Conclusie
Griffienr. 02963/03
Mr. Wortel
Zitting:29 juni 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het namens verzoeker ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens
(feiten 1 en 5)
"Medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd"
(feit 2)
"Ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het verstrekken van inlichtingen of gegevens, medeplegen van het opzettelijk verstrekken van onjuiste inlichtingen of gegevens"
(feit 3 subsidiair en feit 4 meer subsidiair)
"Medeplichtigheid tot valsheid in geschrift, meermalen gepleegd"
is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van 240 uren onbetaalde arbeid met aftrek van de in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, te vervangen, indien deze taakstraf niet naar behoren wordt verricht, door hechtenis voor de duur van 120 dagen, alsmede een geldboete van € 100.000,=, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van één jaar.
2. Namens verzoeker hebben mrs. Th.A. de Roos en A.E.M. Röttgering, advocaten te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat op onbegrijpelijke gronden een verweer is verworpen, strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie wegens ernstige inbreuken op de beginselen van een goede procesorde waardoor met grove veronachtzaming van verzoekers belangen tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het verweer kende enkele onderdelen. Het middel richt zich, blijkens de daarop gegeven toelichting, tegen de beslissing op twee van die onderdelen.
4. Het in de toelichting op het middel onder 1 genoemde onderdeel van het verweer hield het volgende in. In enkele andere zaken, die zijn voortgekomen uit hetzelfde opsporingsonderzoek, heeft het Hof geoordeeld dat een tot Zwitserland gericht rechtshulpverzoek zodanige onrechtmatigheid aankleeft dat het Openbaar Ministerie in die zaken niet-ontvankelijk verklaard moet worden voor zover het gaat om feiten waarop het rechtshulpverzoek betrekking had. In dat verband overwoog het Hof dat in het rechtshulpverzoek als verdachten zijn genoemd, naast diverse natuurlijke en rechtspersonen, "N.N. und anderen", waarmee naar 's Hofs feitelijke vaststelling werd gedoeld op al diegenen die rechtstreeks betrokken waren bij, of gerechtigd waren tot, subrekeningen ten name van in Zwitserland kantoorhoudende rechtspersonen. Kennisneming van de stukken betreffende die andere zaken (waarin eveneens cassatie is ingesteld, bij de Hoge Raad bekend onder de griffienrs. 02955/03, 02966/03 en 02967/03) leert dat het Hof in die zaken voorts heeft geoordeeld dat het desbetreffende rechtshulpverzoek de namen van de verdachten aan het licht heeft gebracht.
De raadsman betoogde dat ook verzoeker behoort tot de kring van deze, onder "N.N. und anderen" gebrachte, personen, aangezien hij betrokken is geweest bij bedoelde (sub)rekeningen. Daar voegde de raadsman aan toe:
"(...) [verdachte]'s naam is ten gevolge van andere onderzoekshandelingen eveneens aan het licht gekomen. Dit betrof de zaak [betrokkene 5] ([...]). Echter niet meer kan worden vastgesteld of [verdachte]'s betrokkenheid bij [betrokkene 6] en [betrokkene 8] zonder het litigieuze rechtshulpverzoek aan het licht zou zijn gekomen. Weliswaar kan later zijn betrokkenheid bij deze zaken aan de hand van andere niet "besmette" bescheiden worden onderbouwd, maar het kan bijna niet anders dan dat de archiefkaartjes richtinggevend zijn geweest voor het onderzoek in deze twee zaken en mogelijk zelfs in alle hem verweten zaken."
5. Dit verweer is in de bestreden uitspraak als volgt verworpen:
"Het hof verwerpt dit verweer in al zijn onderdelen, reeds omdat de door de raadsman bedoelde rechtshulpverzoeken geen betrekking hadden op verdachte; het hof is van oordeel dat verdachte - op grond van de stukken die het hof ter beschikking staan - niet kan worden aangemerkt als rechtstreeks betrokkene bij de subrekeningen bij [B] of [C] en dat ook overigens geen aanleiding bestaat hem te rangschikken onder de noemer 'N.N. und anderen', op wie de rechtshulpverzoeken eveneens betrekking hadden. Daar komt nog bij dat verdachtes naam - onafhankelijk van de hier bedoelde rechtshulpverzoeken - terzelfdertijd eveneens naar voren kwam in het onderzoek naar een verwante zaak, ter zake waarvan hij blijkens hetgeen onder 2 ten laste is gelegd thans tevens wordt vervolgd. De opsporing en vervolging van de aan verdachte ten laste gelegde feiten vinden hun oorsprong niet in de gewraakte rechtshulpverzoeken, terwijl de bewijsvoering grotendeels berust op materiaal afkomstig uit een andere bron dan de inbeslagneming op grond van evenbedoelde rechtshulpverzoeken."
