Conclusie
C03/098HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 7 mei 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak is een vervolg op HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS. Voor een beschrijving van het materiële geschil tussen thans eiseres tot cassatie, [eiseres](1) en verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., en het procesverloop in feitelijke instanties tot het eerste geding in cassatie verwijs ik naar de rechtsoverwegingen 1 en 3.1 en 3.2 van dat arrest.
1.2 Als gevolg van de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het hof Den Haag van 4 maart 1999 diende het hof waarnaar de zaak is verwezen, de subsidiaire grondslag van de vordering van [verweerder] c.s. te beoordelen, te weten dat [eiseres] is gebonden door de mededeling van haar makelaar [betrokkene 1] dat zij het bod heeft aanvaard.
1.3 [Eiseres] heeft [verweerder] c.s. bij exploit van 15 augustus 2001 voor het gerechtshof te Amsterdam gedagvaard en een memorie na verwijzing genomen.
1.4 [Verweerder] c.s. hebben - na eiswijziging - gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling aan hen van
i. een bedrag van € 64.663,68 (gelijk aan ƒ 142.500,--) wegens verbeurde boete;
ii. een bedrag van € 79.411,54 als schadevergoeding wegens wanprestatie en
iii. een bedrag van € 113.686,08 als vergoeding van de kosten verhaal (met rente en kosten).
1.5 [Eiseres] heeft tegen deze vorderingen van [verweerder] c.s. en de grondslag daarvan gemotiveerd verweer gevoerd. Partijen hebben vervolgens gepleit.
1.6 Daarop heeft het hof bij arrest van 5 december 2002 in het principaal hoger beroep van [verweerder] c.s. het vonnis van de rechtbank (rolnr. 96-257) vernietigd voorzover in conventie gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 64.663,68 en € 79.411,54 met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 mei 1995 tot de dag der algehele voldoening en onder afwijzing van hetgeen [verweerder] c.s. meer of anders hebben gevorderd.
1.7 In het incidenteel hoger beroep van [eiseres] heeft het hof het beroep verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voorzover in reconventie gewezen.
1.8 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
[verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en op hun beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiseres] had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep
2.1 Het middel bestaat uit zes onderdelen.
De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.3 van het bestreden arrest.
2.2 Bij zijn beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vorderingen van [verweerder] c.s.(3) heeft het hof in rechtsoverweging 3.3 allereerst de volgende tussen partijen vaststaande feiten tot uitgangspunt genomen:
a. [Betrokkene 1] onderhandelde namens [eiseres], zij het dat hij - zoals bij dit soort opdrachten gebruikelijk is- geen volmacht had om namens haar een overeenkomst te sluiten;
b. [Betrokkene 1] rapporteerde niet rechtstreeks aan [eiseres], maar aan [betrokkene 2], die het contact met [eiseres] onderhield;
c. [Betrokkene 1] heeft een aantal biedingen van [verweerder] c.s. in ontvangst genomen en doorgegeven;
d. [Betrokkene 1] heeft klaarblijkelijk de stellige indruk gekregen dat [eiseres] het bod van [verweerder] c.s. van ƒ 1.425.000,-- had aanvaard;
e. [Betrokkene 1] heeft [verweerder] c.s. meegedeeld dat het bod was aanvaard en hij heeft [verweerster 2] een bos bloemen overhandigd;
f. Op 1 maart 1995 heeft [eiseres] telefonisch contact opgenomen met [verweerder] c.s. waarbij zij niet heeft gemeld dat zij niet akkoord was, maar slechts dat zij wilde spreken over de roerende zaken en dat zij wilde weten wie de notaris van [verweerder] c.s. was in verband met een kleine hypotheek waarmee de woning nog was belast;
g. [Betrokkene 1] heeft de koopovereenkomst op schrift gezet en deze overeenkomst is door [verweerder] c.s. alsmede door [betrokkene 1] ondertekend;
h. Dit contract is bij [eiseres] gebracht die wederom niet heeft gezegd dat zij het er niet mee eens was, maar slechts dat zij het nog eens wilde doorlezen en dat het de volgende dag kon worden opgehaald.
2.3 Vervolgens heeft het hof geoordeeld:
"3.3 (...) Deze feiten, ook in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen de conclusie dat ook al was [betrokkene 1] niet bevoegd tot het sluiten van een koopovereenkomst namens [[eiseres]], deze laatste door de indirecte wijze waarop zij via [betrokkene 2] en [betrokkene 1] met [verweerder] c.s. heeft gecommuniceerd, en doordat zij nadat volgens [verweerder] c.s. de koop was gesloten, hetgeen zij wist of moest weten, niet dadelijk bij het eerste rechtstreekse contact heeft laten blijken dat zulks volgens haar niet het geval was, de schijn heeft gewekt dat [betrokkene 1] een juiste mededeling heeft gedaan aan [verweerder] c.s.. Daarom is [[eiseres]] gebonden aan de mededeling van [betrokkene 1] dat [[eiseres]] het bod had aanvaard.
Hetgeen [[eiseres]] heeft opgemerkt over samenspanning van onder andere [betrokkene 1] en [verweerder] c.s., is dermate onvoldoende onderbouwd en speculatief, dat dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
3.4 Doordat de elementen van een koopovereenkomst te weten het object (de woning) en de prijs (het bod van [verweerder] c.s.) vaststaan is tussen partijen een koopovereenkomst ter zake tot stand gekomen. Het hof verwerpt het betoog van [[eiseres]] dat in dit geval nog verder moest worden onderhandeld over andere essentialia, omdat onvoldoende gesteld of gebleken is welke andere elementen in dit geval voor [[eiseres]] en kenbaar voor [verweerder] c.s., van essentieel belang waren. (...)"
2.4 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte uit de vaststaande feiten (a) tot en met (h) de conclusie heeft getrokken dat [eiseres] de schijn heeft gewekt dat haar makelaar [betrokkene 1] aan [verweerder] c.s. een juiste mededeling heeft gedaan en dat zij daarom aan die mededeling van [betrokkene 1] is gebonden.
