Conclusie
C03/130HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 9 juli 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. In deze procedure gaat het om vorderingen die partijen over en weer jegens elkaar hebben terzake van verschillende (bouw)projecten. In cassatie gaat het nog alleen om vorderingen terzake van de verbouwing van de woning van (thans) eiser in cassatie.
1.2. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen in de zin van art. 81 R.O. heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. [Eiser] heeft in 1990 van DS-Consulting in Zwitserland opdracht gekregen voor de verbouw en inrichting van een tweetal kantoren in Zwitserland.
2.2. [Eiser] heeft een deel van deze aan hem opgedragen werkzaamheden aan [verweerder] uitbesteed en hem de opdracht gegeven tot het uitvoeren van werkzaamheden voor de - zo door partijen genoemde - projecten Viscosuisse en Wiba in Zwitserland. [Verweerder] heeft de opdracht tot het uitvoeren van die projecten aanvaard.
2.3. [Verweerder] heeft werkzaamheden verricht aan de privé-woning van [eiser] te [plaats].
2.4. Bij inleidende dagvaarding van 24 juni 1992 heeft [eiser] deze procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Zwolle. Hij vorderde hierbij, na vermindering van eis(2) dat [verweerder] zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 67.723,41 terzake van de afrekening van de Zwitserse projecten. [Verweerder] voerde gemotiveerd verweer en stelde zijnerzijds een vordering in reconventie in, ter hoogte van f 197.156,39 terzake van onbetaald gebleven rekeningen voor de genoemde projecten in Zwitserland en (na vermeerdering van eis(3)) f 170.057,83. terzake van de verbouwing van de privé-woning van [eiser].
2.5. Bij tussenvonnis van 10 november 1993 heeft de rechtbank onder meer, in reconventie, [verweerder] toegelaten te bewijzen dat hij met [eiser] is overeengekomen dat hij werkzaamheden zou verrichten aan de privé-woning van [eiser].
2.6. Nadat bij getuigenverhoor op 11 januari 1994 de getuigen [betrokkene 1 t/m 4] hadden getuigd werkzaamheden te hebben verricht aan de privé-woning van [eiser], ontkende bij getuigenverhoor op 8 juni 1994 [eiser] als partijgetuige dat [verweerder] en voor hem werkzame mensen werkzaamheden hadden verricht en materialen hadden geleverd ten behoeve van zijn privé-woning. Het materiaal zou allemaal zijn gefactureerd door [betrokkene 5], door wie de verbouwing zou zijn uitgevoerd.
2.7. Nadat de R-C aangifte had gedaan van verdenking van een meinedige verklaring door [eiser] met betrekking tot de verbouwing van de privé-woning, gaf [eiser] bij conclusie na enquête, tevens akte tot vermindering van eis d.d. 28 september 1994 (in nr. 5) de meinedige verklaring toe, onder overlegging van processen-verbaal van politieverhoren d.d. 13 juli 1994 en 14 juli 1994(4). In deze conclusie betwistte [eiser] nog wel de hoogte van de vordering van [verweerder] terzake van de verbouwing van de privé-woning voor zover meer dan f 30.000 (incl. BTW) belopend, waarbij [eiser] akte vroeg van zijn erkenning van de vordering van [verweerder] tot een beloop van dat bedrag.
2.8. Na een nader tussenvonnis van 14 juni 1995 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 december 1995 de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van f 63.324,11. In reconventie veroordeelde de rechtbank [eiser] tot betaling van een bedrag van f 39.547,89 aan [verweerder].
2.9. Van deze vonnissen is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem.(5) [eiser] stelde incidenteel appel in. Bij tussenarrest van 16 juni 1998 stelde het hof [eiser] (o.m.) in de gelegenheid te reageren op de bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerde stellingen van [verweerder]. Bij tussenarrest van 25 januari 2000 gelastte het hof een comparitie van partijen. Bij tussenarrest van 27 november 2001 liet het hof partijen toe tot het leveren van (tegen-)bewijs. Bij eindarrest van 3 december 2002 heeft het hof in conventie de vordering van [eiser] jegens [verweerder] toegewezen tot een bedrag van € 19.268,72, en in reconventie de vordering van [verweerder] op [eiser] tot een bedrag van € 28.986,96.(6)
2.10. Tegen de arresten van 16 juni 1998, 25 januari 2000, 27 januari 2001 en 3 december 2002 heeft [eiser] tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 11 juli 2003 heeft de Hoge Raad tegen [verweerder] verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1. Het cassatieberoep betreft uitsluitend de vordering in reconventie van [verweerder] op [eiser] met betrekking tot de verbouwing van diens privé-woning te [plaats]. De twee middelen keren zich beide tegen r.ovv. 5.13, 5.14, 6 en 7 van het tussenarrest van 16 juni 1998, zoals dat heeft doorgewerkt in de r.ovv. 2.9-2.14 en 3 van het tussenarrest van 25 januari 2000, en in het eindarrest, r.ovv. 2.1, 2.3 t/m 2.20 en 2.22 t/m 2.24 en 3.
