Conclusie
Rolnummer C03/199HR
Mr. Keus
Zitting 25 juni 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
de gemeente Bergeijk
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Volgens [eiseres], die beweert als gevolg van een bevel van de burgemeester van de Gemeente tot stopzetting van een bepaald bewerkingsprocédé en als gevolg van een wijziging van haar hinderwetvergunning schade te hebben geleden, heeft de Gemeente onrechtmatig jegens haar gehandeld door haar die schade niet te vergoeden. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of het hof het standpunt van [eiseres] met betrekking tot de aan de Gemeente verweten onrechtmatigheid juist heeft verstaan en of het hof aan een door [eiseres] in appel gedaan bewijsaanbod mocht voorbijgaan.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
a) [Eiseres] exploiteerde een houtverduurzamingsbedrijf. Op 11 oktober 1973 heeft zij een bouwvergunning voor de bouw van een houtconserveringsinrichting aangevraagd. De Gemeente zegde de vergunning bij brief van 26 oktober 1973 toe, op voorwaarde dat [eiseres] een verklaring zou ondertekenen dat zij als conserveringsmiddel alleen wolmanzout(2) zou gebruiken. Wolmanzout was een krachtens de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 toegelaten product.
b) [Eiseres] heeft deze verklaring, die bij overtreding voorzag in een boete van f 1.000,- per dag, op 29 oktober 1973 ondertekend. De vergunning werd vervolgens verleend.
c) [Eiseres] heeft op 29 augustus 1973 (ingekomen op 10 september 1973) een hinderwetvergunning aangevraagd, in welke aanvraag zij zelf als te gebruiken product wolmanzout vermeldde. Deze vergunning is op 25 juli 1974 verleend. [eiseres] stelt, hetgeen door de Gemeente niet is ontkend, dat zij op advies van de Dienst der Zuidelijke Kempen (die namens de Gemeente vergunningsaanvragen begeleidde) voor dit product heeft gekozen. Gebleken is dat de Gemeente in die tijd ook zelf ter conservering van hout in dompelbaden wolmanzout gebruikte.
d) De hinderwetvergunning werd op 19 maart 1985 op grofweg dezelfde condities verlengd, naar aanleiding van een daartoe gedane aanvraag van [eiseres] van 23 november 1984, waarin [eiseres] wederom het product wolmanzout noemde.
e) In 1989 is [eiseres] op stoomfixatie als wijze van houtbewerking overgegaan.
f) Daartoe verzocht door de Gemeente heeft [eiseres] op 17 augustus 1990 een nieuwe hinderwetvergunning aangevraagd. In dat kader heeft Techmil in opdracht van [eiseres] onderzoek gedaan naar de aard en de eventuele schadelijkheid van wolmanzout.
g) In art. 8.18 van de door de Gemeente naar aanleiding van de aanvraag van [eiseres] opgestelde ontwerpbeschikking werd het gebruik van stoomfixatie verplicht gesteld, terwijl art. 8.1 zag op de verplichtstelling van wolmanzout. De Gemeente werd destijds geadviseerd door de Regionaal Inspecteur van de Volksgezondheid en Milieuhygiëne, die (onder meer) naar aanleiding van art. 8.18 van de ontwerpbeschikking een tekstuele wijziging heeft voorgesteld.
h) [Eiseres] heeft naar aanleiding van de ontwerpbeschikking een bezwaarschrift ingediend, maar dit betrof - voor zover thans van belang - slechts het feit dat de Gemeente in art. 8.1 het gebruik van "Superwolmanzout" verplicht had gesteld. "Superwolmanzout" was een merknaam voor het product wolmanzout en [eiseres] wilde dat in de vergunning zou worden opgenomen "CCA zout of gelijkwaardig product". Naar aanleiding hiervan is de tekst van de vergunning gewijzigd. Op 17 juli 1991 is de vergunning verleend.
i) Anders dan met het hiervóór onder h) vermelde bezwaar ten aanzien van de productaanduiding, is [eiseres] niet opgekomen tegen de hinderwetvergunningen van 1974, 1985 en 1991 en de bouwvergunning van 1974.
j) Op eigen initiatief heeft [eiseres] in 1993/1994 door de Eindhovense Arbeids Bedrijfs Gezondheidsdienst nader onderzoek naar wolmanzout laten verrichten. De uitslag daarvan was onder meer dat de werkwijze van [eiseres] in strijd was met art. 7 Besluit Pro kankerverwekkende stoffen en processen en dat [eiseres] maatregelen moest nemen door hetzij invoering van een gesloten systeem, hetzij vervanging van het gebruikte product wolmanzout, hetzij vervanging van de gebruikte methode van stoomfixatie.
