiefase kan niet gezegd worden dat deze zodanig is dat deze afzonderlijk een schending van de redelijk termijn oplevert(4).
8. Het eerste middel faalt.
9. Het tweede middel behelst bewijsklachten. Aangevoerd wordt dat het Hof heeft nagelaten aan te geven of het ging om een betaling die te maken had met een opeisbare schuld of een niet opeisbare schuld, dat het in het onderhavige geval om een opeisbare schuld ging en daarom uit de bewijsmiddelen zou moeten volgen dat verdachte wist dat het faillissement reeds was aangevraagd, en tenslotte dat het in art. 344 Sr Pro genoemde "ten gevolge van overleg met de schuldenaar" aldus dient te worden verstaan dat schuldeiser en schuldenaar hebben gehandeld met het oogmerk andere schuldeisers te benadelen hetgeen echter niet uit de bewijsmiddelen valt af te leiden.
10. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"[A] B.V. op 21 mei 1996 te Amsterdam en/of elders in Nederland, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, in het vooruitzicht van het faillissement van [betrokkene 1], terwijl het faillissement van [betrokkene 1] is gevolgd door uitspraak van de arrondissementsrechtbank Amsterdam d.d. 27 augustus 1996, een betaling heeft aangenomen, ten belope van fl. 143.000,- ten gevolge van overleg met die schuldenaar, aan welke bovenomschreven verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven".
11. In de aanvulling verkort arrest heeft het Hof de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:
"Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het Hof af dat verdachte op het moment dat het (lees: hij; WHV) de bewezen geachte transactie verricht[t]e, wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het faillissement van [betrokkene 1] niet meer te voorkomen was. Immers,
De verdachte is reeds geruime tijd een goede vriend van [betrokkene 1] en is tevens diens financieel adviseur nu [bij; WHV] één van verdachtes rechtspersonen de financiële administratie van [betrokkene 1] voerde. Dat [betrokkene 1] zeer grote betalingsproblemen had, kon hij niet alleen opmaken uit de financiële stukken die hem werden aangereikt door [betrokkene 1], doch ook uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] al in drie opvolgende jaren zijn financiële verplichtingen jegens verdachte of diens rechtspersoon niet kon voldoen.
Enige maanden voordat [betrokkene 1] zelf zijn faillissement aanvroeg hebben verdachte en [betrokkene 1] overleg gevoerd over de financiële situatie van [betrokkene 1]. Zij hebben toen besloten dat [betrokkene 1] zijn winkelpand in [plaats] zou verkopen aan verdachte en zij stelden daarbij onderling de verkoopprijs van fl. 200.000,- vast. Tevens spraken zij af dat van deze verkoopprijs [betrokkene 1] zijn schuld aan verdachte zou voldoen terwijl bovendien de schulden van [betrokkene 2] aan verdachtes B.V. daterend uit de tijd dat deze voor diens risico de winkels in Amsterdam Zuidoost en Almere exploiteerde daarmee werden voldaan, de vordering van [betrokkene 3] werd voldaan en verdachte, althans diens B.V. een voorschot verkreeg voor toekomstige werkzaamheden."
12. Art. 344 aanhef Pro en onder 1º (oud) luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:
"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft hij die ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers:
1º in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, indien het faillissement is gevolgd, enig goed aan de boedel onttrekt, of betaling aanneemt, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar."
13. De tenlastelegging in deze zaak bevat alle onderdelen van deze strafbepaling. Uit hetgeen het Hof ten laste van verdachte bewezen heeft verklaard en met name de daaraan door het Hof gegeven kwalificatie als hiervoor onder 1 vermeld, moet worden afgeleid dat het Hof van oordeel is dat de door verdachte aangenomen betaling betrekking had op een opeisbare schuld. Het Hof heeft immers bewezen verklaard dat de betaling het gevolg is geweest van overleg met de schuldenaar, terwijl die voorwaarde slechts geldt bij een opeisbare schuld. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het Hof de zinsnede "van een opeisbare schuld" bij vergissing niet in de bewezenverklaring heeft opgenomen. De Hoge Raad kan deze misslag zelf herstellen, en wel door de bewezenverklaring aldus te lezen dat een betaling is aangenomen van een opeisbare schuld ten bedrage van fl. 143.000,--.