6. In de toelichting op het middel wordt deze verwerping van het verweer onbegrijpelijk genoemd, omdat het Hof in bedoelde andere zaken onder de aanduiding "N.N. und anderen" in het rechtshulpverzoek niet alleen de tot de (sub)rekeningen gerechtigden heeft gebracht, maar ook diegenen die bij die rekeningen rechtstreeks betrokken waren, terwijl het Hof (mede blijkens de gebezigde bewijsmiddelen) verzoeker heeft aangemerkt als "Stellvertreter" of (anderszins) tussenpersoon van personen die tot bepaalde (sub)rekeningen gerechtigd waren.
7. Met betrekking tot de onder 1, 3 en 4 bewezenverklaarde feiten kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat verzoeker, in de hoedanigheid van belastingadviseur, personen heeft geadviseerd om gebruik te maken van een in Zwitserland op te richten Stiftung, respectievelijk van een aldaar optredende Treuhand, teneinde inkomsten aan de Nederlandse belastingheffing te onttrekken (feit 1), onderscheidenlijk niet aangegeven vermogen te 'witten' of onder te brengen (feiten 3 en 4). Verzoeker heeft deze personen in contact gebracht met de in Zwitserland zaakdoende [betrokkene 4], die aldaar als gevolmachtigde van de rechtspersonen optrad. Dienaangaande heeft verzoeker met [betrokkene 4] gecorrespondeerd, en namens zijn cliënten instructies gegeven.
Feit 2 heeft niets met een dergelijke route via Zwitserland te maken. In de bewijsmiddelen betreffende feit 5 wordt wel [betrokkene 4] genoemd, maar daaruit blijkt niet van gebruik van (sub)rekeningen als in het verweer bedoeld.
8. In het licht van deze bewijsmiddelen is 's Hofs oordeel dat verzoeker niet is aan te merken als een "rechtstreeks betrokkene" bij de bewuste subrekeningen, terwijl er ook overigens geen aanleiding is om verzoeker te rangschikken onder de in het rechtshulpverzoek genoemde "N.N. und anderen", niet onbegrijpelijk. In verdergaande mate kan dat oordeel, dat van geheel feitelijke aard is, in cassatie niet worden onderzocht.
9. De toelichting op het middel bevat nog de klacht dat het Hof is voorbijgegaan aan het subsidiaire onderdeel van het verweer, inhoudende dat in ieder geval ten aanzien van bepaalde zaken (feitencomplexen) niet meer kan worden nagegaan of verzoekers betrokkenheid ook zonder het rechtshulpverzoek aan het licht zou zijn gekomen. Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag, aangezien het Hof het verweer "in al zijn onderdelen" heeft verworpen.
10. De toelichting op het middel onder 2 doelt op het verweer:
"(...) Ik stel vast dat de zaaksofficier van justitie tegenover derden een wankele verdenking presenteert als een vaststaand feit en dat in verband met de verdenking de identiteit van cliënt evenals zijn naw-gegevens zonder enige noodzaak of wettelijke grondslag worden verstrekt aan DNB en STE, terwijl voorts afbreuk wordt gedaan aan de dan nog goede naam van [betrokkene 10], de onderneming waarin cliënt als managing-partner participeerde."
11. Dat verweer is als volgt verworpen:
"Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de officier van justitie in een informeel overleg met toezichthouders zoals (destijds) de Stichting Toezicht Effectenverkeer en De Nederlandsche Bank een verdenking ter sprake brengt en daarbij de naam van een verdachte noemt."
12. Deze overweging wordt in de toelichting op het middel onjuist of ontoereikend genoemd in verband met de in de Wet RO opgenomen geheimhoudingsplicht (art. 13 RO Pro), die ook op leden van het Openbaar Ministerie rust (art. 144 RO Pro); het bepaalde in de Wet openbaarheid van bestuur, en de bepalingen die thans zijn opgenomen in de Wet bescherming van persoonsgegevens. Betoogd wordt dat het zo-even aangehaalde oordeel met het oog op die wettelijke bepalingen onjuist is, en bovendien onbegrijpelijk omdat het Hof niet heeft onderzocht of de uitvoering van zijn taken de officier van justitie ertoe noopte gegevens betreffende verzoeker aan de genoemde toezichthouders te verstrekken.
