Conclusie
C03/157HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 9 juli 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerder]
1. Inleiding
1.1. In deze medische aansprakelijkheidsprocedure gaat het in cassatie voornamelijk om de vraag of het hof na een deskundigenbericht, onder de omstandigheden van het geval, een bewijsaanbod, en een verzoek om de rapporterende deskundige nader te horen, en een verzoek om andere deskundigen te horen, heeft mogen passeren; zulks onder meer in het licht van het Mantovanelli-arrest van het EHRM.(1)
1.2. Ik meen dat de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
2. Feiten en procesverloop(2)
2.1. [Verweerder] is kaakchirurg. [Eiseres] is voor haar kaakproblemen door [verweerder] behandeld in de periode van november 1985 tot en met december 1986.
2.2. Na enkele onderzoeken en verrichtingen adviseerde [verweerder] [eiseres] een kaakoperatie te ondergaan om de bij haar geconstateerde open beet te herstellen.
2.3. Na enig uitstel in verband met de zwangerschap van [eiseres] vond deze operatie plaats op 9 september 1986, waarbij zowel de boven- als de onderkaak van [eiseres] werden behandeld.
2.4. Nadien is [eiseres] negen keer voor controle teruggegaan naar [verweerder]. Op 23 december 1986 vond de laatste controle door [verweerder] plaats.
2.5. Vanaf 14 januari 1987 werd [eiseres] behandeld door de afdeling mondheelkunde van het Academisch Ziekenhuis te Groningen. Vanaf 11 maart 1987 vond een psychologisch onderzoek plaats in samenwerking met de werkgroep pijn en pijnbestrijding en vanaf januari 1988 was [eiseres] onder behandeling van het pijnteam onder leiding van [betrokkene 1]. Van 12 september 1988 tot en met 18 november 1988 werd [eiseres] opgenomen op een pijnbed in een psychiatrische kliniek van het Academisch Ziekenhuis te Groningen.
2.6. [Eiseres] heeft in 1991 nader onderzoek laten verrichten door [betrokkene 2] en dr. Kroon, beiden verbonden aan het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam.
2.7. Bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 1993 heeft [eiseres] de onderhavige procedure tegen [verweerder] alsmede tegen het Medisch Centrum Leeuwarden (MCL), waaraan [verweerder] - niet in dienstverband - verbonden is, aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. [eiseres] vorderde een verklaring voor recht dat [verweerder] en het MCL hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden en te lijden schade als gevolg van de behandeling, alsmede een voorschot van f. 50.000,-- op de gevorderde schadevergoeding. [Verweerder] en het MCL voerden gemotiveerd verweer.
2.5. Bij vonnis van 21 februari 1996 wees de rechtbank de vordering, voorzover deze tegen MCL was gericht, af en beval deskundigenonderzoek. Bij rolbeschikking van 22 mei 1996 werden tot deskundigen benoemd: F.H.M. Kroon, kaakchirurg en mevrouw M.J. van der Meulen, verbonden aan de Stichting Bijzondere Tandheelkunde te Amsterdam. De deskundigen rapporteerden op 18 november 1996.
Bij vonnis van 1 juli 1998 gelastte de rechtbank [eiseres] om nog een stuk (een door deskundige Van der Meulen aan [eiseres] opgestuurd nader commentaar n.a.v. een verzoek van [eiseres]) in het geding te brengen.
Bij eindvonnis van 6 januari 1999 wees de rechtbank de vordering van [eiseres] jegens [verweerder] af.
2.6. Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij MvG overlegde [eiseres] een op haar verzoek gegeven reactie van de in eerste aanleg benoemde deskundige Kroon op het eindvonnis van de rechtbank (prod. 1 bij MvG). Bij MvA stelde [verweerder] dat Kroon dientengevolge niet langer als onpartijdige deskundige kon worden aangemerkt.
2.7. Bij tussenarrest van 20 september 2000 stelde het hof partijen in de gelegenheid zich bij akte over de (door [eiseres] voor te stellen) mogelijke deskundigen uit te laten, alsmede over (de wenselijkheid van) aan deze deskundigen eventueel te stellen aanvullende vragen.
2.8. Bij arrest van 7 maart 2001 werd door (de tweede kamer voor burgerlijke zaken van) het hof een door [eiseres] gedaan verzoek tot wraking van enkele leden van de vierde kamer van dat hof afgewezen.
2.9. Bij akte van 18 april 2001 heeft [eiseres] aan het bij het arrest van 20 september 2000 gedane verzoek gevolg gegeven door een voorstel voor een te benoemen deskundige (prof. R.J. Koole) te doen en een twaalftal aan de deskundige voor te leggen vragen te formuleren. Bij akte van 30 mei 2001 reageerde [verweerder] op de voorgestelde vragen. Met de voorgestelde deskundige verklaarde hij zich akkoord.