k) [Eiseres] heeft begin april 1994 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), destijds waarnemend burgemeester van de Gemeente (toen nog Luyksgestel geheten), over de uitslag van het onderzoek geïnformeerd. [Betrokkene 1] heeft haar, zo heeft de directeur van [eiseres], [betrokkene 2] verklaard, toen mondeling te verstaan gegeven voorlopig met de gebruikte techniek te stoppen. [Betrokkene 1] heeft deze verklaring bevestigd. [Eiseres] is in april 1994 met stoomfixatie gestopt. Op 25 april 1994 heeft [eiseres] de Gemeente schriftelijk geïnformeerd.
l) Op 19 mei 1994 heeft B&W van de Gemeente [eiseres] bericht dat zij nadere informatie omtrent een en ander zou verzamelen; daarna zou zij besluiten tot het al dan niet starten van de procedure tot ambtshalve wijzigen of intrekken van art. 8.18 van de hinderwetvergunning van 17 juli 1991.
m) Op 13 september 1994 heeft de Gemeente [eiseres] geschreven dat een nader onderzoek naar mogelijk onaanvaardbaar nadelige gevolgen voor het milieu van de gevolgde werkwijze niet meer had plaatsgehad, omdat [eiseres] de stoomfixatiemethode niet langer toepaste. Op basis van de bij haar bekende gegevens achtte de Gemeente het niet verantwoord dat [eiseres] van de stoomfixatiemethode gebruik maakte. Op grond van art. 8.18 Wet milieubeheer heeft zij daarom de werking van art. 8.18 van de hinderwetvergunning (die krachtens de Wet milieubeheer moest worden aangemerkt als een milieuvergunning) opgeschort totdat de resultaten van nader onderzoek bekend waren. De Gemeente schreef vervolgens: "Daarmee is u vanaf heden verboden gebruik te maken van de in genoemd voorschrift 8.18 genoemde stoomfixatie-methode."
n) [Eiseres] heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt bij B&W.
o) Op 22 december 1994 heeft [eiseres] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor haar schade.
p) De vergunning is uiteindelijk gewijzigd, zodanig, dat (voor zover hier van belang) art. 8.1 geen verwijzing naar wolmanzout meer bevatte en art. 8.18 niet meer aan stoomfixatie refereerde. De ontwerpbeschikking dateerde van 4 april 1995; de beschikking werd op 25 augustus 1995 definitief. [Eiseres] heeft tegen deze gewijzigde vergunning geen beroep ingesteld.
q) Op 19 juli 1999 heeft College voor Toelating Bestrijdingsmiddelen bekend gemaakt dat de toelating van (onder meer) wolmanzout met ingang van 1 januari 2000 zal worden ingetrokken. Uiteindelijk is het gebruik van wolmanzout per 14 mei 2000 verboden.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij heeft - na wijziging van eis(3) - gevorderd dat de rechtbank de Gemeente tot het vergoeden van haar schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, veroordeelt. [Eiseres] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het verplicht stellen van het gebruik van wolmanzout door middel van stoomfixatie en door het handhaven van die verplichting, terwijl in diezelfde periode bekend was dat dit gebruik met wettelijke voorschriften in strijd was en een bedreiging voor mens en milieu, in het bijzonder voor de bij haar werkzame werknemers en de omwonenden van haar bedrijf, vormde.
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat [eiseres] een oordeel vraagt over de rechtmatigheid van de door de Gemeente sinds 1973 verleende vergunningen, maar dat zij heeft nagelaten beroep op de Kroon in te stellen alvorens een vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken. Volgens de Gemeente kan [eiseres] daarom niet in haar vordering worden ontvangen(4). Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat [eiseres] wèl in haar vordering kan worden ontvangen, heeft de Gemeente zich op de formele rechtskracht van de beschikkingen beroepen(5).
Bij repliek heeft [eiseres] zich nader op het standpunt gesteld dat haar van de zijde van de Gemeente een schadevergoeding in verband met het beëindigen van het stoomfixatie-procédé is toegezegd(6). [Eiseres] heeft in dat kader een aantal verklaringen van ambtenaren van de Gemeente overgelegd, waaronder een verklaring van [betrokkene 1], destijds loco-burgemeester van Luyksgestel.
De Gemeente heeft daarop betwist dat zij aan een eventuele toezegging is gebonden, omdat de burgemeester tot het doen daarvan niet bevoegd was. Voorts heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat een eventuele toezegging is gedaan onder het voorbehoud dat de verzekeraar de schade zou dekken. De verzekeraar stelt zich, volgens de Gemeente, op het standpunt dat er uitsluitend dekking is in het geval dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiseres] zou hebben gehandeld en is - met de Gemeente - van oordeel dat van onrechtmatig handelen van de Gemeente geen sprake is geweest(7).