13. De in art. 13 RO Pro opgenomen geheimhoudingsplicht verzet zich niet tegen het doen van mededelingen betreffende in een strafrechtelijk onderzoek vergaarde gegevens indien de noodzaak tot het doen van die mededelingen voortvloeit uit de taak van de rechterlijk ambtenaar. Het doen van dergelijke mededelingen, door een lid van het Openbaar Ministerie, stuit in algemene zin ook niet op een verbodsnorm in de Wet persoonsregistraties (welke Wet toepasselijk was ten tijde van het informele overleg dat de officier van justitie met de STE en met DNB heeft gevoerd) of de Wet openbaarheid van bestuur.
14. De raadsman heeft gesteld dat de officier van justitie in dat overleg zonder noodzaak mededelingen heeft gedaan betreffende de jegens verzoeker gerezen verdenking en diens NAW-gegevens, maar niet uiteengezet waarom die noodzaak niet aanwezig kon zijn.
Mij dunkt dat zonder die nadere onderbouwing van het verweer geen uitgebreider gemotiveerde verwerping daarvan gevergd kon worden. De jegens verzoeker gerezen verdenking hield immers verband met effectentransacties en grensoverschrijdende geldtransacties. Zulke transacties vallen onder de toezichthoudende taken van (destijds) de STE, respectievelijk DNB, zodat niet aanstonds duidelijk is waarom de officier van justitie er met het oog op een juiste vervulling van zijn wettelijke taken geen belang bij gehad kan hebben met deze toezichthouders overleg te voeren en daarbij melding te maken van de jegens verzoeker gerezen verdenking en diens persoonsgegevens.
15. 's Hofs oordeel dat er geen rechtsregel is aan te wijzen die de officier van justitie verbood in het informele overleg met de wettelijk aangewezen toezichthouders op financiële markten melding te maken van de in het verweer bedoelde gegevens getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts kon het Hof slechts onderzoeken of de officier van justitie het doen van die mededelingen in redelijkheid geboden kon achten voor een juiste vervulling van zijn taken. In de hier bestreden overweging ligt naar mijn inzicht besloten dat niet aannemelijk is geworden dat de officier van justitie die noodzaak in redelijkheid niet aanwezig heeft kunnen achten. Dat oordeel acht ik, gelet op de gebrekkige onderbouwing van het verweer, niet onbegrijpelijk.
16. Het middel faalt in beide onderdelen.
17. In het tweede middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het onder 2. tenlastegelegde feit met de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat verzoeker opzet heeft gehad op het verstrekken van onjuiste inlichtingen en gegevens aan de Belastingdienst, en evenmin kan blijken dat verzoeker valselijk een kostenoverzicht heeft opgesteld met het oogmerk dit als echt en onvervalst te gebruiken.
18. Met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde is bewezenverklaard dat verzoeker
"(...) op of omstreeks 5 juli 1993 te Helmond tezamen en in vereniging met een ander, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, opzettelijk onjuiste inlichtingen en gegevens heeft verstrekt, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader aan de Belastingdienst Ondernemingen Helmond ter onderbouwing van het bezwaarschrift tegen de aan [betrokkene 5] opgelegde aanslag inkomstenbelasting 1989 opzettelijk een brief/kostenoverzicht overgelegd waarop vermeld de totale te verrekenen kosten van ongeveer fl. 451.988,27 terwijl de door die [betrokkene 5] gemaakte kosten in werkelijkheid niet of niet volledig zoals op dat overzicht vermeld waren gemaakt
en
hij op of omstreeks 5 juli 1993 te Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander een brief/kostenoverzicht (dienende als bijlage bij een bezwaarschrift), gericht aan de Belastingdienst Ondernemingen te Helmond - zijnde een geschrift bestemd om tot het bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, zulks met het oogmerk om dit geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader in genoemd(e) brief/kostenoverzicht een bedrag (ter grootte van [lees: fl. 451.988,27]) aan door [betrokkene 5] gemaakte kosten opgevoerd, terwijl die kosten in werkelijkheid niet of niet volledig door die [betrokkene 5] waren gemaakt."
19. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen diende het in de bewezenverklaring bedoelde kostenoverzicht ertoe bij de behandeling van een bezwaarschrift betreffende een aan [betrokkene 5] opgelegde belastingaanslag aannemelijk te maken dat deze fl. 311.315,70 had moeten betalen aan patiënten die een TBC-besmetting hadden opgelopen, en in dat verband kosten voor juridische bijstand had gemaakt ten bedrage van fl. 64.217,03. Ook blijkt uit de bewijsmiddelen dat [betrokkene 5] deze kosten in werkelijkheid niet heeft gemaakt, omdat een verzekeringsmaatschappij de patiënten een schadevergoeding heeft aangeboden waarmee zij accoord zijn gegaan. Daarbij heeft de Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg naar aanleiding van een declaratie van de advocaat van [betrokkene 5] een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand verstrekt van fl. 50.000,=.