14. Hetgeen in de toelichting op het middel onder 3 - 5 naar voren wordt gebracht berust op onjuiste lezing van het bepaalde in art. 344 aanhef Pro en onder 1º (oud) Sr. Daarin wordt er immers aan voorbijgegaan dat in geval van een betaling van een opeisbare schuld wordt vereist hetzij dat de dader weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd hetzij dat betaling van die opeisbare schuld geschiedde ten gevolge van overleg met de schuldenaar en niet steeds - zoals aan bedoelde toelichting van het middel ten grondslag ligt - dat de dader weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd.
15. Ten slotte stelt het middel dat "ten gevolge van overleg met de schuldenaar" gezien de uitleg die wordt gegeven aan art. 47 Fw Pro(5) aldus moet worden verstaan dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar het oogmerk moet hebben voorgezeten door de betaling de schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen.
16. Bij de aanpassing van art. 344 Sr Pro aan de bepalingen van de Faillissementswet werd in het bijzonder met het oog op het bepaalde in art. 47 Fw Pro de vraag opgeworpen of art. 344 Sr Pro naar de toenmalige tekst toepasselijk zou zijn op de schuldeiser, die de betaling van een opeisbare schuld aanneemt wanneer hij weet dat zijn debiteur niet meer in staat is de overige crediteuren ten volle te voldoen. Zou dat het geval zijn dan zou er volgens een aantal kamerleden reden zijn deze bepaling te wijzigen omdat dan strafbaar zouden kunnen zijn "beide de personen, tusschen wie eene vermogensrechtelijk volkomen onaantastbare handeling plaats greep." Hoewel de regering van mening was dat "het oogmerk om te handelen ter bedriegelijke verkorting van de rechten der crediteuren, (...) geenszins [behoeft] aangenomen te worden bij den crediteur, die de betaling van eene opeischbare vordering aanneemt, op een oogenblik waarop hij kennis draagt van de benarde omstandigheden van zijn debiteur" zag de regering aanleiding ter voorkoming van strijd tussen strafrecht en civiel recht de bestaande tekst van art. 344 Sr Pro "eenig goed aan den boedel onttrekt, in het laatste geval indien het faillissement (...) is gevolgd" te vervangen door "indien het faillissement (...) is gevolgd, eenig goed aan den boedel onttrekt, of betaling aanneemt hetzij van eene niet opeischbare schuld hetzij van eene opeischbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van den schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met den schuldenaar."(6)
17. Volgens HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 brengt een redelijke, ook met de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer strokende, uitleg van art. 47 Fw Pro mee, dat voor de aanwezigheid van overleg als in dat artikel bedoeld, is vereist dat sprake is van samenspanning, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar het oogmerk heeft voorgezeten, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.
18. Tegen deze achtergrond dient art. 344 Sr Pro aldus te worden verstaan dat daarin, in het bijzonder in het vereiste overleg(7), ligt besloten dat in elk geval de schuldeiser oogmerk moeten hebben op begunstiging boven andere schuldeisers.(8) Slechts zo immers kan worden voorkomen dat art. 344 Sr Pro in strijd met de bedoeling van de wetgever straf stelt op gedragingen van een schuldeiser die naar de regels van het burgerlijk recht niet tot ongeldigheid van een rechtshandeling leiden. De vraag is of ook de eis moet worden gesteld dat de schuldenaar eveneens oogmerk heeft op begunstiging van de schuldeiser boven andere schuldeisers. Deze vraag zal met name van belang zijn in de - in mijn ogen zeldzame - gevallen waarin de schuldeiser het overleg met genoemd oogmerk voert en de schuldenaar de gevolgen daarvan voor andere schuldeisers niet overziet. Nu genoemde wijziging in art. 344 Sr Pro is aangebracht met name om te voorkomen dat een schuldeiser die een niet door middel van art. 47 Fw Pro aan te tasten betaling ontving buiten het bereik van de strafwet te houden, brengt genoemde wetswijziging mijns inziens niet noodwendig mee dat in het in art. 344 Sr Pro genoemde overleg de eis besloten zou liggen dat ook de schuldenaar oogmerk op begunstiging van de schuldeiser boven andere schuldeisers zou moeten hebben gehad. Zou die eis wel gesteld worden dan zou immers een schuldeiser zich aan het bereik van art. 344 Sr Pro kunnen onttrekken met een beroep op het feit dat de schuldenaar zijn bedoeling zich te doen bevoorrechten boven andere schuldeisers niet heeft begrepen. Dat resultaat veroordeelt zichzelf. Uiteenlopen van strafrecht en civiel recht lijkt mij hier geen bezwaar evenmin als dat ten aanzien van art. 341 Sr Pro het geval is.(9)
19. Genoemd oogmerk van de schuldeiser (en de schuldenaar) kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Verdachte, accountant, kende de grote financiële moeilijkheden waarin [betrokkene 1] verkeerde, hij wilde [betrokkene 1] wel helpen mits zijn openstaande vorderingen werden betaald waaronder een aanzienlijk bedrag als voorschot voor nog te verrichten werkzaamheden terwijl deze vorderingen werden voldaan uit de koopsom van een door verdachtes rechtspersoon aan te kopen pand waarvan het totale bedrag in overleg tussen [betrokkene 1] en verdachte werd bepaald op de som van de vorderingen van verdachtes rechtspersoon op [betrokkene 1] en een vordering die [betrokkene 1]s ex-vrouw op [betrokkene 1] had en waarvan [betrokkene 1] wenste dat deze werd voldaan. In aanmerking genomen de wijze waarop de hoogte van de koopsom is tot stand gekomen en de omstandigheid dat de hoogte en de wijze van aanwending van die koopsom meebrachten dat geen enkele andere crediteur dan verdachte en de ex-vrouw van [betrokkene 1] van de opbrengst van de verkoop van het pand voordeel hadden kan het niet anders dan dat het in het vooruitzicht van het faillissement gevoerde overleg van verdachte (en [betrokkene 1]) er op was gericht verdachte (en de ex-vrouw van [betrokkene 1]) te bevoordelen boven andere schuldeisers.