Betoogd wordt dat deze feiten niet "eenduidig" tot de conclusie van het hof kunnen leiden en dat het hof een aantal eerder vastgestelde feiten, waarover geen geschil bestaat, "denatureert" door de chronologie daarvan niet te beoordelen, waardoor zijn beslissing in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is en niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd.
2.5 In dat kader wordt in het onderdeel gewezen op de verklaringen van [eiseres], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als weergegeven in rechtsoverweging 8.4 van het vonnis van de rechtbank van 26 juni 1997 (p. 8 onderaan en p. 9 bovenaan) waaruit zou blijken dat [eiseres] in haar telefoongesprek met [betrokkene 2] op 28 februari 1995 zou hebben aangegeven nog een aantal problemen te hebben ter zake van roerende zaken en dat [eiseres] haar problemen op 1 maart 1995 heeft herhaald toen zij de door [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] ondertekende koopakte kreeg voorgelegd.
2.6 Onderdeel 2 is gericht tegen de laatste alinea van rechtsoverweging 3.3 waar het hof de stellingname van [eiseres] over samenspanning van haar makelaar [betrokkene 1] en [verweerder] c.s. als onvoldoende onderbouwd en speculatief van de hand wijst.
Betoogd wordt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken in hoeverre [betrokkene 1] in de dagen voor 1 maart 1995 - het eerdergenoemde telefoongesprek tussen [eiseres] en [verweerder] c.s. - een contract min of meer heeft afgedwongen door de door [eiseres] rechtstreeks geuite, nog resterende bezwaren te negeren en eigenmachtig door te gaan alsof alles "in kannen en kruiken" was(4).
2.7 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.3 bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] gebonden is aan de op haar naam gedane mededeling van haar makelaar [betrokkene 1](5) aan [verweerder] c.s. dat zij het bod had aanvaard, het oog gehad op de algemene leer van de opgewekte schijn zoals neergelegd in de beschermingsregels van art. 3:36 BW Pro(6).
Deze maatstaf wordt in cassatie niet bestreden.
2.8 Het oordeel van het hof behelst een waardering van een aantal vastgestelde feiten. Een dergelijk feitelijk oordeel kan niet met een rechtsklacht worden bestreden.
Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Het hof heeft zijn oordeel dat [eiseres] de schijn heeft gewekt dat [betrokkene 1] een juiste mededeling heeft gedaan gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres] via [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op indirecte wijze met [verweerder] c.s. heeft gecommuniceerd alsmede op de omstandigheid dat [eiseres], die wist of moest weten dat volgens [verweerder] c.s. de koop was gesloten, bij het eerste rechtstreekse contact met [verweerder] c.s. niet onmiddellijk heeft gemeld dat zij niet akkoord was.
De in rechtsoverweging 3.3 weergegeven vaststaande feiten bieden daarvoor voldoende steun.
2.9 Voor het overige zien de onderdelen 1 en 2 eraan voorbij dat het niet ter zake doet wat zich tussen [eiseres], [betrokkene 2] en haar makelaar [betrokkene 1] (vooraf) heeft afgespeeld, maar dat van doorslaggevende betekenis is dat [eiseres] in haar eerste rechtstreekse contact met [verweerder] c.s. heeft nagelaten om hen te wijzen op de onjuistheid van hun voorstelling van zaken(7).
2.10 Daarbij komt nog dat de rechtbank in de in het onderdeel bedoelde rechtsoverweging 8.4 van haar vonnis van 26 juni 1997 slechts een opsomming geeft van de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van onder meer [betrokkene 2] en van [eiseres] en daaraan in rechtsoverweging 8.5 het oordeel verbindt dat niet aan de geloofwaardigheid van [betrokkene 2] behoeft te worden getwijfeld waar hij verklaart dat [eiseres] hem zei dat zij het met het bod eens was.
2.11 Onderdeel 3 keert zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het arrest waar het hof naar aanleiding van de grieven van [verweerder] c.s. in hun principaal hoger beroep heeft onderzocht of [eiseres] in verzuim is gekomen zonder dat zij ter zake in gebreke was gesteld.
Het hof heeft daar als volgt overwogen:
"(...) Uit het voortdurend door [[eiseres]] gehandhaafde standpunt dat zij niet was gebonden door enige overeenkomst met [verweerder] c.s. waardoor [verweerder] c.s. een kort geding heeft moeten aanspannen, uit haar houding daarna - met name bij het gesprek in de woning op 25 april 1995 ter oplossing van het geschil - en uit de brief van haar raadsman van die datum, alsmede uit haar houding tijdens de verdere procedures, kan bezwaarlijk anders worden opgemaakt dan dat [[eiseres]] goedschiks noch kwaadschiks bereid was mee te werken aan overdracht van de woning. Op grond van redelijkheid en billijkheid behoefde [verweerder] c.s. [[eiseres]] in dit geval daarom niet in gebreke te stellen en is zij dadelijk in verzuim gekomen. De omstandigheid dat [verweerder] c.s. op basis van het kortgedingvonnis levering had kunnen afdwingen maar dat niet heeft gedaan, noopt niet tot een ander oordeel omdat als onvoldoende weersproken vast staat dat [[eiseres]] voornemens was alsdan een bodemprocedure aan te spannen, zodat enige prudentie aan de zijde van [verweerder] c.s. mocht worden betracht. Deze grieven slagen derhalve."
2.12 Onder verwijzing naar de in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde brief van de raadsman van [eiseres] van 25 april 1995 (productie VI bij de CvA in conventie/CvE in reconventie) wordt in onderdeel 3 erover geklaagd dat de vaststelling van hof dat [eiseres] "goedschiks noch kwaadschiks" bereid was mee te werken aan overdracht van haar woning, tegen de achtergrond van de door het hof weergegeven feiten en in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is nu in die brief de raadsman van [eiseres] om een conceptakte alsmede een comparitievolmacht vraagt en verdergaande medewerking onmogelijk was terwijl [verweerder] c.s. de levering ook zonder medewerking van [eiseres] hadden kunnen bewerkstelligen door inschrijving van het kortgedingvonnis.