3.2. Deze overwegingen worden hierna, ten dele samengevat, weergegeven.
3.2.1. In rov. 5.13 en 5.14 van het tussenarrest van 16 juni 1998 overwoog het hof:
'5.13. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de gestelde kosten van werkzaamheden van [verweerder] ten behoeve van de privé-woning van [eiser]. De rechtbank heeft de hierop betrekking hebbende vordering van [verweerder] (ter hoogte van f 170.057,83) tot een bedrag van f 39.547,89 toegewezen. Dit laatste bedrag is het bedrag tot hetwelk de vordering door [eiser] was erkend; de rechtbank heeft het meerdere niet aangetoond geacht.
Van de zijde van [verweerder] is getuigenbewijs geleverd waaruit blijkt, dat door hem c.q. zijn personeel en door (personeel van) aannemingsbedrijf [betrokkene 1] diverse werkzaamheden aan de woning van [eiser] zijn verricht. [Eiser] had dit tot dan toe steeds ontkend, maar heeft na de bewijslevering zijn verweer gewijzigd in de stelling dat [verweerder] zijn vordering sterk heeft "opgeschroefd". Vervolgens heeft [verweerder] - nadat hem bij vonnis van 14 juni 1995 was opgedragen zijn vordering te specificeren - bij akte een specificatie van gewerkte uren en een hoeveelheid bonnen ter zake van gebruikte materialen overgelegd. Naar het oordeel van het hof had de rechtbank niet vervolgens op een wijze als in het eindvonnis is geschied - zonder nadere instructie - het verweer van [eiser] mogen overnemen door slechts kosten tot het door [eiser] erkende bedrag te aanvaarden; in zoverre is grief 6 terecht opgeworpen.
[verweerder] heeft bij memorie van grieven een beschrijving van de in zijn stellingname verrichte werkzaamheden gegeven, waarop door [eiser] gedetailleerd is gereageerd. Vervolgens heeft [verweerder] bij memorie van antwoord in incidenteel appel uitvoerig gereageerd, onder meer onder overlegging van gespecificeerde tekeningen. Het hof deelt in principe het standpunt van [eiser], dat een dergelijke reactie/verduidelijking van stellingen in het principaal appèl niet thuishoort in een memorie van antwoord in incidenteel appèl. In dit geval echter - mede gelet op het late stadium van de procedure waarin de omvang van de werkzaamheden van [verweerder] aan de orde is gekomen - acht het hof het bevorderlijk voor de waarheidsvinding, dat op de reactie van [verweerder] acht wordt geslagen. Wel is het noodzakelijk dat [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld alsnog te reageren op de hetgeen [verweerder] in zijn memorie van antwoord in incidenteel appèl onder 5 heeft aangevoerd. [Eiser] zal dit bij zijn meergenoemde akte kunnen doen (wellicht mede onder overlegging van stukken waaruit kan blijken dat hij anderen heeft ingeschakeld voor werkzaamheden die [verweerder] stelt te hebben verricht); [verweerder] dient in zijn antwoordakte op dit punt niet meer in te gaan.
5.14 Iedere verdere beslissing, ook over de grief in incidenteel appèl, zal worden aangehouden.'
3.2.2. In het tussenarrest van 25 januari 2000 overwoog het hof in r.ovv. 2.9-2.13 als volgt. Rov. 2.9:
'2.9. In overweging 5.13 van het tussenarrest is [eiser] in de gelegenheid gesteld, in te gaan op hetgeen [verweerder] bij memorie van antwoord in incidenteel appèl ten aanzien van de verbouwingen aan [eiser]s woning heeft gesteld. [Eiser]s standpunt dat [verweerder]'s verweer tardief is, is in het tussenarrest beoordeeld en uiteindelijk verworpen (overweging 5.13). Het hof ziet in [eiser]s herhaling van zijn standpunt geen aanleiding op dit oordeel terug te komen. Ook zal de nadere reactie van [eiser] op de producties 9, 10 en 11 van de memorie van antwoord in incidenteel appèl in de beoordeling worden betrokken. Anders dan [verweerder] voorstaat acht het hof het wenselijk om deze - inderdaad late - reactie, die overigens voortbouwt op reeds door [eiser] ingenomen standpunten, in de beoordeling te betrekken omdat deze van belang kan zijn voor een goede beoordeling van het geschil.'
