Conclusie
Rolnummer C03/208HR
Mr. Keus
Zitting 25 juni 2004
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
de gemeente Beek
(hierna: de Gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Aan de woning van [eiser] is schade ontstaan als gevolg van sloop- en bouwwerkzaamheden op een belendend perceel(1). Deze zaak betreft de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door onvoldoende toezicht op die werkzaamheden te houden.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).
(a) [Eiser] is eigenaar van het pand, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit pand had een gemeenschappelijke muur met het aan de rechterzijde daarvan gelegen pand op nummer [2].
(b) Op 31 juli 1989 heeft de Gemeente QRC Vastgoed B.V. een bouwvergunning voor de bouw van een winkel met appartementen aan de [a-straat 2] verleend. Ten behoeve van de bouw diende het bestaande pand aan de [a-straat 2] te worden gesloopt. Voor het bouwplan behoefde de fundering van het pand van [eiser] niet te worden ondersteund, omdat de kelder van het pand van [eiser] dieper lag dan de fundering van het appartementencomplex.
(c) Op 13 december 1989 heeft QRC Vastgoed B.V. bij de Gemeente een aanvraag ingediend tot wijziging van het bouwplan. In het nieuwe bouwplan was voorzien in een volledige onderkeldering van het appartementencomplex, hetgeen meebracht dat de fundering van het pand van [eiser] moest worden ondersteund.
(d) In januari 1990 is de aannemer, Schomo B.V., gestart met de sloop van het belendende pand aan de [a-straat 2]. Tijdens deze werkzaamheden is geen voorziening getroffen met betrekking tot de constructieve stabiliteit van de rechterzijgevel van het pand van [eiser], de gemeenschappelijke muur met het te slopen pand.
(e) In opdracht van de aannemer heeft Geoconsult grondonderzoek gedaan en een funderingsadvies uitgebracht, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in een op 8 februari 1990 gedateerd rapport. Aansluitend heeft Adviesbureau [A] B.V. voor de strooksgewijze onderstroming van de rechterzijgevel van het pand van [eiser] op 13 februari 1990 tekening [001] vervaardigd en deze tekening op 21 februari 1990 gewijzigd.
(f) Eind februari 1990 is de aannemer gestart met het uitgraven van de bouwput. Bij de aanvang van de onderstromingswerkzaamheden is [betrokkene 1], ambtenaar bouw- en woningtoezicht van de Gemeente, aanwezig geweest. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft hij daarover verklaard overeenkomstig zijn verklaring op 22 september 1997 aan de politie Limburg-zuid blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Zijn in het proces-verbaal vastgelegde verklaring houdt onder meer in:
"dat toen ik ter plaatse kwam men de grond taludvorming had afgegraven, hetgeen in dergelijke gevallen gebruikelijk is. Men startte toen met het strooksgewijs ondergraven. De werkzaamheden zoals die er toen bij lagen zagen er vakkundig uit. Er waren geen opmerkingen. Op het moment dat ik controleerde werd conform de aangeleverde tekening gewerkt."
Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [betrokkene 1] daaraan toegevoegd dat hij met de tekening voormelde tekening van [A] bedoelde. Tussen partijen staat vast dat ook het rapport van Geoconsult ten tijde van de ondervangingswerkzaamheden bij de Gemeente bekend was.
(g) Op 17 april 1990 heeft de Gemeente overeenkomstig de hiervóór (onder c) vermelde aanvraag een bouwvergunning verleend. De bouw van het appartementencomplex was toen gevorderd tot en met de kelderverdieping.
(h) Medio juni 1990 heeft [eiser] bij de Gemeente geklaagd over scheurvorming in zijn pand. De bouw van het complex was toen gevorderd tot begane grond niveau. [Betrokkene 1] heeft de situatie bij [eiser] direct opgenomen. Sindsdien heeft [betrokkene 1] aanvankelijk dagelijks en daarna met steeds grotere tussenpozen de voortgang van de schade gecontroleerd. [Betrokkene 1] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onweersproken verklaard dat hij de schade ook nog na de brief van de Gemeente aan Schomo B.V., verzonden op 19 oktober 1990, heeft gecontroleerd totdat volgens hem een stabiele situatie was ingetreden. In de genoemde brief heeft de Gemeente aan Schomo B.V. verzocht bij de verdere uitvoering van het plan de nodige aandacht te schenken aan en rekening te houden met de slechte toestand van de scheidingsmuur van het pand van [eiser].