20. In een op 16 juni 1993 gevoerd overleg heeft verzoeker de Belastingdienst het in de bewezenverklaring bedoelde kostenoverzicht toegezegd dat door verzoekers toenmalige advieskantoor is opgesteld (bewijsmiddelen 23 en 24). De voor [betrokkene 5] bestemde tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, uitgekeerd nadat de verzekeraar met de patiënten tot een accoord was gekomen, is op 23 september 1991 overgemaakt naar de derdenrekening van verzoekers kantoor, en vervolgens aan [betrokkene 5] doorbetaald (bewijsmiddelen 31 en 32).
Hieruit kan worden afgeleid dat verzoeker, op het moment waarop hij de Belastingdienst een overzicht van de door [betrokkene 5] gemaakte beroepskosten toezegde en dat overzicht daadwerkelijk aan de Belastingdienst heeft doen toesturen, teneinde in de bezwaarfase tot bewijs van die door [betrokkene 5] gemaakte kosten te dienen, ervan op de hoogte was dat [betrokkene 5] de kosten in werkelijkheid niet had gemaakt omdat - reeds twee jaar tevoren - diens patiënten schadevergoedingen van de verzekeraar hadden ontvangen, en [betrokkene 5] zelf een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand. Het opzet op de verstrekking van onjuiste gegevens aan de Belastingdienst, de wetenschap van de valsheid van het daarvoor gebruikte kostenoverzicht, en het oogmerk dit valse geschrift te gebruiken als ware het echt en onvervalst, liggen derhalve in de gebezigde bewijsmiddelen besloten.
21. Het derde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 3 en 4, telkens subsidiair, tenlastegelegde onvoldoende met redenen is omkleed omdat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat verzoeker ervan op de hoogte is geweest dat zijn handelingen betrekking hadden op valselijk opgemaakte geschriften, en voorts voor het bewijs gebruik is gemaakt van een geschrift dat wegens onrechtmatige verkrijging buiten beschouwing had moeten blijven.
22. De bewezenverklaring van deze feiten luidt:
" ten aanzien van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde:
[D] en/of [betrokkene 4] op tijdstippen in de periode van 24 november 1987 t/m 31 december 1988 in Nederland en/of Zwitserland meermalen aankoop- en verkoopoverzichten van aandelen ("Statements of settlements") en/of de bij die aan- en verkoop behorende bevestigingen ("purchase confirmations" en "confirmations of sale") voor cliënt [betrokkene 6] & [betrokkene 7], - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben opgemaakt, immers hebben die [D] en/of [betrokkene 4] telkens op die overzichten en/of bevestigingen de koop en verkoop van aandelen vermeld terwijl die koop en verkoop niet, althans niet voor die cliënt hadden plaatsgevonden zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik telkens enig nadeel kon ontstaan, tot het plegen van welk bovenomschreven strafbaar feit hij, verdachte, op tijdstippen in de jaren 1987 en 1988 te Nijmegen en/of Helmond en/of Igis en/of Altdorf opzettelijk gelegenheid en inlichtingen heeft verschaft door
- die [betrokkene 6] in contact te brengen met [D] ([betrokkene 4]) te Zwitserland en
- een afspraak te maken met een medewerker van de [lees: Schweizerische] Kreditanstalt (SKA) te Altdorf (waardoor die [betrokkene 6] niet gefiscaliseerd geld kon storten bij de SKA) en
- voor die [betrokkene 6] en [betrokkene 4] als tussenpersoon op te treden.
ten aanzien van het onder 4 meer subsidiair tenlastegelegde:
[Betrokkene 4] op tijdstippen in de periode van 23 december 1992 t/m 19 november 1997 te Zwitserland en/of te Nederland, meermalen aankoop- en verkoopoverzichten van aandelen ("statements of account" en/of "statement of settlements") en/of fondsenstaten voor cliënt [betrokkene 8] - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft die [betrokkene 4] telkens op die overzichten en/of staten de koop en verkoop van aandelen vermeld terwijl die koop en verkoop niet, althans niet voor die cliënt hadden plaatsgevonden zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, tot het plegen van welk bovenomschreven feit hij, verdachte, opzettelijk gelegenheid en inlichtingen heeft verschaft door op tijdstippen in het jaar 1992 t/m augustus 1994 te Nijmegen en/of Helmond
- die [betrokkene 9] en [betrokkene 8] naar [betrokkene 4] te verwijzen en
- als tussenpersoon op te treden tussen die [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en die [betrokkene 4]."
23. Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit is gebruik gemaakt van de verklaring van zekere [betrokkene 6], welke verklaring onder meer inhoudt:
"Ik had een paar ton zwart geld. Dat geld wilde ik laten witten. [Betrokkene 11] verwees me naar [verdachte]. [Verdachte] is één keer bij ons thuis geweest en wij zijn één keer met hem in Zwitserland geweest. [Verdachte] verwees me naar de bank waar ik het geld kon storten. Ik heb fl. 300.000,= naar Zwitserland gebracht. [Verdachte] wist daarvan. Dat was van tevoren afgesproken met [verdachte].
Het kostte me 10% van het bedrag en dan was het legaal. Binnen 1 à 2 jaar stond het dan wit op de bank.
Ik heb de overzichten van effecten ontvangen.
Ik heb fl. 75.000,= gestort. Ik heb fl. 300.000,= gebracht en dat heb ik minus 10% weer in Nederland terug ontvangen. De afschriften van de effectentransacties zijn bij de belastingdienst geweest. Dat het 10% zou kosten was vooraf met [verdachte] afgesproken."
24. Met betrekking tot dit feit is voorts een verklaring van verzoeker tot bewijs gebruikt, luidende
"Ik heb [betrokkene 6] in contact gebracht met [betrokkene 4].
Ik moest in Zwitserland zijn en toen werd mij gevraagd of ik [betrokkene 6] in contact kon brengen met een bank in Altdorf. Ik wist dat ze (het hof begrijpt: [betrokkene 6] en zijn echtgenote) geld bij zich hadden. De effectenoverzichten zullen ongetwijfeld in mijn dossiers hebben gezeten. Volgens mij kreeg ik er afschriften van.
De oudste raadsheer houdt mij voor dat ik een briefje stuurde naar SKA om geld over te maken naar de rekening die werd beheerd door [betrokkene 4]. Ik heb op verzoek van [betrokkene 6] een brief geschreven omdat hij het geld bij de SKA wilde gebruiken.
U houdt mij de brief van 4 maart 1998 (het hof leest: 1988) voor. Dat deed ik op verzoek van [betrokkene 6]. Ook die brief over de opname van fl. 100.000,= heb ik in opdracht van [betrokkene 6] geschreven. Met betrekking tot de overboeking van fl. 250.000,= voerde ik de communicatie."
25. Met betrekking tot het onder 4 bewezenverklaarde feit is een verklaring van verzoeker tot bewijs gebezigd, die luidt
"Ik heb [betrokkene 9] naar [betrokkene 4] doorverwezen.
De aantekening over mij op de archiefkaartjes is het gevolg van de omstandigheid dat ik mensen naar [betrokkene 4] heb verwezen.
De rekening-courantoverzichten zijn ongetwijfeld naar mij gestuurd.
Mij is een aantal keren verzocht contact te leggen met [betrokkene 4] omdat dat hen (het hof begrijpt: [betrokkene 9] en [betrokkene 8]) niet lukte. Ik stuurde rekeningen naar [betrokkene 9] voor mijn bemoeienissen."
26. Ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde heeft het Hof voorts nadere bewijsoverwegingen opgenomen, luidende
"1. In de rekeningcourant-overzichten, die onder de nrs. 65, 66 en 69 als bewijsmiddelen zijn opgenomen, zijn, afgezien van het eerstgenoemde bedrag als inleg, de stortingen onder [betrokkene 4] - zoals weergegeven in bewijsmiddel 83 - niet opgenomen. De opnames door de rekeninghouders - "payments" genaamd - wel. De opgevoerde aandelentransacties dienden kennelijk om de stortingen door de belanghebbenden te maskeren. Dat feitelijk geen beleggingen plaatsvonden blijkt - behalve uit de hier gebezigde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang - in het bijzonder uit de omstandigheid dat telkens nieuwe stortingen plaatsvonden, dat zich zogeheten "dekkingstekorten" van aanzienlijke omvang konden voordoen en dat over die dekkingstekorten geen debetrente werd berekend, terwijl voor een en ander geen aannemelijke verklaring is gegeven.
2. Aangezien het onder 4 bewezenverklaarde van soortgelijke aard is als het onder 3 bewezenverklaarde, baseert het hof de bewezenverklaring ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde mede op de bewijsmiddelen die zijn gebezigd in verband met hetgeen onder 3 is bewezenverklaard. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van de omstandigheid dat verdachte als medeplichtige moet worden aangemerkt, waar hij immers volledig op de hoogte was van de aard van de "beleggingen"."
27. Mij komt het voor dat het Hof niet onbegrijpelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft afgeleid dat verzoeker zich bewust is geweest van de omstandigheid dat de diensten die [betrokkene 4] zou gaan betonen gepaard zouden gaan met het opmaken van valse geschriften, zodat verzoeker opzettelijk medeplichtig tot dat misdrijf is geweest.