In rov. 2.10 gaf het hof een globale weergave van de discussiepunten terzake van de verbouwingswerkzaamheden.
In rov. 2.11 overwoog het hof vervolgens:
'2.11. Partijen hebben ter zake van de verbouwing van [eiser]s woning een groot aantal geschilpunten aan het hof voorgelegd. [Verweerder] heeft zijn vordering op zichzelf uitvoerig toegelicht en gedocumenteerd, doch alle posten zijn evenzeer uitvoerig door [eiser] bestreden. De in eerste aanleg gehoorde getuigen [verweerder], [betrokkene 1 t/m 4] hebben voornamelijk verklaard omtrent het hebben verricht van werkzaamheden als zodanig en niet zozeer over de details van deze werkzaamheden (hoewel aan hun verklaringen op sommige punten wel enige bewijskracht kan worden toegekend). De meeste geschilpunten rond de verbouwing kunnen niet worden beoordeeld zonder nadere bewijslevering. Alvorens bewijsopdrachten worden verstrekt acht het hof het echter gewenst om met partijen nader van gedachten te wisselen omtrent de diverse kwesties die hen in dit verband verdeeld houden, omtrent de bewijsbaarheid van een en ander en omtrent de mogelijkheid ter zake van de verbouwing een gehele of gedeeltelijke regeling in der minne te treffen. Daartoe zal een comparitie worden bepaald, welke zal aanvangen bij [eiser]s woning aan de [a-straat 1] te [plaats] en zal worden voortgezet op een met procespartijen in onderling overleg te bepalen neutrale plaats.'
Na een overweging (2.12) over de door [eiser] gestelde verjaring, gelastte het hof een comparitie van partijen, terwijl het hof in rov. 2.13 aangaf het formeel verstrekken van bewijsopdrachten aan te houden tot een volgend arrest.
3.2.3. In het tussenarrest van 27 november 2001 overwoog het hof in r.ovv. 2.6 en 2.7 als volgt:
'2.6. Zoals reeds in rechtsoverweging 2.8 van het tussenarrest is overwogen, is de vordering in reconventie thans beperkt tot de door [verweerder] verrichte verbouwingen aan [eiser]s privé-woning. Nu een opname ter plekke niet mogelijk is gebleken, zal op basis van de schriftelijke stukken en eventuele (nadere) bewijslevering moeten worden beslist. [Verweerder] heeft gesteld dat het niet meer kunnen bezichtigen van de woning voor risico van [eiser] dient te komen, doch het hof ziet hiertoe geen reden. Niet is gesteld of gebleken dat [eiser] de bezichtiging heeft belemmerd; het enkele feit dat [eiser] de woning heeft bewoond en vervolgens heeft verkocht is geen reden om de weigerachtige opstelling van de nieuwe bewoners voor zijn rekening te laten komen. Voorts heeft [verweerder] gesteld dat hij zelf zijn vordering op de diverse posten uitvoerig heeft gespecificeerd, terwijl [eiser] niet of nauwelijks stukken heeft overgelegd. Voor zover [verweerder] daarmee beoogt te stellen dat het verweer van [eiser] in algemene zin als onvoldoende onderbouwd aanstonds dient te worden verworpen onderschrijft het hof deze stelling niet. Het hof acht het verweer voldoende onderbouwd. [eiser] op zijn beurt heeft gesteld dat [verweerder] ter ondersteuning van zijn vorderingen voornamelijk onduidelijke facturen, bonnen en werkbriefjes heeft overgelegd en dat, nu reeds getuigen zijn gehoord, nadere bewijslevering over details die dateren van omstreeks 10 jaar geleden niet in de rede ligt. Ook dit standpunt wordt door het hof niet onderschreven. De rechter dient zijn beslissing niet te gronden op een prognose omtrent de bewijsbaarheid van feiten die voor zijn beslissing van belang zijn. Voor zover het tijdverloop heeft geleid tot bewijsnood, komt deze omstandigheid uiteraard in beginsel wèl voor risico van degene die met het bewijs zal worden belast.
2.7 Het hof zal derhalve de verschillende geschilpunten inhoudelijk beoordelen. Dit zal geschieden in de volgorde waarin zij in rechtsoverweging 2.10 van het tussenarrest zijn weergegeven (aan de hand van de door [verweerder] bij memorie van antwoord in incidenteel appèl ingebrachte tekeningen met bijvoegsels).'