Volgens het middelonderdeel is daarmee ook de beslissing van het hof dat [eiseres] onder deze omstandigheden niet behoefde te worden in gebreke gesteld, onjuist en onbegrijpelijk(8).
2.13 Evenals bij de onderdelen 1 en 2 wordt in onderdeel 3 niet opgekomen tegen de door het hof gehanteerde rechtsopvatting, maar wordt geklaagd over de door het hof beoordeelde omstandigheden. De maatstaf die het hof heeft gehanteerd is dat op grond van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden ingebrekestelling achterwege kan blijven en het verzuim dadelijk intreedt(9).
2.14 De rechtsklacht van onderdeel 3 dat het oordeel van het hof onjuist is, miskent dat het bestreden oordeel zozeer is verweven met een waardering van omstandigheden van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van de in rechtsoverweging 3.5 weergegeven, in onderlinge samenhang gelezen, omstandigheden. Deze feitelijke oordelen kunnen in cassatie niet met succes worden bestreden met motiveringsklachten die inhouden dat een feit anders ligt of tot een andere waardering dient te leiden.
2.15 Ten aanzien van de omstandigheid dat de raadsman van [eiseres] heeft verzocht om tijdige toezending van de conceptakte en de "comparitievolmacht", geldt daarnaast nog het volgende. Anders dan in onderdeel 3 wordt gesuggereerd, kan uit die brief niet worden geconcludeerd dat [eiseres] indertijd bereid was "goedschiks" aan overdracht van de woning mee te werken.
Voorzover thans van belang schreef haar raadsman namelijk:
"Uw cliënt deelde mede dat hij het transport op 1 mei a.s. doorgang wenst te laten vinden. Ik verzoek U de notaris tijdig een concept-akte aan mij te doen toesturen, alsmede een volmacht voor cliënte.
Tevens heb ik U aangegeven dat cliënte in hoger beroep komt tegen het vonnis van de President.
Cliënte is en blijft van mening dat er geen koopovereenkomst tot stand gekomen is en dat er geen geldige titel is voor de eigendomsoverdracht. In de visie van cliënte blijft het pand haar eigendom en zal Uw cliënt het bezit aan mijn cliënte dienen te verschaffen, zodra zij door de Rechter in het gelijk is gesteld. Voor eventuele schade aan het pand danwel veranderingen die door Uw cliënt worden aangebracht, wordt Uw cliënt volledig aansprakelijk gehouden."
2.16 Onderdeel 3 faalt derhalve eveneens.
2.17 Onderdeel 4 is vervolgens gericht tegen rechtsoverweging 3.6 waarin het hof zowel de contractuele boete van 10% van de koopprijs als de schade heeft toegewezen.
Het hof heeft aldaar het volgende overwogen, voorzover thans van belang:
"Ingevolge de koopovereenkomst waardoor [[eiseres]] wordt gebonden heeft zij, nu haar verplichting tot levering niet is nagekomen, de contractuele boete van 10% verbeurd. Onvoldoende feiten en omstandigheden zijn in dit geval gesteld of gebleken om een beroep op matiging van de boete te rechtvaardigen. Bovendien is [[eiseres]] daarnaast jegens [verweerder] c.s. schadeplichtig geworden. Uit al hetgeen [verweerder] c.s. heeft aangevoerd kan immers niets anders worden begrepen dan dat hij de koopovereenkomst ten tijde van de opheffing van het beslag heeft ontbonden. (...) De schade bestaat in dit geval uit gederfde winst die kan worden berekend aan de hand van de prijs waarvoor [[eiseres]] de woning uiteindelijk heeft verkocht (ƒ 1.575.000,--) en de prijs waarvoor zij de woning aan [verweerder] c.s. diende te leveren (ƒ 1.425.000,--), derhalve bedraagt de schade van [verweerder] c.s. ƒ 150.000,--. (...)"
2.18 Onderdeel 4 klaagt in de eerste plaats erover dat het hof bij zijn oordeel omtrent de matiging van de boete en de schadevergoeding heeft miskend - zakelijk weergegeven - dat [verweerder] c.s. zelf hebben stilgezeten door de overdracht van de woning niet te verwezenlijken door "een aangeboden volmacht" te aanvaarden en het kortgedingvonnis ten uitvoer te leggen alsmede dat [verweerder] c.s. de koopovereenkomst later hebben vernietigd.
Betoogd wordt dat het hof tenminste had moeten onderzoeken en motiveren of en in hoeverre [verweerder] c.s. onder die omstandigheden in redelijkheid nog boete en schade mochten vorderen.
2.19 Wat de contractuele boete betreft, bepaalt art. 6:94 lid 1 BW Pro dat de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet(10).
Behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, geldt dat de feitenrechter niet ambtshalve doch uitsluitend in een procedure als de onderhavige op vordering dan wel bij wege van verweer van de schuldenaar bevoegd is tot matiging(11).
2.20 De daarbij te hanteren maatstaf is de billijkheid.
Deze maatstaf werd bij de invoering van het huidige BW in 1992 als volgt toegelicht(12):
"De regeling van het [oude, noot W-vG] B.W. houdt niet voldoende rekening met het feit dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet gaarne een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen. (...) Om deze reden is (...) de rechter de bevoegdheid gegeven de bedongen boete te matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.
Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.
Bij de toepassing van het eerste lid zal de rechter niet alleen moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft. Veelal wordt immers het boetebeding uitsluitend of mede gemaakt omdat het belang van de schuldeiser bij nakoming heeft, niet op geld waardeerbaar is."
Na behandeling in de Tweede Kamer heeft de minister aan het voorgaande toegevoegd dat(13):
"de rechter deze bevoegdheid voorzichtig moet hanteren en niet al te snel tot matiging (...) moet overgaan. Het artikel drukt dit uit door de woorden "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". (...) De rechter behoort in de (...) aan de partijen gelaten contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is.
De ondergetekende meent dat de voormelde maatstaf op aanvaardbare wijze aangeeft, wat de aard van de belangenafweging is, die hier van de rechter wordt verlangd."