28. De in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen houden in dat de in andere zaken aangenomen onrechtmatigheid rond het rechtshulpverzoek aan Zwitserland, zo die niet tot verval van het vervolgingsrecht kan leiden, tot gevolg moet hebben dat een met ZW 229 aangeduid document van het bewijs uitgesloten moet worden (pleitaantekeningen, nrs. 80 en 14). Dit document is als bewijsmiddel 34 tot bewijs gebezigd
29. Op een onrechtmatig verkregen bewijsverweer dient - op straffe van nietigheid - een afzonderlijke en gemotiveerde beslissing te worden gegeven, die in de bestreden uitspraak niet is te vinden. Het ontbreken van die nadrukkelijke beslissing behoeft in dit geval niet tot cassatie te leiden. Het op dezelfde feitelijke grondslag gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden is immers - niet onbegrijpelijk - verworpen op de grond dat verzoeker niet behoort tot de kring dergenen jegens wie de gestelde onrechtmatigheid is begaan. Dientengevolge kon het op dezelfde onrechtmatigheid gestoelde onrechtmatig verkregen bewijs-verweer slechts worden verworpen, vgl. HR 30 maart 2004, griffienr. 00281/03, LJN AM2533, r.o. 3.5.
30. Het middel houd ik voor vruchteloos voorgesteld.
31. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd een nadrukkelijke beslissing te geven op een verweer strekkende tot (partiële) nietigheid van de inleidende dagvaarding in verband met de bewoordingen van de tenlastelegging.
32. Gedoeld wordt op het verweer dat de tenlastelegging onder 5, in alle drie varianten, nietig is "voor zover het verwijt betreft dat een te laag belastbaar inkomen is opgegeven door niet in de aangiften op te (doen) nemen dat [betrokkene 1] aandeelhouder was in [A] NV en/of een of meer bankrekeningen in België en Frankrijk had.
Aandelenbezit, noch aangehouden bankrekeningen zijn als zodanig inkomsten in de zin van de wet IB, zodat niet valt te begrijpen waarom het verzwijgen daarvan zou leiden tot het opgeven van een te laag inkomen voor de wet IB."
33. De krachtens de art. 358, derde lid, en 359, tweede lid, Sv verlangde nadrukkelijke en gemotiveerde beslissing op dit verweer is in de bestreden uitspraak niet te vinden.
Dat behoeft niet tot cassatie te voeren omdat het verweer - gespeend van inzicht in de grondslagen van de belastingheffing - slechts verworpen had kunnen worden.
34. De tenlastelegging van dit feit noemt aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting betreffende jaren vóór 2001. Tot de bronnen van inkomen die in de Wet IB 1964 tezamen het onzuiver inkomen vormden behoren de zuivere inkomsten uit vermogen (art. 4 Wet Pro IB 1964). Aandelenbezit behoort, evenals (al dan niet in het buitenland aangehouden) banksaldi, tot het vermogen. Daarbij komt dat aandelenbezit onder omstandigheden een andere belastbare bron van inkomen kan vormen, namelijk winst uit aanmerkelijk belang. Ook vóór de Wet IB 2001 (met zijn 'box-stelsel') werd in aangifteformulieren betreffende de inkomstenbelasting dan ook nadrukkelijk gevraagd naar aandelenbezit en banksaldi. Dat lijkt mij een feit van algemene bekendheid te zijn. Bovendien moet de raadsman uit het oog hebben verloren dat de tenlastelegging mede betrekking had op aangiften voor de vermogensbelasting. Het zal geen verder betoog behoeven dat aandelenbezit en banksaldi behoren tot het vermogen dat ingevolge de Wet VB 1964 voorwerp van heffing is (vgl. de art. 3 en Pro 4 van die Wet).
Overigens valt mij op dat de raadsman dit verweer voerde, terwijl zijn cliënt - zelf fiscalist - blijkens bewijsmiddel 111 ter terechtzitting in hoger beroep heeft beaamd dat het aandelenbezit vermeld had moeten worden in de bij feit 5 genoemde aangiften.
35. Het middel kan niet tot cassatie voeren.
36. Het vijfde middel ten slotte komt op tegen de strafbepaling met de klacht dat een draagkrachtverweer op ontoereikende gronden is verworpen.