(i) Zowel in de tekeningen behorend bij de bouwvergunning van 31 juli 1989 als die behorend bij de bouwvergunning van 17 april 1990 is aan de zijde van het pand van [eiser] een spouwmuur voorzien.
(j) [Betrokkene 2] heeft bij arbitraal vonnis van 28 oktober 1991 een definitieve uitspraak gedaan in het geschil tussen [eiser] en Schomo B.V. over water- en constructieve schade aan het pand van [eiser] ten gevolge van de door Schomo B.V. uitgevoerde bouwwerkzaamheden aan het appartementencomplex. In het vonnis is onder andere geconstateerd dat in augustus 1990 sprake was van uitbolling van de gemeenschappelijke muur. De arbiter heeft geoordeeld dat Schomo B.V. onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en jegens hem aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan door geen maatregelen te treffen om de horizontale verplaatsing van de gemeenschappelijke muur tegen te gaan. Schomo B.V. is veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van fl. 15.000,-- exclusief BTW ter tegemoetkoming in bouwkundig herstel ten gevolge van uitbolling en wateroverlast.
(k) Partijen zijn het erover eens dat de door arbiter vermelde uitbolling van de gemeenschappelijke muur omstreeks augustus 1990 tot stilstand is gekomen toen de zijwand van het appartementencomplex voldoende steun ging bieden.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht en gevorderd dat de rechtbank (i) zal verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en (ii) de Gemeente zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. [Eiser] heeft daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat de Gemeente de ingevolge art. 85 van Pro de toenmalige Woningwet op haar rustende verplichting tot het houden van toezicht op de naleving van de door haar verleende bouwvergunningen niet is nagekomen en ook op andere punten in de op haar rustende toezichthoudende taak is tekortgeschoten. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 Bij vonnis van 18 oktober 2001 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op de bouw van een winkel met appartementen aan de [a-straat 2] te [plaats] waardoor in het huis van [eiser] aan de [a-straat 1] te [plaats] scheurvorming door gebrekkige ondervanging en vochtproblemen door de afwezigheid van een spouwmuur zijn ontstaan. Voorts heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld om aan [eiser] de daardoor ontstane schade te betalen, nader op te maken bij staat.
1.5 [Eiser] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch. De Gemeente heeft incidenteel geappelleerd. Bij arrest van 13 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 18 oktober 2001 vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog integraal afgewezen. Het hof heeft daartoe de verwijten die [eiser] de Gemeente maakt aan de hand van de in de pleitnotities in hoger beroep van de zijde van [eiser] opgenomen samenvatting behandeld en geoordeeld dat geen van deze verwijten doel treft.
1.6 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] is gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] voert tegen het bestreden arrest één middel van cassatie aan. Dat middel richt zich blijkens de aanhef daarvan tegen de rov. 4.2.1-4.4 en 4.5.1-4.14. In cassatie wordt derhalve niet opgekomen tegen de in de rov. 4.1 neergelegde feitenvaststelling en evenmin tegen de door het hof in rov. 4.2 weergegeven samenvatting van de door [eiser] aan de Gemeente gemaakte verwijten, die naar het oordeel van het hof de grondslag voor de vorderingen van [eiser] vormen.
2.2 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de daarin vervatte klachten naar mijn mening voldoende bepaaldheid missen. Daaraan is debet dat de rechtsoverwegingen waartegen het middel blijkens de aanhef is gericht ongeveer zeven pagina's beslaan en dat het middel overigens niet aangeeft op welke rechtsoverwegingen de verschillende klachten meer in het bijzonder betrekking hebben. Voorts bevat het middel een groot aantal feitelijke stellingen, zonder dat het naar corresponderende stellingen in de stukken van de feitelijke instanties verwijst. Het middel maakt in de onderscheiden daarin te lezen klachten bovendien niet duidelijk op welke grond de daarin gereleveerde feitelijke stellingen meebrengen dat het oordeel van het hof in cassatie aantastbaar is; uit het middel blijkt niet of de opvatting wordt verdedigd dat het hof op die stellingen ten onrechte in het geheel niet, dan wel onbegrijpelijk of niet naar behoren gemotiveerd, dan wel vanuit een onjuiste rechtsopvatting heeft gerespondeerd. Een op dergelijke wijze opgezet middel voldoet niet aan de daaraan te stellen eis dat zowel voor de verweerder in cassatie als voor de Hoge Raad duidelijk moet zijn waarover het oordeel van de Hoge Raad wordt gevraagd(4).
