Conclusie
Rolnr. C03/184HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 4 juni 2004
Conclusie inzake:
1. De vereniging Federatie van Werknemers in de Zeevaart
2. De natuurlijke personen, van wie de namen blijken uit de cassatiedagvaarding, pp. 1-9
(hierna gezamenlijk: FWZ c.s.)
tegen:
1. Smit Internationale NV
2. Smit Vlootbeheer BV
3. Smit International Marine BV
4. Smit-Lloyd BV
5. Smit Tak BV
6. Smit Internationale Sleepbootmaatschappij 'Smit New York' BV
(hierna gezamenlijk: Smit c.s.)
1. Inleiding
1.1. In cassatie gaat het om de interpretatie van een bepaling uit de Regeling Tijdelijke Inhouding (hierna: RTI), opgenomen in de tussen FWZ en Smit c.s. totstandgekomen CAO.
1.2. De kern van het geschil betreft de vraag wanneer in de zin van de RTI het moment waarop de sector Smit-Lloyd winst maakt is aangebroken. Vanaf dat moment zouden de tijdelijke inhoudingen op het loon van de werknemers worden stopgezet.
Is dit moment aangebroken (i) zodra in enige boekhoudkundige periode (een kwartaal) winst wordt behaald (standpunt FWZ c.s.), (ii) als er winst wordt gemaakt met een in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter, of (iii) eerst als de winst dusdanig is dat de reeds eerder, tijdens de looptijd van de CAO opgelopen verliezen zijn gecompenseerd (standpunt Smit c.s.).
1.3. De kantonrechter en de rechtbank hebben vanwege de kennelijke strekking van de RTI (het door middel van een loonoffer min of meer blijvend helpen overleven van een noodlijdende sector) gekozen voor de tweede benadering.
1.4. In de cassatieklachten wordt de rechtbank - kort gezegd - verweten bij de uitleg van deze regeling van een verkeerde maatstaf te zijn uitgegaan, dan wel de juiste maatstaf op verkeerde manier te hebben toegepast, in het bijzonder door, onder voorbijgaan aan namens FWZ c.s. aangevoerde relevante gezichtspunten, uitsluitend in te gaan op de kennelijke strekking van de RTI.
2. Feiten(1)
2.1. FWZ is een vakbond die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van haar leden, meer in het algemeen die van de werknemers in de zeevaart.
FWZ is in CAO-verband contracts- en onderhandelingspartner van Smit c.s. of één of meer hunner met betrekking tot aangelegenheden die de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van Smit c.s. betreffen.
De meerderheid van de Nederlandse werknemers van Smit c.s. is lid van FWZ.
2.2.1. Eisers tot cassatie sub b waren in elk geval gedurende een deel van de periode van 1993 tot heden in dienst van één of meer verweersters in cassatie.
2.2.2. De desbetreffende arbeidsverhoudingen werden beheerst door drie CAO's waarbij onder meer partij waren: FWZ enerzijds, en Smit-Lloyd BV, althans Smit Vlootbeheer BV, anderzijds.
Deze CAO's waren:
(i) de CAO voor scheepsofficieren dienstdoende aan boord van schepen in de bevoorradingsvaart, zeesleepvaart en offshore maintenance ('scheepsofficieren');
(ii) de rechtspositieovereenkomst voor kapiteins dienstdoende aan boord van schepen in de bevoorradingsvaart, zeesleepvaart en offshore maintenance ('kapiteins');
(iii) de CAO voor scheepsgezellen dienstdoende aan boord van schepen in de bevoorradingsvaart, zeesleepvaart en offshore maintenance ('scheepsgezellen').
Deze CAO's zijn - behoudens de mogelijkheid van verlenging - aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 april 1993.
2.3. In elk van de tot die CAO's behorende reglementen was opgenomen de zogenoemde Regeling Tijdelijke Inhouding. De tekst daarvan luidt voorzover hier van belang als volgt:
'Met ingang van 1 mei 1993 worden, gedurende de looptijd van de collectieve arbeidsovereenkomsten, de jaarinkomens - naar rato van het dienstverband - verminderd met 8,33% van 13 maal de maandgage, tot het moment waarop de sector Smit-Lloyd winst maakt.
(. . .)
Indien medio 1996 blijkt dat de gecumuleerde winst over de boekjaren 1993, 1994 en 1995 meer bedraagt dan de som van de inhoudingen over deze jaren, zal hetgeen boven de som van de inhoudingen uitgaat aan de betrokken werknemers worden terugbetaald, tot een maximum van het ingehouden bedrag.'
Het begrip winst was daarbij gedefinieerd als:
'het door de externe accountant van Smit Internationale vastgestelde netto resultaat van de sector Smit Lloyd, inclusief de reorganisatiekosten en exclusief de buitengewone baten en lasten, waarin begrepen het op de verkoop van schepen behaalde resultaat.'
Het begrip gecumuleerde winst was gedefinieerd als:
'het totaal van de in de sector Smit-Lloyd behaalde winst over de boekjaren 1993, 1994 en 1995.'
2.4. Op 8 juli 1995 schreef de ondernemingsraad van Smit Vlootbeheer BV aan (één der) verweerster(s) in cassatie dat die raad van mening is dat vanaf het moment dat het bedrijfsresultaat van de sector Smit-Lloyd positief werd, de inhoudingen dienden te vervallen en dat met terugwerkende kracht de gages onverkort uitbetaald moesten worden.
2.5. Smit Vlootbeheer BV antwoordde daarop bij brief van 28 juli 1995 in afwijzende zin, waartoe zij onder meer schreef:
'Vanaf het moment van inwerking treden van de afspraken heeft de sector Smit-Lloyd geen winst gemaakt zoals deze is gedefinieerd in de afspraken.'
2.6. Smit c.s. zijn na 1 april 1996 - de datum waarop de looptijd van de genoemde CAO's verstreek - 'hangende de uitkomsten van het lopende CAO-overleg' onverkort doorgegaan met het doen van inhoudingen op de gages van de betrokken werknemers.
FWZ heeft daartegen bezwaar gemaakt en rechtsmaatregelen aangekondigd.
2.7. In een op 28 juni 1996 namens onder meer FWZ aan Smit c.s. betekende dagvaarding in kort geding, staat onder meer:
'18. (...) Voor de beoordeling van de vraag of de sector Smit-Lloyd winst heeft gemaakt is FWZ afhankelijk van door Smit-Lloyd te verstrekken informatie. Ondanks herhaalde verzoeken van FWZ is die informatie nog niet verstrekt.
(. . .)
21. De sector Smit-Lloyd heeft over 1995 - en wellicht ook reeds over 1994 en 1993 - winst gemaakt. Ook om die zelfstandige reden kan geen sprake meer zijn van voortzetting van de regeling van de tijdelijke inhouding.'
2.8. Bij brief van 5 juli 1996 heeft Smit Vlootbeheer BV FWZ geïnformeerd over het resultaat van de sector Smit-Lloyd. Uit de bijlage bij die brief volgt dat in 1994 een winst zou zijn gemaakt van f 2.680.000,-.
Ook het betrokken personeel is dat laatste - bij brief van 11 juli 1996 - medegedeeld.
2.9. Nadat van de kant van Smit c.s. te kennen was gegeven dat bij beëindiging van de inhouding op de gages de werkgelegenheid bij haar bedrijven in gevaar zou komen, en FWZ de werknemers naar hun standpunt daarover had gevraagd, is door de betrokken onderhandelingsdelegaties van werkgevers en werknemers (vertegenwoordigd door respectievelijk Smit Internationale NV en FWZ) op 26 februari 1997 overeenstemming 'op hoofdlijnen' bereikt, welk resultaat in een Protocol van die datum is vastgelegd.