1.4 Bij vonnis van 5 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen.
Voor zover de vordering van [eiseres] is gebaseerd op de hinderwetvergunningen en de daarbij voorgeschreven verplichtingen, geldt dat die vergunningen op grond van het beginsel van formele rechtskracht moeten worden geacht rechtmatig te zijn. [Eiseres] kan derhalve op deze grondslag niet in haar vordering worden ontvangen (rov. 4.1).
Ten aanzien van de aan de bouwvergunning verbonden voorwaarde tot het gebruik van wolmanzout heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat kennelijk als gevolg van veranderende inzichten in 2000 het gebruik van wolmanzouten als houtimpregneermiddel werd verboden, niet tot gevolg kan hebben dat de Gemeente onrechtmatig handelde door 27 jaar eerder [eiseres] door middel van de verklaring te bewegen uitsluitend dat, toen legale, impregneermiddel te gebruiken (rov. 4.4).
Naar aanleiding van het beroep van [eiseres] op toezeggingen van de Gemeente heeft de rechtbank overwogen dat duidelijk is dat in de boezem van het college van B&W de gedachte heeft postgevat dat de voor [eiseres] schadelijke gevolgen van de noodzaak de stoomfixatietechniek te beëindigen, wellicht langs de weg van een ambtshalve wijziging van de hinderwetvergunning en een schadevergoeding op grond van art. 15.20 Wet milieubeheer konden worden ondervangen. In zoverre heeft de Gemeente verwachtingen bij [eiseres] gewekt. Kennelijk is, aldus nog steeds de rechtbank, de Gemeente echter nader tot het administratiefrechtelijke inzicht en de rechtsopvatting gekomen dat deze weg niet openstond, omdat [eiseres] al om andere redenen (de Arbowetgeving) genoopt was geen stoomfixatie meer toe te passen, zodat de beëindiging van die methode niet door de ambtshalve intrekking van de vergunning was veroorzaakt. Deze opvatting is door de Raad van State juist geoordeeld (rov. 4.5.4). Volgens de rechtbank heeft de Gemeente uiteindelijk niet meer gedaan dan aan [eiseres] toe te zeggen de weg van ambtshalve intrekking en art. 15.20 Wet milieubeheer te bewandelen, en heeft zij die weg ook gevolgd. Nu deze weg administratiefrechtelijk niet begaanbaar bleek, impliceerde de gedane toezegging niet een civielrechtelijke verplichting tot schadevergoeding, die administratiefrechtelijk niet bestond (rov. 4.5.5). De rechtbank heeft daaraan nog toegevoegd dat in de stellingen van [eiseres] niet kan worden gelezen dat tussen haar en de Gemeente een concrete overeenkomst, strekkende tot betaling van enig bedrag door de Gemeente aan [eiseres], was tot stand gekomen.
1.5 Van dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Met grief 11 heeft zij zich gekeerd tegen de opvatting van de rechtbank dat de Gemeente niet meer heeft gedaan heeft dan [eiseres] toe te zeggen dat de weg van art. 15:20 Wet Pro milieubeheer zou worden bewandeld. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat haar "keiharde toezeggingen" ter zake van schadevergoeding zijn gedaan en dat vervolgens op voorstel van de Gemeente is beproefd die toezeggingen langs de weg van art. 15:20 Wet Pro milieubeheer te effectueren.
1.6 Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 15 april 2003 onder gedeeltelijke aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. Daartoe heeft het in rov. 4.4.1 geconstateerd, dat [eiseres] geen grief heeft gericht tegen de door de rechtbank gegeven omschrijving van de door [eiseres] aan de Gemeente gemaakte verwijten. [Eiseres] stelt, aldus het hof, dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld:
"i. door [eiseres] op straffe van het niet verkrijgen van een bouwvergunning een verklaring te laten ondertekenen, waarin [eiseres] zich verplicht om een houtverduurzamingsmiddel te gebruiken (te weten wolmanzout) waarbij zowel in de bewerkingsfase als in de gebruiksfase als in de vernietigingsfase schadelijke stoffen vrijkomen en/of
ii. door deze verklaring op geen enkel moment in te trekken terwijl vanaf 1967 bekend is dat deze middelen stoffen bevatten die schadelijk zijn en op lijst 1 behorende bij het Besluit kankerverwekkende stoffen 1976 vermeld staan en/of
iii door niet zelfstandig na te gaan of het voorgeschreven middel (zonder nadere maatregelen) veilig is en/of
iv door in strijd met gedane toezeggingen niet over te gaan tot het vergoeden van de schade die door wijziging van de hinderwetvergunning door [eiseres] wordt geleden."