Vervolgens liep het hof in r.ovv. 2.8 t/m 2.23 de afzonderlijke gestelde posten na en gaf daarbij over en weer enkele bewijsopdrachten. In r.ovv. 2.24 en 2.25 gaf het hof instructie m.b.t. de te houden getuigenverhoren.
3.2.4. In het eindarrest van 22 december 2002 verwees het hof in rov. 2.1 naar het procesverloop sinds het laatste tussenarrest en gaf het hof aan de diverse geschilpunten achtereenvolgens te bespreken. In rov. 2.3 overwoog het hof:
'2.3 Wat betreft de vordering in reconventie betreffende verbouwingen door [verweerder] aan de privé-woning van [eiser] zijn aan de zijde van [verweerder] als getuigen voorgebracht [verweerder] zelf, [betrokkene 6], [betrokkene 1], [betrokkene 4], [betrokkene 3] en [betrokkene 7]. Aan de zijde van [eiser] zijn in tegenverhoor als getuigen voorgebracht [betrokkene 8 t/m 10]. Wat betreft de waardering van het geleverde bewijs in algemene zin verwijst het hof naar hetgeen het in rechtsoverweging 2.6, slotzin, van het laatste tussenarrest heeft overwogen. Ook voor de door [eiser] bij memorie na enquête genoemde gebrekkigheid van de administratie van facturen door [verweerder] geldt dat, voor zover van dergelijke gebrekkigheid sprake is, dit bij de bewijsbaarheid van de concrete posten nadelig uitwerkt voor degene die zich op de desbetreffende facturen beroept. Wat betreft de verklaring van [verweerder] als partijgetuige wordt voorts nog gewezen op art. 164, lid 2 Rv (art. 213, lid 1 Rv oud). Hieronder zullen de concrete posten worden nagelopen. Daarbij zal wederom worden verwezen naar de bij memorie van antwoord in incidenteel appèl in het geding gebrachte tekeningen met bijvoegsels.'
In r.ovv. 2.4 t/m 2.19 beoordeelde het hof aan de hand van het aangevoerde bewijs de diverse concrete posten. In r.ovv. 2.20-2.24 gaf het hof zijn conclusies weer ten aanzien van de hoogte van de vorderingen voorzover deze toewijsbaar waren gebleken - in reconventie: f 63.878,85 - en gaf het beslissingen terzake van de proceskosten. Het eindarrest onder 3 bevat het dictum.
Middel I
3.3. De onderdelen 1.1 t/m 1.3 vormen een inleiding en bevatten nog geen (zelfstandige) klacht.
3.4. Onderdeel 1.4 klaagt over het passeren van een essentiële stelling. Het gaat om het door [eiser] gevoerde verweer dat [verweerder], anders dan deze had gesteld, nimmer een factuur heeft toegezonden voor het totaalbedrag van f 125.000,--, noch zo'n factuur in het geding heeft gebracht. Daarmee heeft het hof miskend dat (de specificatie van) een betalingsverplichting die, zoals door [verweerder] is gesteld, op een verzonden factuur is gebaseerd, slechts kan worden beoordeeld aan de hand van die factuur.
3.5. Het onderdeel faalt. [Eiser] heeft in eerste aanleg zijn verweer (na het meineedincident) aldus gewijzigd dat zijn betwisting niet langer het feit betrof dat door [verweerder] c.s. werkzaamheden waren verricht aan zijn privé-woning, maar nog slechts de hoogte van de desbetreffende vordering van [verweerder].(8) Weliswaar heeft [eiser] weer later nog aangevoerd dat tussen partijen de stilzwijgende afspraak bestond dat niet behoefde te worden betaald (omdat de werkzaamheden zouden worden verrekend met wederdiensten)(9), welk standpunt (vriendendienst) echter door [verweerder] is betwist(10), en waaraan het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet voldoende aannemelijk is voorbijgegaan. Het middel bevat geen klacht over het passeren van deze stelling van [eiser].
Het hof behoefde, uitgaande van het bestaan van een betalingsplicht waarvan alleen (nog) de hoogte in het geding was, niet meer op het, ook in appel gevoerde verweer terzake van (het ontbreken van) de aanvankelijk door [verweerder] gestelde (verzamel)-factuur ad f 125.000,-- in te gaan. Het hof kon dan ook, zoals het heeft gedaan, overgaan tot een beoordeling van de verschillende deelposten.(11) Binnen dat kader kon het verweer dat [verweerder] nimmer een (verzamel)-factuur van f 125.000,-- had gestuurd ook (nog slechts) worden opgevat als een verweer tegen de gestelde hoogte van de vordering. Voorts heeft het hof het in het eindarrest terzake van de verbouwing toegewezen bedrag ook niet gebaseerd op (het bedrag van) de genoemde factuur.