2.21 Bij de belangenafweging kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen(14). Zoals in de parlementaire stukken is aangegeven, is het enkel uiteenlopen van de geleden schade en de bedongen boete niet voldoende. De beantwoording van de vraag welke andere omstandigheden tot matiging van de bedongen boete aanleiding kunnen geven, is door de wetgever van 1992 voor het overige overgelaten aan de rechter(15).
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de omstandigheid dat de boete in verhouding tot de schade "buitensporig" is (een "enorme discrepantie" bestaat), een matiging van de boete rechtvaardigen(16). Ook de omstandigheid dat de bedongen boete verschuldigd is bij elke tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan meebrengen dat de rechter het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete differentieert(17).
2.22 Met betrekking tot matiging van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bepaalt art. 6: 109 BW dat de rechter daartoe kan overgaan indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
2.23 Onderdeel 4 klaagt uitsluitend dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de bedongen boete in art. 11 lid 2 van Pro de koopakte(18) en de schadevergoeding onder de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden dienden te worden gematigd.
Het middelonderdeel geeft niet aan waar in de gedingstukken uit de feitelijke instanties [eiseres] zich op die omstandigheden heeft beroepen. Onderdeel 4 voldoet derhalve in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
Lezing van het dossier leert dat [eiseres] ten aanzien van de matiging van de bedongen boete in eerste instantie slechts heeft gesteld dat [verweerder] c.s. geen feitelijke schade hebben geleden en, voorzover zij wel schade zouden hebben geleden, deze schade volledig aan zichzelf te wijten hebben(19). In hoger beroep heeft [eiseres] dit laatste nader uitgewerkt met de stelling dat het [verweerder] c.s. zijn geweest die het transport, ook na verkrijging van het kortgedingvonnis, hebben uitgesteld en nooit meer hebben aangedrongen op een overdracht(20). Deze laatste omstandigheid heeft [eiseres] ook in stelling gebracht tegen de door [verweerder] c.s. gevorderde schade(21).
2.24 De klacht dat het hof aan de in onderdeel 4 genoemde omstandigheden voorbij is gegaan, mist voorts feitelijke grondslag.
Zoals hiervoor al is aangegeven, heeft [eiseres] niet een "comparitievolmacht" aan [verweerder] c.s. aangeboden maar heeft haar raadsman in zijn brief van 25 april 1995 alleen verzocht dat de notaris de conceptakte en volmacht voor zijn cliënte tijdig zou toesturen.
2.25 In de tweede plaats heeft het hof in rechtsoverweging 3.5 van zijn arrest - in cassatie onbestreden - met betrekking tot de mogelijkheid van [verweerder] c.s. tot levering van de woning op basis van het kortgedingvonnis geoordeeld dat [eiseres] alsdan voornemens was een bodemprocedure aan te spannen zodat enige prudentie aan de zijde van [verweerder] c.s. mocht worden betracht.
2.26 Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] c.s. de koopovereenkomst ten tijde van de beslaglegging hebben ontbonden.
Aanvankelijk hadden [verweerder] c.s. in de inleidende dagvaarding (onder 20) gesteld dat voorzover de overeenkomst niet al ontbonden zou zijn, zij deze overeenkomst wegens de wanprestatie van [eiseres] vernietigden. De raadsman van [verweerder] c.s. heeft tijdens het pleidooi in eerste aanleg(22) dit beroep op vernietiging aangemerkt als een "misverstand" en betoogd dat die opmerking aldus moest worden verstaan dat [verweerder] c.s. de koopovereenkomst ontbonden wegens wanprestatie. De stelling in onderdeel 4 dat [verweerder] c.s. de overeenkomst later zouden hebben vernietigd, vindt dus geen steun in de gedingstukken.
2.27 Vervolgens keert onderdeel 4 zich tegen het in rechtsoverweging 3.6 gegeven oordeel van het hof dat de schade van [verweerder] c.s. bestaat uit "gederfde winst" van ƒ 150.000,-- die kan worden berekend aan de hand van de prijs waarvoor [eiseres] de woning uiteindelijk heeft verkocht (ƒ 1.575.000,--) en de prijs waarvoor [eiseres] de woning aan [verweerder] c.s. diende te leveren (ƒ 1.425.000,--).
2.28 Met betrekking tot de (omvang van de) schade hebben [verweerder] c.s. in de feitelijke instanties gesteld dat [eiseres] verplicht is aan hen de volledige schade te vergoeden die zij door haar wanprestatie hebben geleden. De waarde van de onroerende zaak wordt volgens [verweerder] c.s. bepaald door hetgeen een willekeurige derde bereid is daarvoor te betalen. Voordat bekend was dat de woning voor een bedrag van ƒ 1.575.000,-- aan een derde zou worden verkocht, vorderden [verweerder] c.s. in eerste instantie een bedrag van (ƒ 2.500.000,-- minus ƒ 1.425.000,-- =) ƒ 1.075.000,--. Subsidiair hebben [verweerder] c.s. verzocht de schade, eventueel één of meer deskundigen gehoord hebbende, vast te stellen op een naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag(23).
2.29 In hoger beroep hebben [verweerder] c.s. hun vordering tot schadevergoeding wegens "vermogensnadeel" bij appeldagvaarding beperkt tot ƒ 175.000,-- omdat zij eerst ervan waren uitgegaan dat de onroerende zaak in het maatschappelijke verkeer een waarde van ƒ 2.500.000,-- had, maar [eiseres] had volgehouden dat de onroerende zaak ƒ 1.600.000,-- k.k. waard was. Subsidiair hebben [verweerder] c.s. de schade gesteld op ƒ 150.000,-- nu uiteindelijk [eiseres] de onroerende zaak voor een bedrag van ƒ 1.575.000,-- k.k. heeft verkocht. Volgens [verweerder] c.s. zou de schade in het kader van een ex aequo et bono benadering kunnen worden geschat op het gemiddelde van de voormelde bedragen(24).