Zowel in de schriftelijke toelichting op het middel als in de conclusie van repliek wordt op een aantal plaatsen ten aanzien van meer specifiek aangeduide rechtsoverwegingen betoogd dat zij onjuist zijn(5). Voor zover daarin klachten zijn vervat die voldoen aan de daaraan te stellen eisen (vooral in de schriftelijke toelichting ontbreekt van veel stellingen een eventuele vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties), stuiten deze hierop af, dat de klachten reeds in de cassatiedagvaarding moeten worden voorgedragen. Het is naar mijn mening ook niet mogelijk de betreffende passages in de schriftelijke toelichting als een verduidelijking van de cassatiedagvaarding op te vatten(6), nu de schriftelijke toelichting vrijwel op geen enkele plaats aan de in de cassatiedagvaarding betrokken stellingen refereert, maar veeleer een zelfstandig (en eveneens goeddeels feitelijk) betoog bevat.
2.3 Het middel kan reeds om de hiervóór vermelde redenen niet tot cassatie leiden. Hierna zal ik dit voor de verschillende in het middel betrokken stellingen nader uitwerken.
2.4 Het middel betoogt, dat het hof ten onrechte heeft overwogen zoals het heeft gedaan, nu het hof niet kan volhouden dat er geen bijzondere zorgplicht was van de Gemeente jegens [eiser], welke er in ieder geval uit bestond dat de Gemeente moest controleren of wel conform de bouwvergunning van 17 april 1990 en bouwtekening [001] werd gebouwd.
2.5 Het hof heeft in rov. 4.2 de door [eiser] aan de Gemeente gemaakte verwijten opgesomd en deze verwijten vervolgens in de rov. 4.3-4.11 besproken. [Eiser] heeft in cassatie niet geklaagd over de uitleg die het hof aldus aan de grondslag van zijn vorderingen heeft gegeven. In rov. 4.2 sub e heeft het hof het verwijt van [eiser] aan de Gemeente aangaande het toezicht aldus samengevat:
"de gemeente heeft geen enkele controle uitgeoefend op de ondergravings- en ondervangingswerkzaamheden".
Dienaangaande heeft het hof, onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1], in rov. 4.7 geoordeeld dat de Gemeente wel degelijk controle heeft uitgeoefend. Voorts heeft het hof geoordeeld dat, gelet op het feit dat [betrokkene 1] heeft geconstateerd dat de werkzaamheden er vakkundig bijlagen en dat conform de tekening werd gewerkt en voorts gelet op het feit dat Schomo B.V. ter zake van de technische complicaties advies van Geoconsult en [A] had ingewonnen, de Gemeente terecht heeft aangevoerd dat zij er in redelijkheid op mocht vertrouwen dat de aannemer conform de tekening zou werken. Volgens het hof heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat er van een uitzonderlijke situatie sprake was, en dat, indien zulks zou moeten worden aangenomen, de Gemeente dit vanuit haar toezichthoudende functie wist of had behoren te weten (rov. 4.7.1). Aldus heeft het hof gemotiveerd, niet slechts dat van het ontbreken van iedere controle geen sprake was, maar ook dat onder de omstandigheden van het geval de Gemeente zich naar behoren van haar toezichthoudende taak (in de woorden van het middel: haar zorgplicht) heeft gekweten.
2.6 Op p. 3, bovenste tekstblok, betrekt het middel de stelling, dat [betrokkene 1] "slechts één keer (is) wezen kijken" en daarbij ten onrechte niet heeft geconstateerd dat in strijd met de bouwvergunning geen spouwmuur werd aangebracht en de ondervanging van de fundering niet in gemetselde stenen werd uitgevoerd. Voor deze (feitelijke) stelling verwijst het middel niet naar een vindplaats in de stukken van de vorige instanties. Bovendien doet die stelling niet af aan het oordeel van het hof dat de Gemeente onder de omstandigheden van het geval aan haar controleplicht heeft voldaan.