In dat protocol staat onder meer:
'Kapiteins en Officieren
(...)
Voor personeelsleden die per 31 december 1996 een dienstverband hadden met Smit Lloyd BV blijven de bestaande CAO-en en reglementen gehandhaafd en verlengd tot 1 januari 2000. (...) De tijdelijke inhouding zoals tijdens de vorige looptijd afgesproken blijft eveneens gecontinueerd. (...)
Voor Kapiteins en Officieren dienstdoend aan boord van zeeslepers van Smitwijs zal een afzonderlijke CAO worden afgesproken. Zolang de reglementen hiervoor nog niet zijn overeengekomen gelden dezelfde voorwaarden als vastgelegd in de CAO voor de bevoorradingsvaart. (...)
Gezellen
Voor de scheepsgezellen wordt de bestaande CAO en het reglement eveneens voortgezet tot 1 januari 2000. (...)'
2.10. FWZ heeft Smit-Lloyd bij brief van 19 maart 1997 in het kader van onderhandelingen over een nieuwe CAO voor de zeesleepvaart onder meer geschreven:
'De tijdelijke inhouding zoals vastgelegd in het protocol van 10 december 1993 dient voor de kapiteins en officieren zeesleepvaart, voor aanvang CAO-overleg, te worden gestaakt en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 april 1996.'
2.11. Op 19 juni 1997 hebben de onderhandelingsdelegaties van werkgevers en werknemers op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over een te sluiten CAO voor de zeesleepvaart. In het desbetreffende protocol staat onder meer:
'1. de CAO voor de zeesleepvaart heeft een looptijd van 1 april 1996 t/m 31 maart 1998;
2. de tijdelijke inhouding eindigt per 1 april 1996. Het verschil in beloning zal met terugwerkende kracht worden betaald.'
2.12. Bij brieven van 13 januari 1998 en 7 april 1998 heeft de ondernemingsraad Smit c.s. erop gewezen dat de tijdelijke inhouding in elk geval vanaf 1994 had moeten vervallen.
In 1997 en 1998 heeft de ondernemingsraad vragen aan Smit c.s. gesteld om zich over de juiste toepassing van de RTI een beeld te kunnen vormen.
2.13. De ondernemingsraad Offshore Shipping heeft aan de bedrijfscommissie voor de koopvaardij op 9 oktober 1998 - in een verzoek tot bemiddeling - onder meer geschreven:
'De ondernemingsraad heeft altijd de indruk gehad dat op bepaalde momenten gedurende de looptijd van de CAO's wel degelijk, en substantieel, winst is gemaakt door de sector Smit-Lloyd. Welke momenten dat zijn geweest kan de ondernemingsraad bij gebreke van de gegevens niet exact en met zekerheid bepalen.'
2.14. De ondernemingsraad van Smit Vlootbeheer heeft zijn opvatting over de toepassing van de RTI - na op 23 oktober 1998 gegevens van Smit c.s. te hebben ontvangen - in een advies/notitie van 19 november 1998 neergelegd. In dat stuk staat onder meer:
'Derhalve is vanaf enig moment in 1994 ten onrechte 8,33 % van 13 maal de maandgage ingehouden.'
2 .15. FWZ heeft op 26 november 1998 aan Smit International Marine BV geschreven:
'In 1994 is winst gemaakt door 'de sector Smit-Lloyd'. Ten onrechte bent u ook nadien de tijdelijke inhouding blijven toepassen.'
Daarbij heeft FWZ Smit International Marine BV gesommeerd om de sedert 1 januari 1994 ingehouden bedragen als achterstallig salaris te betalen.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaardingen van 30 december 1998 resp. van 25 augustus 1999(2) hebben FWZ c.s. Smit c.s. gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam en, voor zover in cassatie aan de orde, gevorderd om bij vonnis, indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) Smit c.s. te veroordelen om ten aanzien van alle werknemers vallende onder het bereik van de onderhavige CAO's, aan hen en aan FWZ, althans ten aanzien van eisers tot cassatie sub b, aan hen, schriftelijk mededeling te doen van de op grond van de RTI vanaf 1 januari 1994 op hun salarissen ingehouden bedragen;
(ii) te verklaren voor recht dat Smit c.s. alsnog aan alle werknemers vallende onder het bereik van de onderhavige CAO's, althans aan eisers tot cassatie sub b, dienen te betalen de op grond van de genoemde regeling vanaf 1 januari 1994 op hun salarissen ingehouden bedragen en
(iii) Smit c.s. hoofdelijk dienovereenkomstig tot betaling te veroordelen.
3.2. FWZ c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de RTI onder meer inhield dat de inhouding onmiddellijk zou stoppen op het moment dat de sector Smit-Lloyd winst zou maken; dat dit in het laatste boekjaar 1994 - reeds vanaf het eerste kwartaal - het geval was; dat Smit c.s. zonder recht of titel desondanks vanaf 1 januari 1994 tot de datum van ingang van de volgende CAO (1 januari 1997) bedragen hebben ingehouden op de gages van de werknemers en dat ook de inhoudingen die gedaan zijn na 1 april 1996 een deugdelijke grondslag missen.
3.3. Smit c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daartoe onder meer betoogd dat het '(weer) maken van winst' in de zin van de RTI aldus moet worden begrepen dat er eerst sprake is van een dergelijke winst indien de gecumuleerde verliezen vanaf het begin van de looptijd van de CAO's zijn gecompenseerd en dat hiervan nooit sprake is geweest.
3.4. Bij tussenvonnis van 22 oktober 1999 heeft de kantonrechter in beide zaken een comparitie van partijen gelast.
3.5. Bij tussenvonnis van 11 februari 2000 heeft de kantonrechter in de gevoegde zaken onder meer het volgende geoordeeld:
- van 'winst' in de zin van de betreffende CAO-bepaling is slechts sprake indien deze een in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter heeft;
- in de periode tot 1 april 1994 is hiervan geen sprake geweest;
- de door Smit c.s. verstrekte gegevens over de periode van 1 april 1994 tot 1 april 1996 behoeven nadere toelichting;
- voor de periode vanaf 1 april 1996 ontberen de vorderingen van FWZ c.s. grondslag.
De kantonrechter heeft wederom een comparitie van partijen gelast.
3.6. De in cassatie relevante overwegingen uit dit tussenvonnis luiden als volgt:
'6.7 (...) De kantonrechter oordeelt over dit geschilpunt dat nu de bewoordingen van de Regeling Tijdelijke Inhouding op dit onderdeel geen uitsluitsel bieden, grote betekenis moet worden toegekend aan de aangegeven strekking van de hele Regeling Tijdelijke Inhouding, zijnde - kort gezegd - het helpen overleven van de sector Smit-Lloyd door het brengen van een loonoffer. Uitgaande van die strekking moet de winst die het einde van de loonsverlaging kan rechtvaardigen, zodanig zijn dat op deugdelijke bedrijfseconomische gronden kon worden aangenomen dat de sector Smit-Lloyd - ook na stopzetting van de onderhavige inhoudingen (loonkortingen) - voor de verdere looptijd van de cao's uit het dal van de rode cijfers was gekomen. Onvoldoende is dus enige periode van winst; de winst moet - voor de verdere duur van de cao's - een in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter hebben.