Bij de beoordeling van deze verwijten heeft het hof vooropgesteld dat de grondslag van de (eventueel) door de Gemeente gepleegde onrechtmatige daad niet kan worden gevonden in de uitvoering of de totstandkoming van de door de Gemeente aan [eiseres] verstrekte vergunningen, vanwege het (in appel niet bestreden en door het hof overigens gedeelde) oordeel van de rechtbank dat deze vergunningen formele rechtskracht hebben (rov. 4.5.1).
De vraag die volgens het hof ter beantwoording voorligt is, of gegeven het feit dat [eiseres] in haar aanvragen van een hinderwetvergunning steeds zelf het gebruik van wolmanzout noemde en in 1990 een aanvraag indiende die in het gebruik van wolmanzout in een stoomfixatie-inrichting voorzag, de Gemeente een eigen verantwoordelijkheid had in die zin, dat zij zelf de mogelijke giftigheid had moeten onderzoeken c.q. meer onderzoek had moeten doen dan zij heeft gedaan (rov. 4.5.8).
Het hof komt tot de conclusie dat, nu deskundige diensten in de periode 1991-1995 stoomfixatie bij het gebruik van wolmanzout als een goede (wellicht zelfs "de beste") productiemethode beschouwden, niet van de Gemeente kon worden verwacht dat zij een eigen zelfstandig onderzoek naar de gehanteerde productiemethode zou starten (rov. 4.5.9).
Ten aanzien van de stelling van [eiseres] dat de Gemeente, in strijd met gedane toezeggingen, in verband met het wijzigen van de hinderwetvergunning geen schadevergoeding aan [eiseres] heeft betaald, heeft het hof overwogen dat het de stellingen van [eiseres] en de verklaring van [betrokkene 1] aldus begrijpt, dat beide partijen destijds in de veronderstelling verkeerden dat de Gemeente een onrechtmatige daad jegens [eiseres] had begaan en dat zij, daarvan uitgaande, over schadevergoeding hebben gesproken. De Gemeente ontkent het bestaan van een schadevergoedingstoezegging en ontkent dat [betrokkene 1] tot het doen van een dergelijke toezegging bevoegd was (rov. 4.7.3). Er voorshands van uitgaande dat [betrokkene 1] de door [eiseres] bedoelde uitlating heeft gedaan en dat [eiseres] daarop mocht vertrouwen, heeft het hof geoordeeld dat, nu de veronderstelling waarop deze uitlating was gebaseerd, te weten dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, achteraf onjuist blijkt te zijn, ook deze "toezegging" geen verdere gevolgen heeft en het feit dat de Gemeente daaraan niet voldoet, geen zelfstandige onrechtmatige daad vormt (rov.4.7.4).
1.7 [Eiseres] heeft tijdig(8) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres] heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Het eerste middel richt zich tegen de rov. 4.7.3, 4.7.4 en 4.7.5, die als volgt luiden:
"4.7.3. [Eiseres] heeft een verklaring van [betrokkene 1] d.d. 28 juli 1997 overgelegd, waarin deze zegt schadevergoeding te hebben toegezegd. Het hof begrijpt de stellingen van [eiseres] en de verklaring van [betrokkene 1] aldus, dat beide partijen destijds in de veronderstelling verkeerden dat de Gemeente een onrechtmatige daad had begaan jegens [eiseres], en dat zij, daarvan uitgaande, over schadevergoeding hebben gesproken.
De Gemeente ontkent het bestaan van een schadevergoedingstoezegging en ontkent dat [betrokkene 1] bevoegd was zo'n toezegging te doen.
4.7.4 Er voorshands van uitgaand dat [betrokkene 1] deze uitlating wel heeft gedaan en dat [eiseres] daarop mocht vertrouwen, is het hof van oordeel dat nu de veronderstelling waarop deze toezegging was gebaseerd, te weten dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, achteraf onjuist blijkt te zijn, ook deze "toezegging" geen verdere gevolgen heeft en het niet voldoen daaraan door de Gemeente geen zelfstandige onrechtmatige daad oplevert.