Ten aanzien van de in het middel (p. 2/3) gereleveerde omstandigheid dat met de aanvang van de werkzaamheden is begonnen vóórdat de tweede, gewijzigde bouwvergunning was verleend, heeft het hof in rov. 4.6.1 overwogen dat de gemeente door dit te gedogen niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en voorts dat er geen causaal verband bestaat tussen de aanvang van de werkzaamheden, voorafgaand aan het verlenen van de gewijzigde bouwvergunning, en de schade van [eiser]. Tegen de aldus door het hof gegeven oordelen lees ik in het middel geen (voldoende omlijnde) klacht.
2.7 In het tweede tekstblok op p. 3 van de cassatiedagvaarding klaagt [eiser] dat de veronderstelling van het hof dat er geen verschil is tussen een spouwmuur en een eensteensmuur volkomen onjuist is.
Het hof is in rov. 4.11 ingegaan op de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door niet op de bouw van een spouwmuur aan de zijde van het pand van [eiser] overeenkomstig de bij de bouwvergunning behorende tekeningen toe te zien. Daarbij is het hof echter niet uitgegaan van de veronderstelling dat tussen een spouwmuur en een eensteensmuur geen verschil bestaat. Het hof heeft geoordeeld dat causaal verband tussen het gestelde tekortschieten van de Gemeente in haar toezichthoudende taak en de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, ontbreekt, zodat de klacht reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt.
2.8 Het middel vervolgt (op p. 3, tweede tekstblok) met het betoog dat de veronderstelling van het hof dat er geen verschil is tussen het ondervangen in gemetselde stenen, zoals was voorgeschreven, en het ondervangen in beton, onjuist is.
Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet van die veronderstelling is uitgegaan. Het hof heeft in rov. 4.7.3 de juistheid van het betoog van [eiser] dat de ondervanging in baksteen diende te worden uitgevoerd bij gebrek aan belang in het midden gelaten, nu het reeds tot het oordeel was gekomen dat de Gemeente ter zake van de ondervangingswerkzaamheden niet in haar toezichthoudende taak is tekortgeschoten. Tegen dit oordeel lees ik geen - voldoende omlijnde - klacht. De (feitelijke) stellingen die ten aanzien van het verschil tussen de ondervanging in beton en baksteen in het laatste tekstblok op p. 3 van het middel (overigens zonder verwijzing naar de stukken van de feitelijke instanties) worden aangevoerd, behelzen tegen het oordeel over de omvang van de controleplicht van de gemeente geen klacht.
2.9 Het middel klaagt er (op p. 4, eerste tekstblok) vervolgens over dat de Woningwet en de Bouwverordening de Gemeente dwingen erop toe te zien dat conform de bouwvergunning wordt gebouwd. Ook deze klacht stuit af op de omstandigheid dat het hof in rov. 4.7.1 heeft geoordeeld dat de Gemeente in de omstandigheden van het onderhavige geval niet in haar toezichthoudende taak is tekortgeschoten, terwijl de klacht niet duidelijk maakt waarom dit oordeel onjuist is.
2.10 Het middel vervolgt (eveneens op p. 4, eerste tekstblok) met de stelling dat "het verhaal van het Hof dat blijkens een verklaring van de Gemeente de Gemeente er geen enkel bezwaar tegen zou hebben gehad wanneer een eensteensmuurtje zou zijn gebouwd (...) geen enkel geloof (verdient)".
2.11 Deze klacht is kennelijk gericht tegen rov. 4.11, waarin het hof het verwijt van [eiser] heeft behandeld, inhoudende dat de Gemeente niet op de bouw van een spouwmuur aan de zijde van het pand van [eiser] overeenkomstig de bij de bouwvergunning behorende tekeningen heeft toegezien. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] de stelling van de Gemeente, inhoudende dat als Schomo B.V. alsnog vergunning had gevraagd voor het bouwen van een eensteensmuur in plaats van een spouwmuur, zij deze vergunning had verkregen, niet heeft betwist. De klacht bevat geen verwijzing naar in de feitelijke instanties ingenomen stellingen waaruit volgt dat de betrokken stelling van de Gemeente door [eiser] wèl voldoende is betwist of anderszins onvoldoende aannemelijk is geworden. De klacht faalt derhalve.