6.8 De vraag of er sprake is van een dergelijke duurzame winst kan niet los worden gezien van bijvoorbeeld eerdere bedrijfsresultaten, en de lijn van de ontwikkeling van de kosten en baten, bij welk laatste uiteraard de verhoudingen op de relevante markt waarop Smit-Lloyd opereert van betekenis zijn. Een kwartaalwinst vanwege incidentele, niet verder te verwachten baten na langdurige verliezen in een situatie van een structureel slechte markt, leidt bijvoorbeeld geen periode van winst in waarin een loonoffer niet meer gerechtvaardigd is.'
3.7. Bij eindvonnis van 28 april 2000 heeft de kantonrechter de vorderingen van FWZ c.s. afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, geoordeeld dat niet aangenomen kan worden dat de sector Smit-Lloyd(3) in de relevante periode winst in de zin van de RTI heeft gemaakt.
3.8. FWZ c.s. zijn van de vonnissen van 11 februari en 28 april 2000 in hoger beroep gegaan bij de rechtbank te Rotterdam, onder aanvoering van een tiental grieven. Smit c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.9. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 mei 2002, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:
'6.5 De aldus geredigeerde bepaling roept de vraag op over welke periode winst moet zijn gemaakt om het in de bepaling voorziene gevolg, het ophouden van de tijdelijke inhouding, te doen intreden. Partijen beantwoorden deze vraag verschillend.
Appellanten betogen in dit verband dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, de Regeling Tijdelijke Inhouding wel degelijk bepaalt over welke periode de winst moet worden vastgesteld. Dit standpunt is onbegrijpelijk en de daarop gebaseerde grief dient dan ook te worden verworpen. De Regeling Tijdelijke Inhouding geeft de periode niet aan en de bepaling dient op dat punt dan ook te worden uitgelegd.
6.6 De regeling valt aan te merken als een bepaling in een cao, zodat heeft te gelden dat bij de uitleg in beginsel doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst. De ratio van deze wijze van uitleg is, dat individuele werknemers meestal niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst en derhalve in de regel slechts bekend zijn met de gegevens uit de tekst van de cao en eventuele toelichtingen daarop. Dit betekent dat met een niet uit de bewoordingen blijkende bedoeling van partijen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de cao geen rekening wordt gehouden, tenzij die bedoeling de individuele werknemers bekend is.
(...)
6.9 Het bezwaar van appellanten tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg, richt zich onder meer tegen de vaststelling van de strekking van de Regeling Tijdelijke Inhouding. Van een loonoffer zou geen sprake zijn, omdat de regeling een tijdelijk karakter had en aan twee strikte voorwaarden was gebonden, te weten dat deze geen gevolgen zou hebben in de sfeer van de sociale verzekeringen en het pensioen.
De rechtbank kan appellanten hierin niet volgen. De werknemers zijn akkoord gegaan met het (tijdelijk) en onder bepaalde voorwaarden inleveren van loon. Dat is dus een (soort) loonoffer.
Over het doel van dat loonoffer kan geen misverstand bestaan en dit doel mag ook bekend worden verondersteld bij de individuele werknemers: de overleving van de sector Smit-Lloyd en daarmee het veiligstellen van de werkgelegenheid bij die sector.
6.10 De beslissing van de kantonrechter om bij gebreke van uitsluitsel in de tekst van de cao aan te knopen bij de strekking van de regeling is juist, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, te weten, dat die strekking bij de individuele werknemers bekend mag worden verondersteld.
De uitleg die de kantonrechter vervolgens aan de regeling geeft is, gelet op die strekking evenzeer juist. Teruggekoppeld naar de boven weergegeven wijze van uitleg van een CAO-bepaling, acht de rechtbank het aannemelijk dat een onbevangen werknemer, die, zoals overwogen, bekend is met de strekking ervan, uit de bepaling zal opmaken dat de inhouding op zijn loon ophoudt op het moment dat het "weer goed gaat" met de sector Smit-Lloyd, door de kantonrechter omschreven als "uit het dal van de rode cijfers zijn", hetgeen betekent, zoals door de kantonrechter terecht overwogen, dat er sprake moet zijn van winst met een - voor de verdere duur van de cao's - in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter en dat dus onvoldoende is enige periode van winst.
6.11 Het vorenstaande betekent dat de rechtbank de door de kantonrechter gegeven uitleg juist acht en dat de tegen die uitleg aangevoerde grieven dienen te worden verworpen.
(...)
6.13 Voor wat betreft de periode na 1 april 1996 overweegt de rechtbank als volgt. In februari 1997 is overeengekomen dat de Regeling Tijdelijke Inhouding voor de bevoorradingsvaart zou worden voortgezet. Deze overeenkomst is neergelegd in het Protocol van 26 februari 1997. Partijen zijn het erover eens dat aan deze regeling dezelfde kracht toekomt als aan een cao.
Appellanten betogen dat de op 26 februari 1997 overeengekomen verlenging van de cao impliceerde dat de Regeling Tijdelijke Inhouding werd gecontinueerd, vooropgesteld dat die nog van toepassing was. Dit laatste blijkt niet het geval, daar het recht van geïntimeerden om de inhoudingen te plegen op 1 april 1996 niet meer bestond, aldus appellanten. Dit betekent volgens appellanten dat aan de voortzetting van de inhouding een deugdelijke grondslag ontbrak, zodat geïntimeerden niet gerechtigd waren de regeling na 1 april 1996 voort te zetten. De rechtbank verwerpt het standpunt van appellanten. In feite betogen zij dat naast de in de regeling opgenomen voorwaarden, nog een andere voorwaarde voor toepassing van de inhouding gold, te weten dat Smit per 1 april 1996 nog gerechtigd was tot inhouding over te gaan. Deze voorwaarde valt echter uit de bewoordingen van het Protocol van 26 februari 1997 niet op te maken. (...)'
De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen de mogelijkheid te bieden zich bij akte uit te laten over de eventuele voortzetting van de procedure en teneinde Smit c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte stukken in het geding te brengen waaruit de juistheid van de door hen overgelegde cijfers kan blijken.
De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
3.10. Partijen hebben de rechtbank gezamenlijk verzocht een nieuw tussenvonnis te wijzen, dat in zoverre afwijkt van het tussenvonnis van 23 mei 2002, dat de beslissing in rov. 6.11 van dat tussenvonnis (ook) wordt opgenomen in het dictum van het nieuwe tussenvonnis, met de toevoeging dat beroep in cassatie van dit deel van het vonnis mogelijk is voordat eindvonnis zal zijn gewezen.
3.11. De rechtbank heeft aan dit verzoek bij tussenvonnis van 26 maart 2003 gehoor gegeven door in het dictum van dat tussenvonnis te bepalen dat tegen dat vonnis tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. De rechtbank heeft de zaak voorts verwezen naar de parkeerrol.
3.12. Van deze vonnissen zijn FWZ c.s. - tijdig(4) - in cassatieberoep gegaan. Smit c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht en er is zowel gerepliceerd als gedupliceerd.
4. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4.1. Het door FWZ c.s. ingestelde cassatieberoep is zowel gericht tegen het tussenvonnis van 23 mei 2002 (eerste tussenvonnis) als tegen het tussenvonnis van 26 maart 2003 (tweede tussenvonnis). De vraag komt op of FWZ c.s. in het cassatieberoep tegen het eerste tussenvonnis kunnen worden ontvangen.
Immers, de rechtbank heeft in het dictum van haar tweede tussenvonnis slechts bepaald dat tegen dit vonnis tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.(5) Is hiermee het ingevolge art. 401a lid 2 NRv geldende verbod om van het eerste tussenvonnis tussentijds in (cassatie-)beroep te gaan opgeheven?