37. Het requisitoir, gehouden ter terechtzitting van 11 maart 2003, hield in dat verzoeker onder meer een geldboete van € 100.000,= zou worden opgelegd. De raadsman heeft bij pleidooi onder meer aangevoerd dat er bij het opleggen van een geldboete rekening mee gehouden diende te worden dat, blijkens aangiften voor de inkomstenbelasting over voorafgaande jaren, verzoekers schulden diens bezittingen overtroffen. Naar aanleiding van een tegenwerping van het Hof stelde de raadsman voor nadere stukken betreffende verzoekers vermogenspositie over te leggen.
38. Blijkens het proces-verbaal van de op 21 maart 2003 gehouden terechtzitting heeft het Hof kennis genomen van een brief van de raadsman gedateerd 18 maart 2003 met bijlagen, strekkende tot onderbouwing van het draagkrachtverweer.
Tot de bijlagen bij deze brief behoort een memorandum van verzoeker, waarin hij opgeeft dat zijn vermogen nihil is geworden, hij schulden heeft te voldoen, en slechts inkomsten verwacht te kunnen genereren die toereikend zijn om schuldeisers te kunnen voldoen. Als bijlage 7 is bij dit memorandum gevoegd een afschrift van een vaststellingsovereenkomst gedateerd 23 april 2002, gesloten tussen verzoeker, diens echtgenote en enkele vennootschappen enerzijds, en de Belastingdienst anderzijds.
In het proces-verbaal van deze terechtzitting is vermeld dat het Openbaar Ministerie zijn strafeis met het oog op de bijgevoegde stukken verlaagde, met dien verstande dat een geldboete van € 10.000,= werd gevorderd.
39. Ten aanzien van de strafoplegging is in de bestreden uitspraak overwogen, voor zover hier van belang:
" De advocaten-generaal hebben gevorderd dat de verdachte ter zake van hetgeen telkens primair is tenlastegelegd zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, met aftrek, en 6 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van 2 jaar en een geldboete van € 10.000,- subsidiair 185 dagen vervangende hechtenis.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
(...)
Het hof houdt rekening met de omstandigheid dat de verdachte ten gevolge van deze strafzaak zijn baan is kwijtgeraakt en dat zijn perspectieven op een werkkring in dezelfde branche in geval van een veroordeling zeer ongunstig zijn.
(...)
Het hof maakt uit de door verdachte op de terechtzittingen van 11 en 21 maart 2003 overgelegde financiële stukken op dat hij naar aanleiding van onttrekkingen door aan hem gelieerde rechtspersonen over de jaren 1991-1997 een compromis heeft getroffen met de belastingdienst. In het compromis, zo begrijpt het hof, zijn de onttrekkingen aangemerkt als dividend betalingen en is de daarover te betalen belasting vastgesteld op 2,3 miljoen gulden. Het hof trekt daaruit de conclusie dat verdachte over genoemde jaren, uitgaande van een heffing van 25%, in ieder geval hfl. 9.200.000 van die rechtspersonen heeft ontvangen. Verdachte heeft ter terechtzitting geen inzicht gegeven in de mogelijke vervreemding van dit en ander vermogen, terwijl de overgelegde stukken daarvoor evenmin een verklaring bevatten. Onder die omstandigheden houdt het hof het ervoor dat verdachte nog steeds de beschikking heeft over een substantieel vermogen waaruit de door de rechtbank opgelegde en op de terechtzitting van 11 maart 2003 ook in hoger beroep gevorderde geldboete is te dragen. Om die reden zal het hof de advocaten-generaal niet volgen in de aanpassing van hun eis in hoger beroep, zoals verwoord op de terechtzitting van 21 maart 2003, op de grond dat verdachte voor de aanvankelijk geëiste geldboete geen draagkracht zou hebben. De ernst van de feiten rechtvaardigt alleszins een geldboete van de door de rechtbank bepaalde omvang."
40. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof aan het compromis met de Belastingdienst een onjuiste uitleg heeft gegeven door daaruit op te maken dat onttrekkingen zijn aangemerkt als dividendbetalingen waarover 2,3 miljoen gulden belasting verschuldigd is geworden, zodat verzoeker, uitgaande van een tarief van 25%, in ieder geval 9,2 miljoen gulden van de vennootschappen heeft ontvangen.
Betoogd wordt dat in het fiscaal compromis een bedrag aan verschuldigde belasting is overeengekomen van € 1.043.694,40 (overeenkomend met 2,3 miljoen gulden) ter zake van drie middelen, te weten inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting en omzetbelasting, waarbij het overeengekomen bedrag voor het grootste deel is toegerekend aan de inkomstenbelasting over de jaren 1991 tot en met 1997. In die jaren gold voor de inkomstenbelasting een tarief tot (tenminste) 60%, zo wordt gesteld, zodat ervan uit gegaan moet worden dat verzoeker van de in het compromis betrokken inkomsten aanzienlijk minder heeft overgehouden dan het Hof heeft aangenomen.