4.7.5 Zulks brengt met zich dat ook de grieven 10 en 11 falen."
Tegen deze overwegingen voert het middel aan dat [eiseres] bij repliek(9) heeft gesteld dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld "g. door - overigens in strijd met de gedane toezeggingen en het daarmee opgewekte vertrouwen - niet over te gaan tot het vergoeden van de schade die door wijziging van de Hinderwetvergunning van [eiseres] door hem wordt geleden". Het middel betoogt dat uit deze passage volgt dat [eiseres] niet het standpunt heeft ingenomen dat de wijziging van de hinderwetvergunning onrechtmatig is geweest, maar dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de gedane toezeggingen en het daarmee opgewekte vertrouwen haar niet de schade te vergoeden die zij door wijziging van de hinderwetvergunning heeft geleden. [Eiseres] heeft, zo vervolgt het middel, ten bewijze van de juistheid van haar stelling als productie 16 de verklaring van [betrokkene 1] van 28 juli 1997(10) overgelegd. Noch in de stelling van [eiseres], noch in de door haar overgelegde verklaring van [betrokkene 1] is te lezen dat [eiseres] en/of [betrokkene 1] destijds in de veronderstelling verkeerde(n) dat de Gemeente een onrechtmatige daad jegens [eiseres] had gepleegd. De stelling van [eiseres] is - anders dan het hof heeft overwogen - erop gegrond dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, omdat in strijd met de daartoe strekkende toezegging en in elk geval het bij [eiseres] opgewekte vertrouwen de door [eiseres] geleden schade niet is vergoed.
Volgens het middel was het door de burgemeester gegeven bevel tot stopzetting van de stoomfixatie (rov. 4.6.1) jegens [eiseres] niet rechtstreeks onrechtmatig. De Gemeente heeft eerst door het niet vergoeden van de onevenredige en het maatschappelijke risico te buiten gaande nadelen die [eiseres] daardoor in haar bedrijfsvoering leed, onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.
Het middel klaagt er tenslotte over dat het hof in rov. 4.7.4 ten onrechte over een "uitlating" van [betrokkene 1] jegens [eiseres] heeft gesproken, terwijl het gaat om toezeggingen van de zijde van het gemeentebestuur en om de conclusie van het College (van B&W) op grond waarvan [eiseres] op schadevergoeding mocht rekenen.
2.3 Bij de beoordeling van de eerste klacht, volgens welke het hof de stellingen van [eiseres] ten onrechte aldus heeft begrepen dat beide partijen destijds in de veronderstelling verkeerden dat de Gemeente jegens [eiseres] een onrechtmatige daad had gepleegd en dat partijen, daarvan uitgaande, over schadevergoeding hebben gesproken, stel ik voorop dat zij is gericht tegen een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op juistheid maar slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
[Eiseres] heeft zich ter adstructie van haar klacht vooral beroepen op de navolgende passage op p. 2 van de conclusie van repliek:
"[Eiseres] stelt dat de Gemeente Luyksgestel (thans Gemeente Bergeijk) onrechtmatig gehandeld heeft:
(...)
g. door - overigens in strijd met gedane toezeggingen en het daarmee opgewekte vertrouwen - niet over te gaan tot het vergoeden van de schade die door wijzigingen van de Hinderwetvergunning van [eiseres] door hem wordt geleden."
De geciteerde passage betreft echter niet het verloop van het overleg tussen [eiseres] en [betrokkene 1] en de daaraan door betrokkenen al dan niet ten grondslag gelegde veronderstellingen, maar de uiteindelijk door [eiseres] voor haar vordering gekozen grondslagen. Voorts vloeit, anders dan [eiseres] kennelijk meent, uit deze passage niet (dwingend) voort dat het door [eiseres] ingenomen standpunt (slechts) op handelen van de Gemeente in strijd met de aan [eiseres] gedane toezegging en het bij haar gewekte vertrouwen was gebaseerd. De geciteerde passage (en vooral het tussen gedachtestreepjes geplaatste en met het woord "overigens" openende zinsdeel) impliceert veeleer dat [eiseres] het niet vergoeden van haar schade onrechtmatig acht, waarbij het (terzijde vermelde) feit dat schadevergoeding was toegezegd en daardoor vertrouwen bij haar was gewekt, een bijkomende (en niet de verweten onrechtmatigheid constituerende) omstandigheid vormt.
Voor zover [eiseres] zich mede heeft beroepen op de verklaring van [betrokkene 1] van 28 juli 1997, teken ik aan dat ook die verklaring, voor zover daaraan al betekenis toekomt bij de uitleg van de stellingen van [eiseres], geenszins uitsluit dat partijen ten tijde van de beweerde toezegging van [betrokkene 1] een (los van die toezegging staande) onrechtmatige daad en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de Gemeente veronderstelden. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt immers dat de Gemeente zich in het overleg met [eiseres] heeft laten leiden door de veronderstelling "dat de verzekering voor de gemeente de schade zou dekken" (p. 1, op twee na laatste alinea; zie ook p. 2, eerste alinea). Dat wijst erop dat de Gemeente in haar overleg met [eiseres] van een reeds gegeven (en door haar verzekering gedekte) aansprakelijkheid en schadeplichtigheid jegens [eiseres] uitging.
Ook in het licht van de geciteerde passage uit de conclusie van repliek en de verklaring van [betrokkene 1] acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. De eerste klacht kan daarom niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover zij mede tegen de door het hof aan de verklaring van [betrokkene 1] gegeven uitleg zou zijn gericht.