4.2. Ik meen dat, ondanks het feit dat het dictum van het tweede tussenvonnis erop lijkt te wijzen dat uitsluitend van dit vonnis tussentijds in cassatieberoep kan worden gegaan, FWZ c.s. ook in hun cassatieberoep tegen het eerste vonnis moeten worden ontvangen. De volgende argumenten hebben mij tot dit standpunt gebracht:
- Blijkens rov. 2.1 van het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank hetgeen in het eerste tussenvonnis is overwogen en beslist overgenomen.
- In rov. 2.3 heeft de rechtbank voorts overwogen dat, conform het gedane verzoek, opnieuw vonnis zal worden gewezen, 'opdat van het thans te wijzen vonnis beroep in cassatie kan worden ingesteld, welk beroep dan tevens zal zijn gericht tegen (de inhoud van) het vonnis van 23 mei 2002' (mijn curs., A-G).
Hieruit leid ik af dat het dictum aldus gelezen moet worden dat daarmee ook ten aanzien van (de inhoud van) het eerste tussenvonnis tussentijds cassatieberoep wordt opengesteld.
5. Enige inleidende opmerkingen
5.1. De uitleg van overeenkomsten komt, aldus Asser-Hartkamp(6), neer op 'het vaststellen van de betekenis der door de contractanten afgelegde verklaringen en dus van de daardoor ontstane rechtsgevolgen'.
De Hoge Raad heeft in het Haviltex-arrest(7) de hierbij te hanteren maatstaf aangegeven. De Hoge Raad oordeelde:
'2. (...) De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. (...)'
De Hoge Raad gaf dus aan dat het bij de uitleg van een overeenkomst niet uitsluitend aankomt op de tekst ervan. Bepalend zijn, kort gezegd, de bedoelingen van partijen en de wederzijdse verwachtingen daaromtrent.
Opgemerkt zij nog dat deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat dit oordeel, mits de juiste (Haviltex-)maatstaf is gehanteerd, in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid kan worden gecontroleerd.
5.2. De Hoge Raad heeft evenwel in een reeks arresten tussen 1993 en 2004 een afwijkende maatstaf geformuleerd ten aanzien van de uitleg van CAO-bepalingen.(8)
Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Gerritse/HAS van 1993:
'3.3. (...) Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.'
Blijkens het arrest was de ratio voor deze afwijkende uitlegnorm(9) dat de individuele werknemers en mogelijk ook de individuele werkgever bij de totstandkoming van de CAO niet betrokken zijn geweest en dat hen derhalve bij het bepalen van de inhoud en de strekking van de CAO in het algemeen geen andere gegevens ter beschikking staan dan de tekst van de CAO en de eventuele schriftelijke toelichting daarop.
5.3. Er bestond in de literatuur discussie over de vraag hoe de in het Gerritse/Has-arrest geïntroduceerde uitlegmethode moest worden begrepen.
Velen meenden dat de Hoge Raad met het arrest Gerritse/Has de grammaticale methode als de juiste uitlegmethode had aanvaard, althans dat de Hoge Raad deze methode bij de uitleg van CAO-bepalingen als uitgangspunt had genomen.(10) Anderen betoogden dat de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf niet dwong tot een zuiver of in beginsel taalkundige uitleg. Zo meende A-G Bakels dat de Hoge Raad met het Gerritse/Has-arrest de zogenaamde objectieve leer had geïntroduceerd.(11) Het gaat, aldus Bakels, om de naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen van de CAO en eventueel de toelichting daarop vast te stellen betekenis. Daarbij mag geen acht worden geslagen op de niet kenbare bedoelingen van de CAO-partijen. Voor het overige kunnen hierbij verschillende gezichtspunten een rol spelen. Bakels kreeg van meerdere kanten bijval.(12)
5.4. In enkele recentere arresten heeft de Hoge Raad de in het Gerritse/Has-arrest geïntroduceerde CAO-norm nader geduid. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Ziekenhuis De Heel/Huisman(13), rov. 3.6:
'Voorts geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO en de daarbij behorende Uitvoeringsregeling in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. HR 17 september 1993, nr. 15 064, NJ 1994, 173). Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld (mijn curs., A-G). Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.'
In de woorden van S.F. Sagel: 'Er moet worden vastgesteld welke betekenis van de tekst voor de gemiddelde aan de CAO onderworpen werknemer die niet bij de CAO-onderhandelingen betrokken was, gelet op de voor hem wel (objectief) kenbare interpretatiefactoren, redelijkerwijs kenbaar en begrijpelijk is'.(14)
Als te hanteren gezichtspunten werden door de Hoge Raad, in navolging van Bakels, (i) de elders in de CAO gebruikte formuleringen en (ii) de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke interpretaties genoemd. In het Ziekenhuis De Heel-arrest liet de Hoge Raad overigens een beroep op (iii) de vorige CAO toe.
5.5. In het arrest Buijsman/Motel Akersloot(15) overwoog de Hoge Raad vervolgens dat (iv) de kenbare bedoelingen achter de uit te leggen bepaling, vóór de eenduidige grammaticale betekenis van die bepaling (met name van het woord 'uitsluitend') behoorde te gaan. De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4.2:
' (...) Anders dan in de onderdelen wordt betoogd, betekent dit echter niet - de woorden "in beginsel" duiden daarop - dat bij het bepalen van inhoud en strekking van een CAO-bepaling onder alle omstandigheden alleen gelet mag worden op de letterlijke (grammaticale) betekenis van de bewoordingen. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.'
Andere objectieve maatstaven die, blijkens een aantal arresten van de Hoge Raad, bij de uitleg van een CAO-bepaling een rol van betekenis kunnen spelen, zijn:
(v) de zin van de verschillende mogelijke tekstinterpretaties(16);
(vi) de vraag of bepaalde situaties met de in de CAO-bepaling genoemde gevallen kunnen worden gelijkgesteld(17);
(vii) de aard van de bestreken arbeid(18);
(viii) de ratio van de betreffende regeling(19);
(ix) de redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende interpretaties(20);
(x) de mate waarin de verschillende mogelijke interpretaties passen binnen het systeem van de gehele regeling(21).
5.6. Ik kan ten slotte beslist niet onvermeld laten het op 20 februari 2004 - na de schriftelijke toelichtingen in deze zaak - door de Hoge Raad gewezen arrest DSM-Chemie/Fox(22), waarin de Hoge Raad de verhouding tussen 'de CAO-norm' en de 'Haviltex-norm' expliciet relativeerde. Ik citeer:
'4.4. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.
Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW Pro in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.
(...)'
De Hoge Raad heeft voorts, onder verwijzing naar de arresten De Heel/Huisman en Buijsman/Motel Akersloot, geoordeeld dat met 'de CAO-norm' niet gedoeld wordt op een louter taalkundige uitleg, en vervolgt:
'4.5. De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt, dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.
Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.'
5.7. Het vonnis waartegen in het onderhavige cassatieberoep met name wordt opgekomen (het tussenvonnis van 23 mei 2002) is zo'n twee jaar vóór het arrest DSM-Chemie/Fox gewezen, zodat de rechtbank te Rotterdam daarmee uiteraard geen rekening kon houden. Dit doet de vraag rijzen of de rechtbank, bezien naar de huidige stand van zaken, is uitgegaan van een juiste maatstaf.
5.8. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 23 mei 2002 aangesloten bij de op dat moment bekende(23) uitlegmaatstaf. Dit blijkt met name uit rov. 6.6, waar de rechtbank oordeelt dat in beginsel doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en dat voorts met een niet uit de bewoordingen blijkende partijbedoeling geen rekening mag worden gehouden, tenzij deze bekend is bij de individuele werknemers. De rechtbank heeft daarbij (terecht) niet uitsluitend naar de letterlijke tekst van de RTI gekeken, doch ook aansluiting gezocht bij de kennelijke strekking van de CAO, zo blijkt uit rov. 6.10. Derhalve heeft de rechtbank bepaalde uit objectieve maatstaven af te leiden gezichtspunten in aanmerking genomen (zie ook hierna par. 6.9).