2.30 [Eiseres] heeft in eerste aanleg betwist dat [verweerder] c.s. schade hebben geleden(25).
Subsidiair heeft zij betoogd dat zelfs indien [verweerder] c.s. recht op schadevergoeding zouden hebben, die schade dan in ieder geval beperkt zou dienen te blijven tot het verschil tussen de door [verweerder] c.s. aangeboden koopsom van ƒ 1.425.000,-- en de door de makelaar getaxeerde waarde van ƒ 1.500.000,--(26). Nadat [eiseres] bekend had gemaakt dat de woning voor een koopsom van ƒ 1.575.000,-- was verkocht(27), heeft zij tijdens het pleidooi nog gesteld dat de schadevordering van [verweerder] c.s. dient te worden afgewezen op grond van het feit dat zij geen wanprestatie heeft gepleegd en [verweerder] c.s. zelf in verzuim zijn en geen schade hebben geleden. [Eiseres] heeft volstaan met de enkele stelling dat zij de hoogte van de door [verweerder] c.s. gepretendeerde schade betwistte(28).
2.31 In hoger beroep heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de schadevordering van [verweerder] c.s. was gebaseerd op de gedachte dat [verweerder 1] "als onroerendgoed handelaar" heeft gehandeld en op haar woonhuis een winst had kunnen realiseren, terwijl geen winst zou zijn gerealiseerd indien [verweerder] c.s. het woonhuis zou hebben afgenomen en privé zouden hebben betrokken. Volgens [eiseres] zijn [verweerder] c.s., kort gezegd, in financieel opzicht er niet slechter van geworden door het woonhuis niet af te nemen(29).
2.32 [Verweerder] c.s. hebben in deze procedure daarentegen steeds gesteld dat zij naar de woning van [eiseres] wilden verhuizen en aldaar te gaan wonen en ook al plannen hadden gemaakt voor een verbouwing. Zij hebben in appel bestreden dat [verweerder 1] een "onroerend-goedhandelaar" zou zijn en zij de woning als "professionele handelaars" zouden hebben gekocht(30).
2.33 Bij de vaststelling van (de omvang van) de te vergoeden schade moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (wanprestatie/onrechtmatige daad) zich niet had voorgedaan(31).
Ingevolge art. 6:95 BW Pro kan de te vergoeden schade bestaan in vermogensschade en ander nadeel (voorzover de wet op vergoeding hiervan recht geeft). De vermogensschade omvat dan zowel geleden verlies als gederfde winst (art. 6:96 lid 1 BW Pro). Schade wordt door de rechter begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en wordt geschat indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Bij de schadebegroting en de keuze op welke wijze deze begroting moet plaatsvinden, krijgt de rechter een grote mate van vrijheid om te kunnen komen tot de vaststelling van het bedrag van de volledige schade(32).
2.34 Art. 6:104 BW Pro bevat een schadebegroting in de vorm van winstafdracht. In een geval waar iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.
Art. 6:104 BW Pro geeft - aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 1993, NJ 1995, 421 m.nt. CJHB - niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een "vordering tot winstafdracht" doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan.
Het artikel vormt naar het oordeel van de Hoge Raad een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW Pro (zie rov. 3.4):
"De in het artikel bedoelde wijze van begroting komt neer op een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond. Dit neemt echter niet weg dat, zo de rechter vaststelt dat in het gegeven geval in het geheel geen schade is geleden, daarmee de weg naar toepassing van art. 6:104 is Pro afgesneden. In een en ander ligt tevens besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan Pro overgaan, indien de aangesprokene bewijst dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade ontstaan kan zijn."
2.35 Het hof heeft geoordeeld dat de schade in dit geval bestaat uit "gederfde winst". Voorzover het hof daarmee zou hebben bedoeld dat [verweerder] c.s winst hebben gederfd door de wanprestatie van [eiseres] omdat zij bij doorverkoop de prijs haden kunnen maken die [eiseres] heeft gekregen bij de verkoop door haar aan een derde en het verschil is aan te merken als winstderving, zou het oordeel onbegrijpelijk zijn.
Immers, aan dat oordeel ligt de veronderstelling ten grondslag dat [verweerder] c.s. van plan waren om de woning door te verkopen, terwijl zijzelf in deze procedure steeds hebben betoogd dat de woning van [eiseres] niet bestemd was voor doorverkoop, maar voor eigen bewoning.
2.36 Ik meen echter dat uit de nadere motivering door het hof van de gederfde winst, te weten het verschil tussen de prijs waarvoor [eiseres] de woning uiteindelijk heeft verkocht (ƒ 1.575.000,--) en de prijs waarvoor zij de woning aan [verweerder] c.s. diende te leveren (ƒ 1.425.000,--), in verbinding met de (subsidiaire) grondslag van deze schadevergoedingsvordering door [verweerder] c.s., kan worden afgeleid dat het hof hier de winstafdracht van art. 6:104 BW Pro heeft bedoeld(33). Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de stellingen van partijen ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 4 faalt derhalve in zijn geheel.
2.37 Onderdeel 6 keert zich tegen rechtsoverweging 4 van het bestreden arrest waar het hof het bewijsaanbod van ieder van partijen heeft gepasseerd als niet ter zake dienend. Betoogd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de "onderzoeksopdracht" die de Hoge Raad heeft gegeven in zijn arrest van 13 april 2001 (NJ 2002, 391) en gelet op hetgeen met name in de middelonderdelen 1 en 2 is betoogd.
Dit middelonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt aangegeven wat onder de "onderzoeksopdracht" van de Hoge Raad wordt verstaan en om welke redenen het bestreden oordeel zich daarmee niet zou verdragen en voor het overige niet duidelijk is op welk bewijsaanbod van [eiseres] wordt gedoeld en ten aanzien van welke van haar stellingen onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat haar bewijsaanbod niet terzake dienend is.