2.4 In de tweede alinea van p. 4 van de cassatiedagvaarding stelt [eiseres] zich op het standpunt dat het door de burgemeester gegeven bevel tot stopzetting van de stoomfixatie (rov. 4.6.1) niet rechtstreeks onrechtmatig jegens [eiseres] was, maar dat de Gemeente door het niet vergoeden van de onevenredige nadelen die [eiseres] daardoor in haar bedrijfsvoering leed en die het maatschappelijk risico te buiten gingen, onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.
Het is mij niet geheel duidelijk hoe deze stelling van [eiseres] zich verhoudt tot haar eerste klacht, die op aansprakelijkheid van de Gemeente uit hoofde van de beweerde toezegging lijkt te zijn gebaseerd. De (kennelijk op het beginsel van "égalité devant les charges publiques" berustende) stelling van de tweede alinea van p. 4 van de cassatiedagvaarding impliceert immers aansprakelijkheid van de Gemeente uit hoofde van onrechtmatige daad(11), geheel onafhankelijk van een eventuele toezegging van de Gemeente. Daarbij verdient in verband met de eerste klacht nog aandacht dat het hof, waar het in rov. 4.7.3 van een door [eiseres] en de Gemeente veronderstelde onrechtmatige daad van de Gemeente heeft gesproken, een (in haar bestaan van de beweerde toezegging onafhankelijke) verplichting van de Gemeente tot schadevergoeding uit hoofde van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" geenszins heeft uitgesloten. Aldus beschouwd lijkt de stelling van de tweede alinea van p. 4 van de cassatiedagvaarding het met de eerste klacht bestreden oordeel veeleer te ondersteunen dan daaraan af te doen.
Als de tweede alinea van p. 4 van de cassatiedagvaarding zo moet worden opgevat dat [eiseres] daarmee klaagt over het door haar in rov. 4.7.3 gelezen oordeel dat [betrokkene 1] en zij in de veronderstelling verkeerden dat het bevel van de burgemeester tot stopzetting van de stoomfixatie als zodanig onrechtmatig was, mist die klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.7.3 kennelijk, heel in het algemeen, het oog gehad op een door [eiseres] en [betrokkene 1] veronderstelde, reeds bestaande en niet van enige toezegging afhankelijke gehoudenheid van de Gemeente tot schadevergoeding.
Voor het geval dat de tweede alinea van p. 4 van de cassatiedagvaarding zo moet worden opgevat dat daarmee wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het bevel tot stopzetting van de stoomfixatie jegens [eiseres] niet onrechtmatig was, wijs ik erop dat dit oordeel is vervat in de rov. 4.6.1-4.6.5, waartegen het middel blijkens zijn aanhef niet (mede) is gericht. Bovendien geldt in dat geval dat het middel niet vermeldt waar in de stukken van de feitelijke instanties [eiseres] zich in verband met dat bevel op een schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" heeft beroepen en waarom het hof rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk op dat beroep zou hebben gerespondeerd. Overigens teken ik aan dat [eiseres] een gehoudenheid van de Gemeente tot nadeelcompensatie als mogelijke grondslag voor haar vordering weliswaar op p. 5, in fine, van haar conclusie van repliek aan de orde heeft gesteld(12), maar dat ik enige uitwerking van dit betoog in de stukken van de feitelijke instanties niet heb aangetroffen. Voorts acht ik nog van belang dat de rechtbank, ondanks de bedoelde passage in de conclusie van repliek, (in appel onbestreden) niet over een mogelijke schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" heeft beslist, dat de rechtbank in de door haar (in rov. 3.2) gegeven omschrijving van de grondslagen van de vordering van [eiseres] een beweerde schending van het beginsel van "égalité devant les charges publiques" in verband met het bevel van de burgemeester(13) niet heeft genoemd en dat ook het hof (dat in rov. 4.4.1 uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat de door de rechtbank gegeven omschrijving van de door [eiseres] aan de Gemeente gemaakte verwijten in appel niet is bestreden) zich (in cassatie wederom onbestreden) naar die omschrijving heeft gericht.
2.5 De laatste klacht van het eerste middel strekt ten betoge dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] in rov. 4.7.4 ten onrechte tot een "uitlating" van [betrokkene 1] jegens [eiseres] heeft gereduceerd, ofschoon [betrokkene 1] in zijn verklaring heeft gesproken van toezeggingen van de zijde van het gemeentebestuur en van de conclusie van het College (van B&W) op grond waarvan [eiseres] op schadevergoeding mocht rekenen.