5.9. Komen de overwegingen van de rechtbank in conflict met latere arresten van de Hoge Raad over de 'CAO-norm' en met name met het arrest DSM-Chemie/Fox? Mij dunkt dat dit niet het geval is. Het arrest DSM-Chemie/Fox houdt immers geen breuk met verleden in. En de voorafgaande arresten uit 2002-2004 houden niet meer in dan een nadere verfijning van, c.q. toelichting op de reeds bekende 'CAO-norm'.
De door de rechtbank in casu gevolgde methode, die erop neer komt dat de betekenis van de RTI naar objectieve maatstaven wordt bepaald (waaronder de kenbare strekking van de regeling), past nog steeds in het in de latere arresten aangegeven kader.
Hiermee loop ik vanzelfsprekend niet vooruit op de in de cassatiemiddelen aan de orde gestelde vraag of de rechtbank deze - of andere ter discussie staande - maatstaven op een juiste en begrijpelijke wijze heeft toegepast.
6. Bespreking van de cassatiemiddelen
6.1. Het cassatieberoep keert zich met twee middelen tegen de beide tussenvonnissen van de rechtbank. Het eerste middel is onderverdeeld in een aantal (sub)onderdelen. Het tweede middel bevat geen zelfstandige klachten.
6.2. Onderdeel 1a (van middel I) strekt ten betoge dat, voor zover de rechtbank in rov. 6.5 (van het tussenvonnis van 23 mei 2002) heeft geoordeeld dat FWZ c.s. slechts gesteld hebben dat de RTI met zoveel woorden bepaalt over welke periode winst moet worden gemaakt, en niet tevens hebben betoogd (i) dat de (tekst van de) RTI anderszins voorziet in de vraag wanneer dit moment is aangebroken en/of (ii) dat deze vraag aan de hand van (de tekst van) de RTI kan worden beantwoord, dit oordeel in het licht van de door FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen (waarvan op pp. 12-14 van de cassatieschriftuur een overzicht wordt gegeven) onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.
6.3. Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden vonnis en mist aldus feitelijke grondslag.
Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 6.5, naar aanleiding van een daarop gerichte grief (grief II), heeft onderzocht of de RTI zelf expliciet uitsluitsel geeft over de bepaling van de periode. De rechtbank heeft vervolgens - m.i. op zichzelf voldoende begrijpelijk en voldoende gemotiveerd - geoordeeld dat dit niet het geval is.
De rechtbank heeft zich evenwel niet daartoe beperkt. Het onderdeel miskent dat. Uit rov. 6.5 i.f. in verbinding met r.ovv. 6.6-6.10 volgt dat de rechtbank, in het licht van het partijdebat, ook anderszins heeft nagegaan welke betekenis aan de betreffende bepaling moet worden toegekend (concreet: over welke periode winst moet worden behaald om het in de RTI voorziene gevolg te doen intreden). Hierbij heeft de rechtbank blijkens rov. 6.5 i.f. en rov. 6.6 e.v. onder meer acht geslagen op de bewoordingen én op de (kenbare) strekking van de RTI.
Aldus heeft de rechtbank het standpunt van FWZ c.s. niet in de in het onderdeel gesuggereerde beperkte zin opgevat.
Voor zover het onderdeel betoogt dat de vraag over welke periode winst moet worden behaald uitsluitend aan de hand van de tekst van de RTI moet worden beantwoord, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs hiervoor naar par. 5.4-5.6
6.4. Nu onderdeel 1b geheel voortbouwt op de vorige klacht, deelt het het lot daarvan.
6.5. Onderdeel 1c voert aan dat, voor zover de rechtbank in rov. 6.5 i.f. niet alleen heeft geoordeeld dat de RTI niet met zoveel woorden vermeldt over welke periode winst moet zijn gemaakt, maar tevens heeft geoordeeld dat de (tekst van de) RTI ook niet anderszins voorziet in de vraag wanneer het betreffende moment is aangebroken en/of dat deze vraag niet aan de hand van (de tekst van) de RTI kan worden beantwoord, dit oordeel in het licht van de door FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.
Volgens het onderdeel heeft de rechtbank ontoereikend op deze stellingen gerespondeerd.
6.6. Voor zover het onderdeel (vrijwel) gelijkluidende klachten bevat als onderdeel 1a, faalt het. Ik volsta in zoverre met een verwijzing naar par. 6.3.
6.7. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat de rechtbank niet (voldoende) heeft gerespondeerd op de namens FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen, diene het volgende.
Ik loop de desbetreffende, op pp. 12-14 van het middel aangegeven stellingen, na.
6.7.1. - Ad a), ad b), ad c), ad g), ad i) en ad k): Deze stellingen behelzen een door de rechtbank onmiskenbaar onderkende en verworpen petitio principii: de vraag is nu juist wanneer het moment waarop de sector Smit-Lloyd winst maakt is aangebroken.
Daaraan doet niet af (ad b, ad c en ad i) dat 'winst' en 'gecumuleerde winst' te onderscheiden begrippen zijn. Natuurlijk zijn zij dat, naar uit de tekst van de RTI blijkt. De omstandigheid dat aan het intreden van 'geaccumuleerde winst' in de zin van de RTI (drie jaar) verderstrekkende gevolgen zijn verbonden dan aan het intreden van 'winst', geeft echter geen aanwijzing voor de beantwoording van de vraag wanneer het moment waarop winst wordt gemaakt is aangebroken.
Daaraan doet ook niet af (ad c) dat in de RTI 'winst' is omschreven als (voor zover hier van belang) 'het door de externe accountant van Smit Internationale vastgestelde netto resultaat van de sector Smit-Lloyd', nu dit niets zegt over de daarbij door die accountant in aanmerking te nemen periode.
Daaraan doet voorts niet af (ad g) dat er ook naar normaal spraakgebruik sprake is van winst op het moment waarop de opbrengst van de bedrijfsuitoefening uitstijgt boven de kosten en men uit de 'rode cijfers' komt.
Evenmin doet hieraan af de stelling (onder k) dat de strekking van de RTI zou zijn dat door opname van deze regeling in de CAO's tot uitdrukking kwam dat het maken van winst door de sector Smit-Lloyd niet louter een belang van het Smit-concern betrof, maar tevens een eigen belang van de werknemer, en dat opname van de voorwaarde 'stoppen bij winst' FWZ en de werknemers de zekerheid bood tegen mogelijk niet geheel juiste voorlichting door de onderhandelingsdelegatie van Smit met betrekking tot de toekomstperspectieven van deze sector. Ook deze stelling geeft immers geen aanwijzing voor de beantwoording van de vraag wanneer het moment waarop winst wordt gemaakt is aangebroken.
Dit alles is zo evident dat de rechtbank daaraan geen nadere overwegingen behoefde te wijden.
6.7.2. - Ad d), ad e) en ad f): Deze stellingen behelzen dat in de relevante, tot de sector Smit-Lloyd behorende vennootschappen de winst, net als bij andere, vergelijkbare ondernemingen, per kwartaal berekend wordt door de externe accountant, alsmede dat de sector Smit-Lloyd voorafgaand aan de totstandkoming van de RTI over alle kwartalen en een eind in de geschiedenis steeds rode cijfers vertoonde en dat het behalen van een kwartaalwinst derhalve een breuk zou vormen met een langere periode van verliesgevendheid.