2.38 Het principale cassatieberoep faalt mitsdien.
Onderdeel 5, dat is ingesteld ingeval Uw Raad het middel van cassatie gegrond zal achten, behoeft dan geen bespreking.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidentele cassatiemiddel komt in drie onderdelen op tegen rechtsoverweging 3.7 van het bestreden arrest waar het hof in het principaal hoger beroep van [verweerder] c.s. over hun vordering tot kostenverhaal heeft overwogen:
"Grief VIII behoeft dan nog slechts bespreking voor zover het de vordering van [verweerder] c.s. ter zake van kostenverhaal betreft. Reeds bij pleidooi bij de rechtbank heeft [[eiseres]] die kosten uitdrukkelijk betwist. Het ligt dan op de weg van [verweerder] c.s. feiten te stellen waaruit kan volgen dat deze kosten niet de te liquideren kosten betreffen, doch slechts buitengerechtelijke kosten en dat deze kosten redelijk zijn en redelijkerwijs gemaakt moesten worden. [verweerder] c.s. heeft aan zijn stelplicht ter zake niet voldaan, zodat zijn vordering in zoverre als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Grief VIII faalt in zoverre en behoeft voor het overige geen bespreking."
3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof hetzij de contractuele grondslag voor de verhaalskosten als bedoeld in art. 11 lid 2 van Pro de koopakte over het hoofd heeft gezien, hetzij heeft miskend dat het partijen rechtens vrijstaat om in afwijking van art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW in verbinding met art. 241 (57 oud) Rv. overeen te komen dat de in het ongelijk gestelde partij alle door de wederpartij feitelijk - buiten en in rechte - gemaakte verhaalskosten zal moeten vergoeden. Betoogd wordt dat in dit laatste geval voor de toewijsbaarheid van de vordering niet de door het hof bedoelde eis geldt dat die wederpartij ([verweerder] c.s.) eerst zou moeten aantonen dat de door haar gevorderde verhaalskosten niet de te liquideren kosten betreffen en wel aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets voor buitengerechtelijke kosten voldoen. Opgemerkt wordt dat [verweerder] c.s. ook geen aanspraak hebben gemaakt op cumulatie van hun werkelijke verhaalskosten met de te liquideren kosten.
3.3 Voor het geval dat het hof mocht hebben geoordeeld dat de verhaalskostenvordering van [verweerder] c.s. niet gebaseerd was of kon worden op de hiervoor bedoelde contractsvrijheid, is het bestreden oordeel volgens onderdeel 2 in het licht van de gedingstukken en het bepaalde in art. 11 lid 2 van Pro de koopakte rechtens onjuist, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.
3.4 Onderdeel 3 voegt hieraan toe dat een en ander temeer klemt nu, anders dan het hof wellicht suggereert, [eiseres] de grondslag en documentatie voor de onderhavige vordering van [verweerder] c.s. niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist:
- de uitleg door [verweerder] c.s. van het beding inzake "kosten van verhaal" heeft zij als zodanig nooit betwist zodat de juistheid daarvan vaststaat;
- zij heeft de toewijsbaarheid van deze vordering slechts gebaseerd op haar stellingen dat er geen koopovereenkomst was tot stand gekomen, zij niet in verzuim was geraakt en [verweerder] c.s. de overeenkomst niet hadden ontbonden;
- zij heeft de hoogte van de vordering/kosten in eerste aanleg ongemotiveerd betwist en in appel alleen gesuggereerd dat de declaraties het succes van het werk onvoldoende zouden weerspiegelen respectievelijk niet geheel door [verweerder] c.s. zouden zijn betaald.
3.5 Deze middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6 Art. 11 lid 2 van Pro de koopakte bepaalt dat bij ontbinding van de koopovereenkomst de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij de contractuele boete van ƒ 142.500,-- verbeurt "onverminderd het recht op volledige schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal".
3.7 [Verweerder] c.s. hebben in hun inleidende dagvaarding een bedrag van ƒ 63.487,17 gevorderd en daartoe gesteld dat ingevolge art. 11.2 van de koopakte ook de kosten van verhaal van de schade voor rekening van [eiseres] komen en dat de kosten van juridische bijstand tot dusverre het gevorderde bedrag bedragen inclusief "de aan de beslaglegging verbonden kosten"(34).
3.8 [Eiseres] heeft zich in haar antwoord op het standpunt gesteld dat het bepaalde in art. 11 lid 2 van Pro de koopakte niet van toepassing was omdat de overeenkomst, zo daarvan al sprake zou zijn, niet was ontbonden en heeft subsidiair de gevorderde kosten, die zij betitelt als kosten van rechtsbijstand, betwist(35). Tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft [eiseres] herhaald dat ten aanzien van de kosten van verhaal geen grondslag bestaat voor toewijzing en heeft zij de hoogte van de kosten betwist(36).
3.9 In hoger beroep hebben [verweerder] c.s. bij memorie van grieven de onderhavige vordering vermeerderd tot een bedrag van ƒ 153.101,14 en daartoe gesteld dat de kosten van verhaal sedert de inleidende dagvaarding waren toegenomen en tot en met het tweede kwartaal van 1997 ƒ 123.101,14 beliepen(37). Ter onderbouwing hebben [verweerder] c.s. als productie een tiental tussentijdse declaraties voor het "honorarium" van hun raadsman en "belaste verschotten" in het geding gebracht.
Verder hebben [verweerder] c.s. nog gesteld dat de verhaalskosten vanaf 1997 tot dat moment - met inbegrip van kosten van een advies van hun cassatieadvocaat - en de kosten van een door [eiseres] aanhangig gemaakt kort geding tot teruggave van de bankgarantie ex aequo et bono dienden te worden begroot op ƒ 30.000,-- met inbegrip van kosten en BTW.
3.10 [Eiseres] heeft hiertegen als verweer gevoerd - voorzover thans van belang(38) - dat [verweerder 1] dient te bewijzen dat hij daadwerkelijk kosten heeft gemaakt tot de hoogte van de gevorderde bedragen.
3.11 [Verweerder] c.s. hebben bij memorie van antwoord in het incidenteel appel andermaal hun eis vermeerderd - over de periode tot en met de eerste helft van 1998 - tot een bedrag van in totaal ƒ 176.755,-- (met rente).