2.12 Ten slotte klaagt het middel (op p. 4, tweede tekstblok) dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Gemeente terecht heeft aangevoerd dat zij de ontwikkelingen na haar brief van 19 oktober 1999 is blijven volgen. Immers op de vraag van het hof tijdens de pleidooien van 16 januari 2003 of de Gemeente na de brief van 19 oktober 1999 nog controlewerkzaamheden op de bouw heeft uitgeoefend, werd bij monde van [betrokkene 1] met een volmondig neen geantwoord, zo vervolgt het middel.
2.13 De klacht richt zich kennelijk tegen rov. 4.1.8, hoewel deze rechtsoverweging blijkens de aanhef van het cassatiemiddel daardoor niet wordt aangevallen. Ik lees de klacht dan aldus, dat met "de brief van 19 oktober 1999" wordt gedoeld op de brief van de gemeente van 19 oktober 1990(7). Het hof heeft in rov. 4.1.8 overwogen:
"[Betrokkene 1] heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep onweersproken verklaard dat hij de schade ook nog na de brief van de gemeente aan Schomo B.V., verzonden d.d. 19 oktober 1990 (...), heeft gecontroleerd totdat volgens hem een stabiele situatie was ingetreden."
De klacht komt aldus op tegen een vaststelling door het hof van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is verklaard of aangevoerd. Daarbij dient te worden vooropgesteld dat die vaststelling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden(8). Het proces-verbaal biedt in het onderhavige geval overigens geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat [betrokkene 1] iets anders heeft verklaard dan in rov. 4.1.8 is vermeld, terwijl het middel niet aangeeft waaruit de onjuistheid van de door hof weergegeven inhoud van die verklaring zou volgen. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het belang daarbij niet uit de klacht blijkt en zonder nadere toelichting ook niet duidelijk is, waarom de betreffende vaststelling voor het oordeel van het hof dragend zou zijn.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Geschillen in verband met de sloop van het belendende perceel en de bouw van een appartementencomplex met winkelruimte op de vrijgekomen plaats waren al eerder bij de Hoge Raad aan de orde in de zaak van [eiser] tegen Schomo B.V. en de Vereniging van Eigenaars Residentie [a-straat] te [plaats] (arrest van 2 april 1999, zaak C97/222HR), alsmede in de zaak van [eiser] tegen [betrokkene 3] (arrest van 5 december 2003, zaak C02/170HR).
2 Zie de rov. 4.1.1-4.1.11 van het bestreden arrest.
3 Het bestreden arrest dateert van 13 maart 2003; de cassatiedagvaarding is op 6 juni 2003 uitgebracht.
4 Vgl. HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1, m.nt. CJHB, rov. 5.3-5.4.
5 P. 6 van de schriftelijke toelichting, tweede tekstblok, waar wordt geklaagd over rov. 4.6; p. 7 van de schriftelijke toelichting, derde tekstblok, waar wordt gesproken van "de bespreking van het verweer onder letter i", waarmee kennelijk wordt gedoeld op rov. 4.11; p. 8 van de schriftelijke toelichting, tweede tekstblok, waar wordt geklaagd over rov. 4.1.11 en derde tekstblok, waar wordt geklaagd over rov. 4.6.1; p. 9 van de schriftelijke toelichting, tweede tekstblok, waar wordt geklaagd over rov. 4.6.4 en p. 11, tweede tekstblok, waar wordt geklaagd over rov. 4.10.
6 Vergelijk A.M.H. ter Heide, Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken, in: WB der Nederlanden, 25 jaar wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad (2003), p. 197-204, in het bijzonder onder 6, waar zij vermeldt dat de Hoge Raad onder omstandigheden bereid is het cassatiemiddel in het licht van de daarop schriftelijk gegeven toelichting welwillend te lezen.
7 Overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van antwoord. Het betreft een brief van de Gemeente aan Schomo B.V., waarin Schomo B.V. wordt gewezen op de scheurvorming in het pand van [eiser] en haar wordt verzocht bij het vervolg van de werkzaamheden met de slechte toestand van de scheidingsmuur van het aangrenzende pand rekening te houden.
8 HR 2 april 1999, NJ 1999, 656. Zie voor een geval waarin de Hoge Raad van deze regel afweek in een situatie waarin het proces-verbaal het tegengestelde inhield van de in de overwegingen van het hof opgenomen inhoud van het ter zitting verklaarde HR 16 april 2004, RvdW 2004, 204.