De beoordeling en de verwerping door de rechtbank van de hier bedoelde stellingen van FWZ c.s. ligt besloten in rov. 6.11, waarin de rechtbank zich met zo veel woorden aansluit bij de ook hierop betrekking hebbende overwegingen van de kantonrechter (vonnis van 11 februari 2000, r.ovv. 6.7 en 6.8). Door deze aansluiting is de rechtbank - m.i. zonder dat zij dit opnieuw of nader behoefde 'uit te schrijven' - afdoende ingegaan op de hier bedoelde argumenten van FWZ c.s., nu de kantonrechter zijn oordeel t.a.p., waarin de inhoud van de hier bedoelde stellingen d), e) en f), breed gemotiveerd (en zonder miskenning van een rechtsregel en niet onbegrijpelijk) beoordeeld had. Dat oordeel is in hoger beroep weliswaar bestreden, maar ik acht het niet onjuist, noch onbegrijpelijk, dat de rechtbank in de hier bedoelde stellingen d), e) en f) in de appelfase(24) geen zodanige nieuwe of nadere (essentiële) stellingen aanwezig heeft geoordeeld, dat daarop anders dan door de bedoelde aansluiting bij het oordeel van de kantonrechter zou moeten worden gerespondeerd.
6.7.3. - Ad h): De eerste stelling onder h, inhoudende dat de betreffende werknemers, net zo min als FWZ, niet hadden kunnen of hoeven begrijpen dat de term 'winst' in de visie van Smit c.s. kennelijk zou dienen te worden berekend vanaf het begin van de looptijd van de CAO en dat in deze visie het winstbegrip op geen enkele manier aan het betreffende boekjaar resp. kwartaal daarvan gerelateerd mocht worden, voegde geen nader argument toe.
De tweede stelling onder h, dat ook de ondernemingsraad de CAO resp. de RTI zo zou hebben gelezen dat zodra in enige periode respectievelijk in enig kwartaal winst zou worden gemaakt, de inhoudingen ogenblikkelijk zouden worden stopgezet, doet dat evenmin. Het beroep op de visie van een medestander ten aanzien van een bepaalde lezing levert niet een (essentieel) argument op waarop afzonderlijk gerespondeerd zou moeten worden.
6.7.4. - Ad j): Dit betreft de stelling van FWZ c.s. 'dat indien na een kwartaalwinst (gevolgd door stopzetting van de tijdelijke inhouding) weer (forse) verliezen zouden worden geleden, partijen altijd weer rond de tafel zouden kunnen gaan zitten'.
Ook het niet afzonderlijk ingaan op deze stelling, vitieert het oordeel van de rechtbank niet. Zij kon, zonder daaraan een nadere overweging te wijden, zodanig 'aanbod' (voor zover daarvan al sprake is), irrelevant oordelen, omdat het door haar te berechten geschil tussen partijen daardoor niet opgelost zou worden.
6.8. Onderdeel 2 betoogt dat, voor zover de rechtbank in rov. 6.6 heeft geoordeeld dat het bij de uitleg van de RTI slechts aankomt op de letterlijke betekenis en niet op de betekenis die naar objectieve maatstaven voortvloeit uit de bewoordingen waarin de RTI is gesteld in het licht van het referentiekader van partijen, en/of dat hierbij geen acht zou mogen worden geslagen op de elders in de RTI gebruikte formuleringen alsmede op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is.
6.9. Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, nu de rechtbank, met name blijkens r.ovv. 6.6. i.f. en 6.10, niet uitsluitend de grammaticale uitlegmethode heeft gehanteerd, doch bepaalde uit objectieve maatstaven af te leiden gezichtspunten in aanmerking heeft genomen, en daarmee de juiste maatstaf (zie par. 5.4.-5.6) heeft gehanteerd.
6.10. Onderdeel 3 klaagt erover dat, voor zover de rechtbank in r.ovv. 6.9 en 6.10 (dat de strekking van de RTI bestaat in de overleving van de sector Smit-Lloyd en daarmee het veiligstellen van de werkgelegenheid bij die sector) heeft geoordeeld dat deze strekking niet alleen inhoudt dat de tijdelijke vermindering van de jaarinkomens deze overleving en deze werkgelegenheid diende te bevorderen, maar zo veel mogelijk ook moest garanderen of waarborgen, haar oordeel in het licht van de door FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is.
6.11. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het vonnis en mist dus feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in r.ovv. 6.9 en 6.10 met het oog op de uitleg van de RTI - zonder schending van het recht en niet onbegrijpelijk - mede aansluiting gezocht bij de voor de betrokkenen kenbare strekking van die regeling, te weten een loonoffer. Daarbij heeft de rechtbank met de woorden 'overleving van de sector Smit-Lloyd' en 'veiligstellen van de werkgelegenheid' onmiskenbaar geen (absolute) garantie of waarborging op het oog gehad, maar een loonoffer dat (in aanzienlijke mate) aan een en ander zou kunnen bijdragen. Een en ander is niet onbegrijpelijk en de rechtbank is, anders dan de toelichting op de klacht wil, daarmee ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden.
6.12. Onderdeel 4 komt op tegen rov. 6.10, eerste alinea.
Onderdeel 4a betoogt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 6.10, eerste alinea (dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat de tekst van de RTI geen uitsluitsel geeft omtrent de vraag over welke periode winst in de zin van de RTI gemaakt moet zijn, wil het in de RTI voorziene gevolg intreden) ook voor zover dit oordeel (mede) berust op een uitleg van de RTI naar objectieve maatstaven, onjuist, ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is in het licht van de door FWZ c.s. aangevoerde essentiële stellingen.
6.13. Voor zover het onderdeel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de RTI zelf niet met zoveel woorden aangeeft over welke periode winst moet worden behaald wil het in de RTI voorziene gevolg intreden, faalt het, nu dit oordeel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd is. Ik verwijs naar par. 6.3.
De verwerping van de stellingen van FWZ c.s. ten aanzien van deze kwestie ligt in dit oordeel besloten. Ik verwijs naar par. 6.7.1-6.7.4.
6.14. Onderdeel 4b richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 6.10, eerste alinea, dat de beslissing van de kantonrechter om bij gebreke van uitsluitsel in de tekst van de CAO aan te knopen bij de strekking van de RTI juist is, mede gelet op het gegeven dat deze strekking bij de individuele werknemers bekend mag worden verondersteld.
Het onderdeel betoogt dat de RTI een voor de werknemers zeer bezwarende maatregel is en dat aan de bewoordingen ervan dan ook, op grond van het arrest HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/Has), bijzonder hoge eisen wat betreft de duidelijkheid ervan moeten worden gesteld. De rechtbank heeft dit een en ander miskend, althans haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 4b.
6.15. Het onderdeel geeft niet aan dat of waar FWZ c.s. in feitelijke instanties de stelling hebben betrokken dat de RTI een voor de werknemers zeer bezwarende maatregel is, waaraan bijzonder hoge eisen van duidelijkheid moeten worden gesteld (alles in de zin van het Gerritse/Has-arrest). In de opsomming van essentiële stellingen op pp. 12-14 van de cassatieschriftuur komt deze stelling niet voor. Het onderdeel kan dan ook niet met vrucht klagen over het passeren van een essentiële stelling.
6.16. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de rechtbank ambtshalve even bedoelde regel van het Gerritse/Has-arrest had moeten toepassen, diene het volgende.