Het onderdeel gaat voorts (kennelijk) uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een betalingsverplichting alleen kan worden aangenomen op grond van een overgelegde (verzamel)-factuur. Een factuur op zichzelf is geen bestaansvereiste voor een betalingsplicht uit overeenkomst (al kan het ontbreken ervan wel een rol spelen bij verdere verwikkelingen, waaronder het bewijs). Dat in het onderhavige geval geen factuur voor het gehele project was overgelegd, behoefde het hof kortom niet ervan te weerhouden terzake van de afzonderlijke werkzaamheden en leveringen na te gaan of deze op grond van het (wel) geleverde bewijs (waaronder facturen voor deelposten) voldoende waren komen vast te staan.
3.6. Onderdeel 1.5, dat geen zelfstandige klacht bevat, bouwt voort op onderdeel 1.4 en moet derhalve het lot daarvan delen.
Middel II
3.7. Middel II komt, zo blijkt uit onderdeel 2.1, eveneens op tegen de r.ovv. 5.13, 5.14, 6 en 7 van het tussenarrest van 16 juni 1998, de r.ovv. 2.9-2.14 en 3 van het tussenarrest van 25 januari 2000, en de r.ovv. 2.1, 2.3 t/m 2.20 en 2.22 t/m 2.24 en 3 van het eindarrest.
3.8. Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 vormt slechts een inleiding) klaagt dat het hof heeft verzuimd de verklaringen van de getuigen afgelegd bij de politie in het kader van het meineedincident in 1994 (zie supra, nr. 2.7), waarin [betrokkene 5], [betrokkene 1 en 4] zouden zijn gehoord, in zijn oordeel te betrekken. Onderdeel 2.3 voegt - samengevat - daaraan toe dat [betrokkene 5] daarbij gemotiveerd heeft aangegeven, welke werkzaamheden door hem waren verricht en gefactureerd en door [eiser] waren betaald, alsmede welke werkzaamheden door [eiser] zelf en welke door [verweerder] c.s. waren verricht. [Eiser] heeft, aldus het onderdeel, bij (tegen)getuigenverhoor in de onderhavige procedure naar die verklaring van [betrokkene 5] verwezen en daarbij aangegeven dat hij om die reden van het zelfstandig horen van [betrokkene 5] afzag. Bij het genoemde politieverhoor hebben [betrokkene 1 en 4] zich eveneens over de desbetreffende werkzaamheden uitgesproken, waarbij [betrokkene 1] vermeldde dat deze in 1990 hadden plaatsgevonden, en [betrokkene 4] dat deze een volle week hadden geduurd.
Volgens onderdeel 2.4 zijn de bestreden beslissingen onvoldoende gemotiveerd: het hof heeft de tegenover het hof afgelegde verklaringen van [betrokkene 1 en 4] aan zijn beslissing ten grondslag gelegd, zonder dat blijkt of en in hoeverre bij die verhoren (tegenstrijdigheden met) voormelde politieverhoren aan de orde zijn geweest of in 's hofs oordeel zijn betrokken. Voorts wijst het onderdeel op tegenstrijdigheden tussen de verklaring van [verweerder] ten opzichte van de in 1994 door [betrokkene 5] afgelegde verklaring, dat de inkoop bij hem plaats had en de ingekochte artikelen door [eiser] zijn betaald.
3.9. Vooreerst merk ik op dat de onderdelen 2.2 t/m 2.4 (ook in samenhang met onderdeel 2.1 en onderdeel 1.1) niet (voldoende) aangeven tegen welke concrete beslissingen zij gericht zijn en daarmee niet voldoen aan art. 407 lid 2 Rv Pro. De in onderdeel 2.1 genoemde overwegingen zijn immers (per saldo) alle overwegingen die in hoger beroep aan de (reconventionele) vordering terzake van de verbouwing zijn gewijd.