Ter onderbouwing hebben zij wederom twee tussentijdse declaraties voor het "honorarium" van hun raadsman en "belaste verschotten" overgelegd(39).
3.12 In het geding na verwijzing(40) hebben [verweerder] c.s., onder overlegging van declaraties van hun raadsman, de vordering tot vergoeding van de "kosten van verhaal" nogmaals verhoogd en wel tot een bedrag van € 113.686,08.
Nadien is die vordering in deze procedure niet meer aan de orde gekomen.
3.13 Anders dan het incidentele middel tot uitgangspunt neemt, hebben [verweerder] c.s. niet aan hun vordering ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat de nalatige partij de volledige kosten van verhaal verbeurt. Deze uitleg door [verweerder] c.s. van het beding in art. 11 lid 2 van Pro de koopakte wordt voor het eerst in onderdeel 3 van het incidentele middel genoemd.
3.14 [Verweerder] c.s. hebben zelf de vordering op grond art. 11 lid 2 beperkt Pro tot in eerste aanleg de "kosten van juridische bijstand" en "de aan de beslaglegging verbonden kosten", alsmede in hoger beroep tot "honorarium" van hun raadsman en "belaste verschotten" alsmede kosten van een advies van hun cassatieadvocaat en de kosten van een kort geding.
Van de kosten van het honorarium van hun raadsman hebben zij (tussentijdse) declaraties overgelegd. Ook hieruit kan niet worden afgeleid dat [verweerder] c.s. een vordering op de hiervoor bedoelde grondslag hebben ingesteld.
3.15 In de bestreden rechtsoverweging van het hof ligt het - daarom niet onbegrijpelijke - oordeel besloten dat de gevorderde "kosten van verhaal" enerzijds proceskosten betreffen en anderzijds buitengerechtelijke kosten.
Vervolgens heeft het hof met juistheid geoordeeld dat feiten dienen te worden gesteld waaruit blijkt dat de gevorderde kosten buitengerechtelijke kosten betreffen, nu immers proceskosten niet daaronder kunnen worden begrepen, en waaruit blijkt dat die kosten redelijk zijn en redelijkerwijs gemaakt moesten worden (art. 6:96 lid 2 onder Pro b en c BW)(41). Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. niet aan deze stelplicht hebben voldaan, wordt in cassatie niet bestreden.
3.16 Het incidenteel cassatiemiddel is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 [Eiseres] wordt in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 juni 1997 en het thans bestreden arrest van het hof Amsterdam aangeduid als "[eiseres]".
2 De cassatiedagvaarding is op 8 januari 2003 uitgebracht.
3 Zie hun inleidende dagvaarding onder 19, p. 11-12.
4 De klachten in de s.t. van mr. J.A. Meijer onder IV.3, p. 7 dat het hof een essentiële stelling van [eiseres] passeert en zelfs het beginsel van hoor en wederhoor schendt door [eiseres] niet in de gelegenheid te stellen samenspanning nader te adstrueren, zijn in een te laat stadium aangevoerd en dienen derhalve als tardief buiten beschouwing te worden gelaten.
5 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de opdracht van [eiseres] aan makelaar [betrokkene 1] tot bemiddeling "zoals bij dit soort opdrachten gebruikelijk" geen volmacht inhield tot het sluiten van een koopovereenkomst zodat met deze opdracht niet de schijn van bevoegdheid van makelaar [betrokkene 1] kan zijn gewekt. De koopovereenkomst die een makelaar als bemiddelaar in de zin van art. 7:425 BW Pro voorbereidt, wordt aangegaan op naam van de opdrachtgever. Zie hiervoor art. 7:425-427 BW en de Toelichting Meijers bij art. 7.7.4.1 OBW, Groene boek p. 1009-1010. Zie ook Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen (1994), nrs. 180-183; Bijzondere overeenkomsten, Van Neer-van den Broek, Titel 7, afdeling 3, Inleiding, aant. 1-2 en art. 425, aant. 1 onder 2 met verdere gegevens.
6 Vgl. HR 15 januari 1999, NJ 1999, 574 op de gronden vermeld in de conclusie van A-G Hartkamp (onder 15): waar het hof spreekt van opwekking van gerechtvaardigd vertrouwen is daarmee niet gedoeld op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 3:61 BW Pro, maar op schijn van wil als bedoeld in art. 3:35. Zie over de leer van de toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW Pro HR 26 september 2003, C02/024HR, RvdW 2003, 152 (rov. 4.5); JOR 2004, 32 m.nt. S.C.J.J. Kortmann en besproken door C.E. Drion en T.H.M. van Wechem, NJB 2004, p. 475 met verdere verwijzingen, en voorts o.m. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157. Zie uitvoerig de A-G Bakels in zijn conclusie vóór NJ 1999, 582 onder 2-3 en NJ 2002, 543 onder 2.3-2.7 met verwijzingen naar verdere rechtspraak en literatuur.
7 In hun inleidende dagvaarding onder 19, p. 12 hadden [verweerder] c.s. gesteld: "Daar komt nog bij dat in het onderhavige geval [eiseres] ook tegen het echtpaar [verweerder 1] na de totstandkoming van de koopovereenkomst daarvan aanvankelijk in het geheel geen afstand heeft genomen: zij liet via [betrokkene 1] weten dat de gordijnen niet in de prijs waren begrepen en zij belde [verweerder 1] met de vraag wie de notaris was in verband met de omstandigheid dat op de onroerende zaak nog een hypotheek rustte en om een afspraak te maken over de overname van roerende zaken."
8 Waar in de s.t. van mr. J.A. Meijer onder IV.5 erover wordt geklaagd dat het thans bestreden oordeel in strijd is met het recht omdat uitspraken in kort geding los moeten staan van uitspraken in bodemzaken, het recht om een bodemprocedure aan te spannen een grondrecht is dat niemand mag worden ontnomen en art. 6:80 en Pro 83 BW terughoudend moeten worden toegepast, dienen ook deze klachten als tardief buiten beschouwing te blijven.