De bijzonder bezwarende maatregel, waarvan sprake was in de zaak Gerritse/Has, betrof de plaatsing van de werknemer in een functie met een lager loon, bij wege van een door de werkgever eenzijdig te nemen disciplinaire maatregel. Hier was sprake van een regeling met een punitief karakter, zoals door de Hoge Raad ook tot uitdrukking gebracht. Nu weegt zwaar op de weegschaal van Vrouwe Justitia het beginsel van art. 16 Grondwet Pro en art. 1 WvS Pro. De daarin neergelegde eis van een voorafgaande wettelijke (straf-)bepaling pleegt, naar het beginsel, zo te worden uitgelegd dat die bepaling ook duidelijk moet zijn.
Zonder het loonoffer van de Smit-werknemers hoe dan ook te willen bagatelliseren (het komt in wezen neer op afstand van de '13e maand'), constateer ik dat aan de onderhavige RTI-regeling ieder punitief karakter vreemd is.
Door de onderhavige RTI-regeling niet te kwalificeren als een 'voor de werknemers zeer bezwarende maatregel' als afgebakend in het Gerritse/Has-arrest, en door daarop dus niet de genoemde regel van dat arrest toe te passen, heeft de rechtbank m.i. geen rechtsregel geschonden, terwijl dit oordeel ook niet onbegrijpelijk is.
Op het vorenstaande stuit onderdeel 4b in al zijn subonderdelen af. Daarbij teken ik nog aan dat het onderdeel, voor zover het betoogt dat een en ander betekent dat de rechtbank in het geheel geen aansluiting had mogen zoeken bij de kennelijke strekking van de RTI en dat de RTI op de voor de werknemers minst bezwarende wijze moet worden uitgelegd, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.
6.17. Onderdeel 5a, dat zich richt tegen rov. 6.10, tweede alinea, bouwt geheel voort op onderdeel 4 en deelt het lot daarvan.
6.18. Onderdeel 5b klaagt dat de rechtbank in rov. 6.10, tweede alinea heeft miskend dat, voor zover al aangeknoopt zou mogen worden bij de strekking van de RTI, deze strekking dient te voldoen aan bijzonder hoge eisen en/of dat de strekking dan, in het bijzonder door de wijze waarop deze in de tekst en de toelichting op de betreffende regeling is verwoord respectievelijk tot uiting komt, zodanig helder en/of ondubbelzinnig dient te zijn dat zij redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan dat die zeer bezwarende maatregel (nog) genomen respectievelijk gehandhaafd mag worden.
Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank, aldus het onderdeel, onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, met name nu de omschrijving door de rechtbank van de strekking van de RTI alle ruimte laat voor het door FWZ c.s. ingenomen standpunt dat de tijdelijke inhouding zou eindigen zodra er weer (kwartaal)winst zou worden gemaakt.
6.19. Ook dit onderdeel zoekt dus aansluiting bij de regel van het Gerritse/Has-arrest, thans door 'bijzonder hoge eisen' te stellen aan de duidelijkheid van de strekking van de regeling.
Het onderdeel faalt m.i. om dezelfde reden als hiervoor bij de bespreking van onderdeel 4b aangegeven: wat daar gezegd is over een beroep op bijzondere duidelijkheidseisen met betrekking tot de tekst geldt m.i. niet anders bij een beroep op bijzondere duidelijkheidseisen met betrekking tot de strekking.
Bij gebreke aan een beroep op de meer genoemde regel van het Gerritse/Has-arrest stelt het onderdeel eisen aan de door de rechter vast te stellen strekking van een regeling die daaraan (in casu) niet gesteld kunnen worden. De klacht miskent dat, indien de rechter bij de uitleg van een regeling als de onderhavige onder meer aansluiting wil zoeken bij de strekking daarvan, het voldoende is dat deze strekking voor de betrokken werknemers naar objectieve maatstaven kenbaar is.
6.20. Onderdeel 5c voert nog aan dat het oordeel van de rechtbank in rov. 6.10, tweede alinea, dat het aannemelijk is dat een onbevangen werknemer die bekend is met de strekking die de RTI volgens de rechtbank zou hebben, uit de RTI zal opmaken dat de inhouding op zijn loon ophoudt op het moment dat het 'weer goed gaat' met de sector Smit-Lloyd, en/of dat dit zou betekenen dat er sprake moet zijn van winst met een in redelijkheid te verwachten duurzaam karakter en dat hiervoor onvoldoende zou zijn enige periode van winst, in het licht van de essentiële stellingen van FWZ c.s. onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is.
6.21. Het onderdeel, dat zich richt tegen het feitelijk oordeel van de rechtbank, vormt met de verwijzing naar de eerder in het middel bedoelde 'essentiële stellingen' in wezen een herhaling van de klacht in onderdeel 1 en deelt het lot daarvan. Ik verwijs met name naar hetgeen ik hierboven in nr. 6.7.1-6.7.4 opmerkte.
6.22. Onderdeel 6, dat zich richt tegen rov. 6.11, bouwt geheel voort op de onderdelen 1-5 en deelt het lot daarvan.
6.23. Onderdeel 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 6.13, tweede alinea, en voert aan dat dit oordeel onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd is.
Dit oordeel berust, aldus het onderdeel, daarop (i) dat FWZ c.s. in feite betogen dat naast de in de regeling opgenomen voorwaarden nog een andere voorwaarde voor toepassing van de inhouding gold, te weten dat Smit c.s. per 1 april 1996 nog gerechtigd waren tot inhouding over te gaan, en (ii) dat deze andere voorwaarde uit de bewoordingen van het Protocol van 26 februari 1997 niet op te maken zou zijn.
Hierbij heeft de rechtbank volgens de klacht over het hoofd gezien dat FWZ c.s. hebben gesteld dat de in het betreffende Protocol opgenomen termen 'continueren' en 'voortzetten' met zich meebrengen dat de RTI in haar geheel gehandhaafd wordt, derhalve met inbegrip van de in de RTI opgenomen voorwaarde dat aan de tijdelijke inhouding een einde zou komen op het moment dat de sector Smit-Lloyd weer winst maakt. Deze stelling kan, aldus het onderdeel, niet anders verstaan worden dan dat de tijdelijke inhouding blijkens de tekst van de te continueren RTI alleen is toegestaan, indien Smit c.s. ten tijde van de ondertekening van het Protocol nog tot inhouding gerechtigd waren.
6.24. Bij conclusie van repliek, nr. 41, hadden FWZ c.s. in dit verband onder meer gesteld:
'Nu Smit de inhoudingen reeds per 1 januari 1994 had dienen te staken kan uiteraard geen sprake zijn van een hervatting van de tijdelijke inhouding per 1 april 1996.
(...)
In een tussen de onderhandelingsdelegaties van Smit Internationale en FWZ op 26 februari 1997 gesloten Protocol is bepaald dat de bestaande CAO gehandhaafd zou blijven en zou worden verlengd tot 1 januari 2000.(25) Dat impliceerde dat ook de tijdelijke inhouding - uiteraard vooropgesteld dat zij nog van toepassing was - gecontinueerd bleef. (...)
Nu moet worden geconstateerd dat de tijdelijke inhouding per 1 januari 1994 is komen te vervallen behelst de continuering van de CAO dat de situatie met ingang van 1 april 1996 ook ten aanzien van de - vervallen - tijdelijke inhouding onveranderd is gebleven.'
En bij memorie van grieven, nr. 36, hebben FWZ c.s. in dit verband onder meer gesteld:
'FWZ en de werknemers hebben in deze procedure in eerste aanleg erop gewezen dat het continueren van de Regeling Tijdelijke Inhouding impliceerde dat ook de voorwaarden waaronder die regeling werd aangegaan van kracht bleven. Nu de inhoudingen door Smit hadden moeten worden beëindigd per 1 januari 1994, bestond er derhalve ook op en na 1 april 1996 geen rechtsgrond meer voor het plegen van inhoudingen.'(26)
6.25. Deze stellingen kunnen niet anders worden verstaan dan dat FWZ c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de voorwaarden uit de RTI van 1993 - en in elk geval de voorwaarde dat de tijdelijke inhoudingen op het loon van de werknemers zouden worden stopgezet op het moment dat de sector Smit-Lloyd winst maakt - 'doorwerkten' in de CAO ingevolge het Protocol van 1997, ook voor zover het zou gaan om gebleken (in aanmerking te nemen(27)) winst in de voorafgaande jaren.