Het hof heeft met de term "uitlating" kennelijk niet anders bedoeld dan de volgens de verklaring van [betrokkene 1] jegens [eiseres] gedane toezegging, waarvan het hof in rov. 4.7.4 voorshands is uitgegaan, maar die volgens het hof om de in die rechtsoverweging vermelde reden niet aan een zelfstandige onrechtmatige daad van de Gemeente ten grondslag kan worden gelegd.
De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij de door het hof gebruikte term "uitlating" met de verklaring van [betrokkene 1] (en niet met de toezegging waarover [betrokkene 1] heeft verklaard) in verband brengt(14). Ook echter als de klacht ertoe zou strekken dat het hof, blijkens de term "uitlating", zou hebben miskend dat aan die uitlating volgens [betrokkene 1] de betekenis toekwam van een toezegging waarop [eiseres] mocht vertrouwen, mist zij feitelijke grondslag; het hof is in rov. 4.7.4, aanhef, immers niet van een andere betekenis van die uitlating uitgegaan.
2.6 Het tweede middel klaagt erover dat het hof het door [eiseres] in hoger beroep bij akte gedane bewijsaanbod, dat strekte tot het horen van [betrokkene 1] en hemzelf als getuigen, in strijd met art. 166 lid 1 Rv Pro onbesproken heeft gelaten. Volgens het middel had het hof op het bewijsaanbod moeten beslissen en had het dit aanbod slechts op relevante en voldoende gronden van de hand mogen wijzen.
2.7 [Eiseres] heeft aan het slot van haar memorie van grieven het volgende gesteld:
"[Eiseres] verzoekt uitdrukkelijk om voor Uw Hof te mogen verschijnen teneinde als partij-getuige verklaring af te leggen ter bevestiging en toelichting op het hierboven gestelde en biedt aan met alle middelen rechtens, in het bijzonder het horen van getuigen het in bovenvermelde grieven te bewijzen." (15)
Nadien heeft [eiseres] nog een akte verzoek getuigenbewijs genomen waarin zij [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen heeft genoemd. Noch de memorie van grieven, noch de bedoelde akte vermeldt welke (door de Gemeente betwiste) feiten [eiseres] te bewijzen aanbiedt.
Indien bewijs door getuigen is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen dit verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 lid 1 Rv Pro). Ik acht de klacht van [eiseres] (die daarbij slechts belang heeft voor zover zij alsnog tot het door haar aangeboden getuigenbewijs kan worden toegelaten) reeds daarom problematisch, omdat het middel geen enkel verband legt met een door het bewijsaanbod bestreken maar door het hof verworpen of gepasseerde, essentiële stelling van [eiseres], terwijl ook uit de stukken van de feitelijke instanties niet blijkt welke feiten [eiseres] met het betreffende bewijsaanbod te bewijzen heeft aangeboden.
Nu [eiseres] heeft verzocht [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen te horen, ligt het intussen wel voor de hand dat het verzoek van [eiseres] betrekking heeft op hetgeen zich in de contacten tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] rond de beëindiging van het stoomfixatieprocédé heeft afgespeeld. Kennelijk heeft ook het hof het bewijsaanbod zo opgevat en dit vervolgens onbesproken gelaten, omdat het in rov. 4.7.4 voorshands van de door [eiseres] gestelde (maar door de Gemeente betwiste(16)) schadevergoedingstoezegging en het daardoor bij [eiseres] opgewekte vertrouwen is uitgegaan en bewijs van die toezegging en dat vertrouwen in zoverre niet meer aan de orde was. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk, nu duidelijk is op grond van welke gedachtegang het hof het bewijsaanbod van [eiseres] heeft gepasseerd(17).
Weliswaar heeft het hof de voorshands aangenomen toezegging vervolgens "verdere gevolgen" ontzegd vanwege de (volgens het hof) door [eiseres] en [betrokkene 1] aan die toezegging ten grondslag gelegde veronderstelling, maar (ook) daarvoor heeft het hof zich louter op (een uitleg van) de eigen stellingen van [eiseres] (en van de door [eiseres] zelf in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 1]) gebaseerd. Naar mijn mening kan [eiseres] in cassatie niet met vrucht klagen dat het hof haar stellingen heeft gevolgd in plaats van haar bewijs van die stellingen op te dragen. Wel kan [eiseres] klagen dat de uitleg die het hof aan haar stellingen (en aan de door haar in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 1]) heeft gegeven onbegrijpelijk is, maar die klacht moet om de bij de bespreking van het eerste middel genoemde redenen falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 4.2 van het bestreden arrest.