41. Klaarblijkelijk, en niet onbegrijpelijk, heeft het Hof het gevoerde verweer aangemerkt als ertoe strekkende dat verzoeker niet in staat is, en in de voorzienbare toekomst ook niet in staat zal zijn, een geldboete te voldoen van de door het Openbaar Ministerie aanvankelijk gevorderde omvang. Een dergelijk verweer behoeft een gemotiveerde verwerping, vgl. HR NJ 1994, 276.
42. Het door het Hof in aanmerking genomen compromis met de Belastingdienst houdt (onder 11) in dat het bedrag van € 1.043.694,40 aan te betalen belasting verschuldigd is geworden door verzoeker en (diens) drie vennootschappen. Daarbij is € 636.653,64 toegerekend aan de inkomstenbelasting die verzoeker verschuldigd is over de jaren 1991 tot en met 1997. Het restant is toegerekend aan de vennootschappen als verschuldigde vennootschaps- en omzetbelasting. Overigens is in het compromis vermeld (onder 4.a.) dat de aan verzoeker opgelegde aanslagen inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen over de jaren 1991 tot en met 1997 een - door verzoeker bestreden - bedrag van € 1.677.636,70 beliepen.
43. Uit het compromis valt niet op te maken tot welke posten (bronnen van inkomen) laatstbedoeld, bij aanslag vastgesteld, bedrag danwel het bij compromis overeengekomen bedrag van € 636.653,64 behoort. 's Hofs op het compromis gebaseerde oordeel dat verzoeker ten bedrage van € 1.043.694,40 inkomsten heeft genoten in de vorm van onttrekkingen aan zijn vennootschappen die dividendbetalingen vormen waarop een tarief van 25% toepasselijk is, zodat deze inkomsten een bedrag van 9,2 miljoen gulden moeten hebben belopen, is ook naar mijn inzicht niet begrijpelijk.
44. Opmerking verdient dat uit de namens verzoeker overgelegde stukken afgeleid kan worden dat verzoeker ten tijde van het sluiten van het compromis tot aanzienlijke bedragen vorderingen had op diverse vennootschappen, en mogelijk ook (onder meer in verband met de verkoop - tegen een prijs die de Ontvanger kennelijk als niet realistisch heeft aangemerkt - van onroerend goed) op zijn echtgenote (met wie verzoeker buiten gemeenschap van goederen is gehuwd).
Uit die stukken is evenwel ook af te leiden dat verzoeker het bestaan, althans de omvang, van die vorderingen heeft betwist. Daarom meen ik dat een nieuwe waardering van de in aanmerking te nemen feiten, na vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, geboden is teneinde vast te stellen of verzoeker werkelijk buiten staat moet worden geacht een geldboete van de door het Hof bepaalde zwaarte te betalen.
Het middel treft derhalve doel.
45. De eerste vier middelen lenen zich mijns inziens voor afdoening met de in art. 81 RO Pro bedoelde korte motivering. Het vijfde middel is terecht voorgesteld.
46. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. In de aanvulling van het verkort arrest als bedoeld in art. 365a Sv heeft het Hof er op gewezen dat in de bewezenverklaring van de feiten 1 en 5, in de zinsnede "terwijl daarvan telkens het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven" per abuis het tweede "kunnen" is weggevallen, terwijl in de bewezenverklaring van feit 2, tweede onderdeel, per abuis het bedrag fl. 451.998,27 is genoemd, waar dit fl. 451.988,27 moet zijn. Ook heeft het Hof er op gewezen dat is verzuimd bij de toepasselijke wetsbepalingen (ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde) art. 55 Sr Pro op te nemen.
Het is niet toegestaan dergelijke verbeteringen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv op te nemen. Nu de schrijffouten en de omissie evident zijn, en verzoeker daardoor niet in enig belang is geschaad, kunnen de bewezenverklaring en de aanhaling van toepasselijke wettelijke voorschriften verbeterd worden gelezen.
47. Voorts behoeft de kwalificatie van feit 2, gelet op de bewezenverklaring, verbetering en aanvulling. Die kwalificatie behoort te luiden:
"medeplegen van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, opzettelijk geen, onjuiste of onvolledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekken
en
medeplegen van valsheid in geschrift".
Met het oog op de beslissing ten aanzien van de strafoplegging die mijns inziens na verwijzing nog genomen dient te worden, acht ik het dienstig hierop te wijzen. De kwalificatie van dit feit kan aldus verbeterd gelezen worden zonder dat verzoeker in enig belang wordt geschaad.
48. Gronden voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de straftoemeting, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde de op te leggen straf opnieuw te doen bepalen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,