6.26. Het onderdeel slaagt. In het licht van het partijdebat - dat het hier om essentiële stellingen van FWZ c.s. gaat, behoeft geen betoog - is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat (naast de in de regeling opgenomen voorwaarden) de voorwaarde voor toepassing van de inhouding dat Smit c.s. per 1 april 1996 nog gerechtigd waren tot inhouding over te gaan, niet uit de bewoordingen van het Protocol van 26 februari 1997 zou zijn op te maken.
6.27. Middel II voert aan dat hetgeen waarover het eerste cassatiemiddel klaagt, ook vitieert hetgeen door de rechtbank geoordeeld en beslist is in haar vonnis van 26 maart 2003.
6.28. Het middel deelt het lot van middel I, en bij gegrondbevinding van onderdeel 7 van middel I, zoals hierboven geadviseerd, slaagt het in zoverre.
7. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan r.ovv. 2.1-2.15 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 11 februari 2000, waarnaar de rechtbank in rov. 6.3 van het tussenvonnis van 23 mei 2002 verwijst.
2 De eerste dagvaarding ging uit van FWZ en 275 natuurlijke personen; de tweede van nog eens 30 natuurlijke personen.
3 De kantonrechter spreekt over de sector Smit-Tak.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 juni 2003.
5 Letterlijk: 'bepaalt dat tegen dit vonnis beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen'.
6 Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 280, p. 274.
7 HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355, m.nt. PvS.
8 Voor het eerst in de arresten HR 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 (Gerritse/Has) en HR 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, m.nt. PAS (Hol/EIM) en later herhaald/toegepast/uitgewerkt in HR 12 november 1993, nr. 15090, NJ 1994, 120 (Van Mechelen/Revalidatiecentrum Zuid-Oost Brabant), HR 3 mei 1996, nr. 15916, NJ 1996, 523 (Roland/SSFM), HR 19 december 1997, nr. 16481, NJ 1998, 300 (Vink en Zonen/ Stichting VUT Kantoormachinebranche), HR 3 september 1999, C98/056, NJ 1999, 734 (Vrolijk & Stoop/Biesboer), HR 10 september 1999, C98/018, JAR 1999, 233 (Gebroeders Smilde/Keizer), HR 21 december 2001, C00/080, JAR 2002, 20 (Jaartsveld's/SFB), HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis De Heel/Huisman), HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111, m.nt. Heerma van Voss (Buijsman/Motel Akersloot), HR 20 september 2002, C01/015, JAR 2002, 249 (Delta Transport/Voogd), HR 14 februari 2003, C01/347, NJ 2003, 301 (Stichting Thuiszorg/Bulters), HR 11 april 2003, C01/248, NJ 2003, 430 (Baron c.s./Terra Nigra) en HR 20 februari 2004, C02/219, JAR 2004, 83 (DSM-Chemie/Fox).
9 Deze uitlegmethode werd algemeen gezien als een uitzondering op de Haviltex-maatstaf, zie bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 286, p. 282 en Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, nr. 267a, p. 322.
10 Zie bijv. Wessels, Uitleg van CAO-bepalingen en arbeidstuchtrecht, NbBW 1993, p. 109; Van der Heijden, Uitleg van CAO-bepalingen, ArbeidsRecht 1994, nr. 1, pp. 3 en 4; Tjittes, De (on)vrijheid van de rechter bij de uitleg van contracten, in: Brunner-bundel, 1994, p. 409; Van Slooten, De aard en werking van het sociaal plan, SR 1995, p. 364; Kraamwinkel, Grammaticale uitleg van horizontale CAO-bepalingen, SMA 1997, p. 402; Duk, De Hoge Raad en uitleg van CAO's, SMA 1998, p. 471; Schut, CAO-recht langs lijnen van geleidelijkheid, SMA 1998, p. 224; Sagel, Grammaticale uitleg van CAO-bepalingen - een absoluut criterium?, ArbeidsRecht 2000, nr. 1, p. 23; Sagel, Het groeiende toepassingsgebied van de grammaticale uitleg, ArbeidsRecht 2000, nr. 11, p. 17; Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, WPNR 2002 (6493), p. 433 en Verhulp, De uitleg van CAO-bepalingen, ArA 2003, nr. 1, p. 11.
Vrijwel ieder van hen achtte het overigens wenselijk en, binnen de kaders die de Hoge Raad in Gerritse/HAS had gegeven (met name gezien de woorden 'in beginsel'), mogelijk de zuiver grammaticale maatstaf enigszins te nuanceren door aan te nemen dat andere interpretatiefactoren niet per definitie buiten werking werden gesteld.
11 Zie zijn conclusie onder 2.8 en 2.9 voor HR 26 mei 2000, C98/318, NJ 2000, 473 (ANF/FNV Bondgenoten). Zie ook zijn conclusie voor HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis De Heel/Huisman).
12 Zie bijv. A-G Mok in zijn conclusie onder 3.2.4.5 voor HR 21 december 2001, C00/080, JAR 2002, 20 (Jaartsveld's/SFB); A-G Spier in zijn conclusie onder 3.5.1 e.v. voor HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111, m.nt. Heerma van Voss (Buijsman/Motel Akersloot) en A-G Huydecoper in zijn conclusie in voetnoot 9 voor HR 20 september 2002, C01/015, JAR 2002, 249 (Delta Transport/Voogd). Vgl. al veel eerder: Valk, De grenzen van de Haviltexformule en de uitleg van algemene voorwaarden, NTBR 1994, p. 112.
13 HR 31 mei 2002, C00/186, NJ 2003, 110.
14 Sagel, De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I), ArbeidsRecht 2003, nr. 11, p. 16.
15 HR 28 juni 2002, C01/012, NJ 2003, 111, m.nt. Heerma van Voss.
16 HR 20 september 2002, C01/015, JAR 2002, 249 (Delta Transport/Voogd), rov. 3.5.
17 HR 14 februari 2003, C01/347, NJ 2003, 301 (Stichting Thuiszorg/Bulters), rov. 3.7.
18 HR 11 april 2003, C01/248, NJ 2003, 430 (Baron/Terra Nigra), rov. 3.5.
19 HR 20 februari 2004, C02/219, JAR 2004, 83 (DSM-Chemie/Fox), r.ovv. 5.1 en 5.2.
20 Ibidem.
21 Ibidem.
22 HR 20 februari 2004, C02/219, JAR 2004, 83.
23 Dit was ook vóór de arresten Ziekenhuis De Heel/Huisman en Buijsman/Motel Akersloot waren gewezen.
24 Het middel verwijst, wat de appelfase betreft, naar de MvG, par. 23 en par. 24, alsmede naar de pleitnota van mr. Wybenga, par. 20.
25 Zie voor de Protocol-tekst hiervoor nr. 2.9, A-G.
26 FWZ c.s. verwijzen voorts naar de pleitnota bij de rechtbank van Mr. Wybenga, par. 23-31, in het bijzonder par. 26, waar de stellingen nader worden uitgewerkt en toegelicht.
27 Op de vraag welke winst in aanmerking ware te nemen, hebben de onderdelen 1-6 van het middel betrekking.