Maar ook wanneer de onderdelen zich (in hoofdzaak) zouden richten tegen r.ovv. 5.13 en 5.14 van het tussenarrest van 16 juni 1998 (die in onderdeel 1.1 als eerste worden genoemd, terwijl de overige in onderdeel 1.1 genoemde r.ovv. slechts worden aangevallen voorzover de r.ovv. 5.13 en 5.14 daarin 'doorwerken') falen zij. In die overwegingen stelde het hof vast dat uit het getuigenbewijs van [verweerder] blijkt dat, anders dan [eiser] aanvankelijk stelde, er door [verweerder] en [betrokkene 1] wel werkzaamheden aan de privé-woning van [eiser] waren verricht, en dat [eiser] thans nog slechts de hoogte van de vordering betwistte. De onderdelen bestrijden deze vaststelling echter niet, maar bevatten slechts - zonder vindplaatsen of nadere onderbouwing c.q. met niet nader aangegeven 'tegenstrijdigheden' - klachten omtrent de omvang van de werkzaamheden zijdens [verweerder] in verhouding tot de werkzaamheden (en materialen) die door [betrokkene 5] en [eiser] waren verricht (en geleverd).
Verder voldoen ook de onderdelen 2.2 t/m 2.4, voorzover daarin wordt verwezen naar de bij een politieverhoor in het meineedincident door [betrokkene 5], [betrokkene 1 en 4] afgelegde getuigenverklaringen, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, omdat van die getuigenverklaringen geen vindplaatsen in de gedingstukken worden vermeld.(12)
Overigens is ook niet gesteld en blijkt niet dat [eiser] in de feitelijke instanties - ook niet in hoger beroep bij memorie na enquête of anderszins - een beroep heeft gedaan op de thans aangevoerde tegenstrijdigheden met eerdere bij de politie afgelegde verklaringen.(13) De stellingname dat de in appel afgelegde verklaringen strijdig zijn met die verklaringen - wat daarvan overigens zij - vormt aldus een ontoelaatbaar feitelijk novum.
Voor zover onderdeel 2.3 stelt dat [eiser] in eerste aanleg naar de getuigenverklaring van [betrokkene 5] heeft verwezen en om die reden van het verhoor van [betrokkene 5] heeft afgezien, mist het onderdeel feitelijke grondslag. In eerste aanleg heeft [eiser] verklaard van verhoor van [betrokkene 5] af te zien, omdat hij reeds met facturen van [betrokkene 5] kon bewijzen dat de werkzaamheden aan zijn huis door [betrokkene 5] werden uitgevoerd en niet door [verweerder] en zijn mensen.(14)
Ten overvloede kan over de onderdelen nog worden opgemerkt dat de rechter in beginsel vrij is in de waardering van het bewijs.(15) Voor zover de onderdelen de klacht (zouden) bevatten dat de in eerste aanleg bij de processen-verbaal van de politiegetuigenverhoren dwingend bewijs zouden opleveren, berusten zij op een onjuiste rechtsopvatting. Omdat een ambtshalve door de politie opgemaakt proces-verbaal niet is opgemaakt om tot burgerlijk bewijs te dienen, kan daaraan in de civiele procedure slechts vrije bewijskracht worden toegekend.(16)
3.10. Onderdeel 2.5 klaagt vooreerst dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden waar het terzake van het aantal gewerkte uren schattenderwijs te werk is gegaan.
Deze klacht faalt bij gebrek aan belang, omdat het hof het door hem toegewezen bedrag terzake van het totaal aantal gewerkte uren in rov. 2.20 van het eindarrest uiteindelijk niet op zijn (bij enkele posten gedane) schatting heeft gebaseerd, maar op de erkenning door [eiser] dat deze 152 uren bedroegen.
3.11. Voorts klaagt dit onderdeel dat het hof de regels inzake de stelplicht en bewijslast heeft miskend. Omdat geen factuur terzake van f 125.000,-- (of het nadien verhoogde bedrag van f 170.057,83) was overgelegd had het hof de vordering aanstonds moeten afwijzen.
Deze klacht faalt om de in nr. 3.5 aangegeven redenen. Voorts valt niet in te zien waarom het hof een regel van bewijsrecht zou hebben geschonden door bij gebreke van de genoemde verzamelfactuur, de hoogte van de vordering(en) vast te stellen aan de hand van de (wel) bewezen deelposten waaruit die vordering is opgebouwd.
3.12. Het onderdeel betoogt ten slotte dat het hof de regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend, omdat de enkele schulderkenning van [eiser] tot een bedrag van f 39.547,89 niet tot de gevolgtrekking leiden dat hij krachtens genoemde factuur betaalt, of zich 'ten titel van deze factuur' schuldig erkent.
Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel over het totaal toewijsbare bedrag niet heeft gebaseerd op genoemde, door [verweerder] gestelde en door [eiser] betwiste (verzamel)-factuur. Verder heeft het hof niet uit de enkele schulderkenning van [eiser] voor het genoemde aantal manuren c.q. bedrag de conclusie getrokken dat deze krachtens die factuur betaalde. Het onderdeel verliest uit het oog dat [eiser] heeft erkend dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden en hij zijn verweer na het meineedincident heeft beperkt tot de hoogte van de vordering (zie nr. 3.5). Zoals in nr. 3.5 is besproken, is ook niet onbegrijpelijk dat het hof vervolgens niet meer is ingegaan op de latere stellingname van [eiser] dat (stilzwijgend) was afgesproken dat voor de desbetreffende werkzaamheden niet behoefde te worden betaald, welke stelling het hof, in het licht van het partijdebat, kennelijk onaannemelijk heeft geacht. Het hof kon aldus, zonder schending van enige bewijsregel, aan de 'schulderkenning' van [eiser], niettegenstaande diens latere - kennelijk als onaannemelijk verworpen - opnieuw gewijzigde standpunt, de conclusie verbinden dat [eiser] moest betalen voor de verrichte werkzaamheden en alleen nog de hoogte van de desbetreffende vordering(en) moest worden beoordeeld.
3.13. Onderdeel 2.6 klaagt dat het hof geen schatting had mogen maken omtrent het aantal gewerkte uren, maar een deskundigenbericht had behoren te gelasten toen het een begin van bewijs omtrent de aannemelijkheid van verrichte werkzaamheden aanwezig achtte. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof, nadat het had vastgesteld dat omtrent de precieze omvang van de werkzaamheden te weinig is gesteld (eindarrest rov. 2.5), de vordering had moeten afwijzen. Ook klaagt het onderdeel dat het hof uit het geleverde bewijs van een dag sloopwerk door drie mensen (eindarrest rov. 2.14) niet het aantal uren had mogen afleiden, maar ook hier een deskundigenbericht had moeten gelasten. Ten slotte mocht het hof in rov. 2.14 niet oordelen dat aan de overige werkzaamheden ook nog eens 16 werkuren zijn besteed, nu het tevens oordeelde dat het benodigde bewijs 'alleen' was geleverd voor zover het een dag sloopwerk door drie mensen betrof.
3.14. Evenals de eerste klacht van onderdeel 2.5, stuit onderdeel 2.6 reeds af op gebrek aan belang, omdat het hof het door hem toegewezen bedrag terzake van de gewerkte uren uiteindelijk in rov. 2.20 heeft gebaseerd op de erkenning door [eiser] dat 152 uren waren gewerkt. Voorzover het middel erover klaagt dat het hof een deskundigenbericht had moeten gelasten, miskent het onderdeel dat het geheel aan het beleid van de feitenrechter is overgelaten of deze al dan niet een deskundigenbewijs gelast.(17)
Ook dit onderdeel, dat geen verdere bespreking behoeft, faalt derhalve.
3.15. Onderdeel 2.7, gericht tegen rov. 2.20 van het eindarrest, verwijt het hof het bedrag voor de erkende 152 manuren dubbel te hebben geteld, omdat deze manuren reeds waren verrekend in het door [eiser] in eerste aanleg erkende bedrag van f 39.547,89. Op grond hiervan heeft het hof ten onrechte een bedrag van f 6.840,- excl. BTW (f 8.105,40 incl. BTW) toewijsbaar geoordeeld.
3.16. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Allereerst heeft het hof het toewijsbaar geoordeelde (totaal-)bedrag niet gebaseerd op het in eerste aanleg erkende (totaal-)bedrag van f 39.547,89.(18) Het hof is per deelpost, aan de hand van het over en weer geleverde (tegen-)bewijs, nagegaan of deze voldoende waren komen vast te staan. In het door het hof in rov. 2.20 vastgestelde eindbedrag voor de leveranties (f 55.773,45) heeft het hof, anders dan het onderdeel - kennelijk - betoogt, niet het genoemde door [eiser] erkende bedrag (waarin het erkende aantal van 152 manuren waren begrepen) meegerekend.
3.17. Onderdeel 2.8 ten slotte komt op tegen rov. 2.20, waarin het hof tot de slotsom kwam dat het totaal van het door [eiser] verschuldigde bedrag wegens leveranties en werkzaamheden door [verweerder] ten behoeve van diens woning, inclusief BTW op f 63.878,85 uitkomt. Volgens het onderdeel diende het hof, nu het om het 'totaal' gaat, rekening te houden met het door [eiser] erkende (totaal-)bedrag van f 39.547,89.