2 Een chroom-koper-arseenverbinding (CCA).
3 Zie conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis onder 12. Overigens wijs ik erop dat het petitum een aanmerkelijk smallere grondslag van de eis omschrijft dan rechtbank en hof in aanmerking hebben genomen. Het (gewijzigde) petitum spreekt van "schade (...) als gevolg van de onrechtmatige daad die de Gemeente jegens [eiseres] gepleegd heeft door haar, [eiseres], vanaf 29 oktober 1973 te verplichten tot het gebruik van een uiterst schadelijk houtverduurzamingsmiddel zonder daarbij de normen van veiligheid in acht te nemen en bovendien gedurende een zekere periode een uiterst schadelijke wijze van impregneren voor te schrijven". In het petitum van de memorie van grieven (waarin overigens mede een verklaring voor recht wordt gevorderd), wordt de aan de Gemeente verweten onrechtmatige daad niet wezenlijk anders omschreven: "door haar, vanaf 29 oktober 1973 te verplichten tot het gebruik van een uiterst schadelijk houtverduurzamingsmiddel, zonder daarbij de normen van maatschappelijke zorgvuldigheid in acht te nemen en bovendien vanaf 1991 een in combinatie met dat middel, uiterst schadelijke wijze van nabehandelen van geïmpregneerd hout voor te schrijven".
4 Conclusie van antwoord onder 25-35.
5 Conclusie van antwoord onder 36-42.
6 Conclusie van repliek, p. 4.
7 Conclusie van dupliek onder 38.
8 Het bestreden arrest dateert van 15 april 2003; de cassatiedagvaarding is op 15 juli 2003 uitgebracht.
9 Conclusie van repliek, p. 2 (de cassatiedagvaarding spreekt kennelijk abusievelijk van p. 3), derde gedachtestreepje en onder g.
10 De cassatiedagvaarding noemt, kennelijk als gevolg van een verschrijving, als datum van de verklaring 18 juli 1997.
11 Zie mijn conclusie vóór HR 6 december 2002, NJ 2003, 616, m.nt. MS, onder 2.2.
12 De bedoelde passage luidt aldus: "Ten aanzien van "III. Grondslag van de vordering van [eiseres]" merkt [eiseres] op dat hij zijn stelling handhaaft dat er sprake is van een onrechtmatige daad in de meest ruime zin des woords (dat wil zeggen dat door [eiseres] ook als onrechtmatig wordt aangemerkt het nemen van een maatregel die weliswaar op zich i.c. uit het oogpunt van zorg voor mens en milieu te rechtvaardigen is, maar omdat daar geen redelijke vergoeding tegenover staat voor [eiseres], terwijl hij door deze maatregel wel schade lijdt, niet in het algemeen, maar wel jegens [eiseres] juist door het uitblijven van een schaderegeling/vergoeding, een onrechtmatig karakter krijgt) en dat deze vordering niet verjaard is."
13 Het hiervóór in 1.6 onder iv omschreven verwijt met betrekking tot het niet vergoeden van de schade van [eiseres] betreft niet haar schade als gevolg van het bevel van de burgemeester, maar haar schade als gevolg van de wijziging van haar hinderwetvergunning. Ook volgens [eiseres] zelf moet zorgvuldig tussen het bedoelde bevel en de wijziging van de hinderwetvergunning worden onderscheiden, al was het maar in verband met de reikwijdte van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming en het daarmee samenhangende leerstuk van de formele rechtskracht. Zie daarover schriftelijke toelichting mr. Barendrecht onder 8-10.
14 De klacht luidt dat "(i)n r.o. 4.7.4 (...) de verklaring van [betrokkene 1] (wordt) gereduceerd tot "een uitlating" van [betrokkene 1] jegens [eiseres] (...)" (onderstreping toegevoegd; LK).
15 Memorie van grieven, p. 25. Ik baseer mij hier op de memorie van grieven zoals ik die in het procesdossier van de Gemeente aantrof. In het procesdossier van [eiseres] bevindt zich een niet ondertekende memorie van grieven die van de memorie van grieven in het procesdossier van de Gemeente afwijkt. Kennelijk gaat het daarbij om een eerdere, nog niet definitieve versie van die memorie, nu datum en lay-out daarvan afwijken van de memorie van grieven in het dossier van de Gemeente en de pagina met het in algemene bewoordingen vervatte aanbod tot het leveren van getuigenbewijs daaraan ontbreekt.
16 Zie ook rov. 4.7.3, slot.
17 Zie voor enkele voorbeelden van gevallen waarin het onbesproken laten van een bewijsaanbod onvoldoende inzicht bood in de gedachtegang die heeft geleid tot het kennelijk oordeel dat het aanbod diende te worden gepasseerd HR 20 november 1998, NJ 1999, 611, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, en HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823. Het onbesproken laten van een bewijsaanbod leidde niet tot cassatie in (onder meer) HR 26 juni 1998, NJ 1998, 728, m.nt. PAS en HR 23 juni 2000, NJ 2000, 517.