9 Zie HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 (rov. 3.5) en mijn conclusie vóór dat arrest (onder 2.12-2.18). Zie ook HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 en HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 beiden m.nt. JH. Zie voorts Hof Arnhem 18 september 2001, NJ 2003, 304. Zie kritisch over deze en andere rechtspraak C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie. Een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak, NTBR 2004, p. 2-32; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, p. 62-72 (met reactie op het opstel van Streefkerk), allen met verdere gegevens.
10 Zie voor de matigingsbevoegdheid van de rechter in art. 6:94 BW Pro Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 388-402; Abas, Mon. Nieuw BW A-16 (Rechterlijke matiging van schulden), 2001, nrs. 1-5 en 33 en Verbintenissenrecht, Schelhaas, art. 94, aant. 1-14 met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.
11 Zie de MvA II, Parl. Gesch. Bk 6, p. 326.
12 Zie de T-M, Parl. Gesch. Bk 6, p. 323/4.
13 Zie MvA II, Parl. Gesch. Bk 6, p. 325.
14 Vgl. onder het oude recht HR 4 november 1988, NJ 1989, 244 m.nt. MMM: de vraag of een bedongen boete op grond van de goede trouw moet worden gematigd, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
15 Zie voor een overzicht van factoren/omstandigheden die blijkens de (oudere) rechtspraak van de HR een rol kunnen spelen Abas, a.w., nr. 5 en Verbintenissenrecht, Schelhaas, art. 6:94, aant. 6.
16 Zie HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 m.nt. G en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277.
17 HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725 m.nt. JH en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595 m.nt. JH (Hauer/Monda I en II). Zie over deze materie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 401, blz. 319; Verbintenissenrecht, Schelhaas, art. 6:94, aant. 7 met verdere gegevens; Jac. Hijma in zijn noot onder NJ 2002, 595; Olthof 2003 (T&C BW), art. 6:94, aant. 2 onder a.
18 "Bij ontbinding van de koopovereenkomst zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een (...) terstond opeisbare boete van ƒ 142.500,-- (...) verbeuren". Een kopie van de koopakte is bij CvE als productie in het geding gebracht.
19 CvA, blz. 35 onder IX.
20 MvA blz. 22.
21 CvA, blz. 36-39 onder X; pleitnota van mr. Lindenbergh in eerste aanleg, blz. 11-12 onder III; MvA p. 18-19 onder 12 en p. 21.
22 Zie de pleitnota van mr. Gerretsen van 23 mei 1997, onder 27.
23 Zie de inleidende dagvaardingen onder 20 en 21.
24 MvG onder 40-41.
25 CvA in conventie/CvE in reconventie, onder X, p. 35 en 38.
26 CvA in conventie/CvE in reconventie, onder X, p. 37. Zie ook de weergave van haar verweer in rov. 4.7 van het vonnis van de rechtbank, in hoger beroep onbestreden gebleven.
27 Zie de notariële akte van 30 augustus 1996 waarbij het registergoed in eigendom is overgedragen aan de daar genoemde koper, waarvan [eiseres] een kopie heeft overgelegd als productie I bij haar akte houdende productie van 12 september 1996.
28 Zie de pleitnota van mr. Lindenbergh van 23 mei 1997, p. 12.
29 MvA/MvG in het incidenteel appel, p. 23.
[Eiseres] heeft in het geding na verwijzing niets meer aangevoerd ter bestrijding van de schadevordering van [verweerder] c.s. en de omvang van de gestelde schade. Haar raadsman heeft tijdens het pleidooi van 29 oktober 2002 alleen nog gesteld dat de prijs van ƒ 1.425.000,-- lager was dan de marktwaarde en zich afgevraagd waarom [verweerder 1] als professionele onroerendgoed handelaar meer bescherming zou verdienen dan [eiseres] (zie de pleit-aantekeningen van mr. Lindenbergh, p. 5.)
30 Zie de pleitnota van mr. Gerretsen van 23 mei 1997 onder 17.a onderscheidenlijk de MvG onder 42-44 en de MvA in het incidenteel appel/akte van vermeerdering van eis, onder 16.
31 Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 415-417.
32 Zie ook MvA II, Parl. Gesch. Bk 6, p. 339.
33 Ook onderdeel 4 spreekt over de schade als bedoeld in art. 6:104 BW Pro.
34 Zie hun inleidende dagvaarding onder 23. Anders dan in de inleidende dagvaarding aangekondigd, hebben [verweerder] c.s. de desbetreffende declaraties niet in eerste aanleg overgelegd.
35 Zie haar CvA in conventie/CvE in reconventie, p. 39.
36 Zie de pleitnota van mr. Lindenbergh, p. 12.
37 MvG onder 38.
38 MvA/MvG in het incidenteel appel, p. 23.
39 Zie onder 33-34.
40 Zie MvA na verwijzing, onder 9 en het petitum onder 3.
41 Vgl. HR 26 maart 1993, NJ 1995, 42 m.nt. CJHB (rov. 3.5): "(...) Zoals het hof met juistheid heeft beslist, volgt uit HR 3 april 1987, NJ 1988, 275, dat Roozen c.s. naast hun aanspraak op de geliquideerde proceskosten slechts aanspraak kunnen maken op vergoeding van de kosten die zij eventueel hebben gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de art. 56 en Pro 57 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Het hof heeft voorts, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Roozen c.s. hebben nagelaten zulke andere verrichtingen te stellen en te specificeren, aan welke vaststelling het terecht de gevolgtrekking heeft verbonden dat appelgrief X faalt." Zie over de stelplicht Verbintenissenrecht, Lindenbergh, art. 96, aant. 199 met verwijzing naar het Rapport Voor-Werk II, onder 9: "De specificatie van de buitengerechtelijke kosten dient te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen - andere dan die bedoeld in art. 57 lid Pro 6 [oud, W-vG] Rv. -, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief". Zie voor het door de rechter te verrichten feitenonderzoek HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651 (rov. 3.5) en zijn motiveringsplicht HR 28 januari 2000, NJ 2000, 256 (rov. 4.3).