3.18. Ook dit onderdeel faalt. Het hof is - uitgaande van de vaststelling dat zijdens [verweerder] werkzaamheden aan de privé-woning van [eiser] waren verricht en nog slechts de hoogte van de desbetreffende vordering van [verweerder] jegens [eiser] in het geding was - in appel alle afzonderlijke gestelde deelposten terzake van de verschillende werkzaamheden en geleverde materialen nagelopen. Daarbij heeft het hof aan de hand van het over en weer geleverde (tegen-)bewijs beoordeeld of deze posten in rechte voldoende waren komen vast te staan. Anders dan het onderdeel kennelijk meent, behoefde het hof daarbij geen beslissende betekenis toe te kennen aan het in eerste aanleg door [eiser] erkend lagere totaalbedrag (zoals het eveneens voorbij kon gaan aan het door [verweerder] gevorderde hogere bedrag). Het onderdeel maakt ook niet duidelijk waarom dat anders zou zijn, zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. Voor zover het onderdeel zou voortbouwen op de in onderdeel 1.4 (wellicht) bedoelde of geïmpliceerde stellingen, deelt onderdeel 2.8 het lot van dat onderdeel: zie hierboven nr. 3.5.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 1.1-1.2 van het vonnis van 10 november 1993 van de rechtbank te Zwolle en aan rov. 4 van het tussenarrest van 16 juni 1998 van het gerechtshof te Arnhem.
2 CvR in conventie, tevens akte vermindering van eis in conventie, tevens cva in reconventie d.d.17 februari 1992, nr. 14.
3 Akte tevens houdende vermeerdering van eis van 26 juli 1995.
4 Producties 1 en 2 bij deze conclusie.
5 De appeldagvaarding ontbreekt in dossier.
6 Van een - voor de beoordeling van het cassatieberoep onnodige - nader gedetailleerde weergave van het procesverloop heb ik afgezien.
7 De cassatiedagvaarding dateert van 3 maart 2003.
8 Conclusie na enquête d.d. 28 september 1994, nr. 7; zie ook supra nr. 2.7.
9 Antwoordakte d.d. 23 augustus 1995. Dit verweer herhaalde [eiser] in hoger beroep, zie: memorie na enquête d.d. 4 juni 2002, nr. 3.
10 Antwoordakte d.d.13 oktober 1998, p. 5; antwoordmemorie na enquête d.d. 3 september 2002, nr. 3.
11 Zie met name r.ovv. 2.6 en 2.7 van het tussenarrest van 27 november 2001 en rov. 2.3 van het eindarrest van 3 december 2002.
12 De in het onderdeel genoemde bij de politie afgelegde getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] heb ik niet in het overgelegde dossier aangetroffen, terwijl daarnaar in feitelijke instanties ook niet wordt gewezen. De bij conclusie na enquête d.d. 28 september 1994 gevoegde producties 1 en 2 bevatten uitsluitend de bij de politie afgelegde verklaringen van [eiser] zelf. In het proces-verbaal van het tweede verhoor wordt daarbij wel melding gemaakt van bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1 en 4], maar deze zijn niet bijgevoegd. Een getuigenverklaring van [betrokkene 5] wordt in het geheel niet genoemd en kon ook niet in het dossier worden aangetroffen.
13 Bij memorie na enquête (nr. 7, verwijzend naar prod. 4) heeft [eiser] weliswaar een beroep gedaan op, op 11 januari 1994 afgenomen getuigenverhoren van [betrokkene 1 en 4], maar daarbij gaat het niet om in de meineedprocedure afgelegde verklaringen. In die prod. 4 wordt een vergelijking gemaakt tussen de in 1994 in de civiele procedure (dus niet in de meineedprocedure) afgelegde verklaringen van [betrokkene 1 en 4] en de in appel afgelegde verklaringen.
14 Zie proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 8 juni 1994, p. 3, voorlaatste alinea.
15 Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk 2002, nr. 80.
16 Zie HR 27 februari 1996, NJ 1996, 558 m.nt. Kn (rov. 5.3, met verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht); Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, Deventer 2004, nr. 59.
17 HR 23 december 2002, NJ 2003, 63 (rov. 3.5). Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 m.nt. DJV; HR 20 mei 1988, NJ 1988, 779; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER; zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk 2002, nr. 92; Pitlo/ Hidma & Rutgers, Bewijs (2004), nr. 106.
18 Voor die erkenning, zie Antwoordakte, tevens houdende verzet tegen vermeerdering van eis d.d. 23 augustus 1995, nr. 3.