20. Het middel faalt.
21. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft toegepast bij de oplegging van de vervangende hechtenis en voorts dat het Hof gelet op de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep door de Advocaat-Generaal gevorderde vervangende hechtenis gehouden was nader te motiveren waarom het aanzienlijk meer dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd dan gevorderd.
22. Door de rechtbank is in eerste aanleg een geldboete van fl. 75.000,- subsidiair 80 dagen hechtenis opgelegd. De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden te vervangen door tachtig uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte en een geldboete van € 34.033, 54 subsidiair 80 dagen hechtenis gevorderd. Het Hof heeft een straf opgelegd als hiervoor onder 1 vermeld.
23. De opvatting van de steller van het middel dat het Hof in een geval als het onderhavige gehouden was nader te motiveren waarom het een hogere vervangende hechtenis heeft opgelegd dan gevorderd vindt geen steun in het recht. Het bepalen van een langere vervangende hechtenis bij niet betaling van een geldboete dan is gevorderd, is immers niet het opleggen van een zwaardere straf in de zin van art. 359 lid 7 Sv Pro(10). Voorts biedt de wet geen steun aan de opvatting dat een Hof moet motiveren waarom het een hogere vervangende hechtenis oplegt dan de Rechtbank heeft gedaan.
24. Het middel faalt.
25. De middelen 1 en 3 kunnen worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 O.a. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 rov. 3.21 m.nt. JdH.
2 Vgl. HR 30 januari 2001, NJ 2001, 328; HR 29 mei 2001, NJ 2001, 517 en HR 2 juli 2002, NJ 2002, 537.
3 Ik meen overigens dat de omstandigheden genoemd in NJ 2000, 721 rov 3.13, er zowel in kunnen resulteren dat een langere duur dan twee jaar voor een procesfase toch geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert, als er toe kunnen leiden dat die duur wel een schending van de redelijke termijn oplevert maar evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid behoeft te leiden.
4 Vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 rov 3.20.
5 HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628, HR 20 november 1998, NJ 1999, 611, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.
6 Van der Feltz I, blz. 544. Zie daarover B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, diss Groningen 1990, p. 214 e.v.
7 NLR aant. 3 op art. 344 Sr Pro, suppl. 103 (mei 1999) Zie ook C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, tweede druk 1999, blz, 376 e.v., i.h.b. blz. 385.
8 Voor art. 341 Sr Pro geldt deze eis niet. Zie HR 13 januari 1987, NJ 1987, 863, rov. 5.1 en Van der Feltz I, blz. 439 - 441, 450
9 Van der Feltz I, blz. 535. In "ter bedrieglijke verkorting" ligt deze eis niet opgesloten; daarvoor is wetenschap van benadeling voldoende. Zie daarover B.F. Keulen, a.w., p. 84 e.v. en p. 96 e.v.
10 HR 1 december 1998, NJ 1999, 310 m.nt. Sch. Ik merk nog op dat 285 dagen vervangende hechtenis bij een geldboete van € 30.000,- correspondeert met de op dit punt door het Landelijk Overleg van Strafsectorvoorzitters van hoven en rechtbanken (LOVS) gemaakte afspraken die gelden vanaf 1 november 2002.