2.10. Bij tussenarrest van 28 november 2001 benoemde het hof prof. dr. R. Koole tot deskundige teneinde een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:
'1. Is er bij [eiseres] medisch aanwijsbaar of aantoonbaar letsel of schade samenhangend met de behandeling door [verweerder] die in deze procedure aan de orde is?
2. Zo ja, is dit - getoetst aan de zorg die van [verweerder] als goed medisch hulpverlener in de gegeven omstandigheden in acht diende te nemen en gelet op de op hem als medisch specialist rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de ten tijde van de behandeling voor medisch hulpverleners geldende professionele standaard - te beschouwen als gevolg van een fout of verwijtbaar of vermijdbaar onzorgvuldig handelen van [verweerder] en, zo zulks ja, waarom en in welke mate? Wilt u in uw beschouwingen hierover in elk geval betrekken:
- het aan de operatie voorafgaand onderzoek;
- de vraag of de gekozen behandelwijze aangewezen was;
- de vraag of de operatie op 9 september 1986 als mede de daaropvolgende nabehandeling voldoen aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch specialist als [verweerder] kon worden verwacht, daarbij mede rekening houdend met de erkenning door [verweerder] dat de rechter ophangdraad onjuist was bevestigd, alsmede met de ten processe als onweersproken vaststaande tijdstippen van verwijdering van de linker en rechter ophangdraad, te weten 1 respectievelijk 10 oktober 1986;
- het feit dat [eiseres] de nabehandeling door [verweerder] op 23 december 1986 heeft beëindigd.
3. Zijn er andere factoren in het spel, die aan de klachten of symptomen van [eiseres] bijdragen, of is er een ziekelijke afwijking aanwezig die de genezing ervan belemmert?
4. In hoeverre brengen de onder 2 bedoelde gevolgen - voorzover door u vastgesteld - beperkingen met zich mee:
- in het dagelijks leven;
- in de vrijetijdsbesteding;
- bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden;
- bij het verrichten van loonvormende arbeid.
5. Bestaat er naar uw oordeel ten aanzien van de aanwezige afwijkingen/klachten een eindtoestand, danwel een stationaire toestand?
6. Zo niet, verwacht u dan een verbetering, danwel een verslechtering? Wilt u zo mogelijk aangeven in welke mate en op welk termijn?
7. Heeft u nog therapeutische suggesties teneinde de huidige klachten van betrokkene te doen verminderen?
8. Is er sprake van blijvende invaliditeit, enerzijds ten opzichte van beroepsbezigheden en anderzijds in de zin van functionele invaliditeit, een en ander weer uitsluitend voor wat betreft de gevolgen als onder 2 bedoeld.
9. Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot andere opmerkingen die voor het hof van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de zaak?'
Voorts benoemde het hof mr. G.J. Knijp tot raadsheer-commissaris, met het oog op de (bege)leiding van het deskundigenonderzoek, en bepaalde:
'IV (...) dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen - zulks al dan niet bij gelegenheid van het aan partijen overleggen van een concept-rapportage en/of reeds in een eerder stadium van het onderzoek - en dat zowel van het bieden van die gelegenheid als van het (eventuele) gebruik dat partijen daarvan hebben gemaakt, zal blijken uit het schriftelijk bericht van de deskundige, zulks onder vermelding van de gevolgtrekkingen die de deskundige al dan niet aan de opmerkingen en verzoeken heeft verbonden.'
Aan deze beslissingen gingen (onder meer) de volgende overwegingen - met betrekking tot (de instructie van) het te verrichten deskundigenonderzoek - vooraf:
'3. Overigens is het niet een deskundige, doch de rechter die op het geschil beslist, en is het voorts aan de rechter om te bepalen of, en zo ja, door welke deskundige(n) hij zich bij zijn beslissing zal laten adviseren. Na (beide) partijen daarover te hebben gehoord, is het de rechter die vast stelt welke vragen te zijner voorlichting aan de deskundige(n) zullen worden voorgelegd. Geen bijval verdient derhalve het in de door [eiseres] betrokken stellingen besloten liggende standpunt dat het aan [eiseres] is om "in eerste instantie" aan te geven welke vragen aan de deskundige dienen te worden gesteld, bij doorkruising van welk standpunt "essentiële beginselen van bewijsrecht en vrijheid daarvan" zouden worden doorbroken (zie de akte van [eiseres] d.d. 27 juni 2001, punt 1 in fine en punt 2).
4. Ter voorkoming van nieuwe onregelmatigheden die aan een correct verloop van de procedure in de weg zouden kunnen staan, geeft het hof partijen - geheel ten overvloede - in overweging om af te zien van elk contact met de te benoemen deskundige(n) buiten het bepaalde in de tweede tot en met de vijfde volzin van art. 223 lid 5 Rv Pro om. Met name wijst het hof partijen op het wettelijk voorschrift om van schriftelijke opmerkingen die aan de deskundige worden gericht, terstond een afschrift aan de wederpartij te doen toekomen. Tevens zal het hof bepalen dat de deskundige zijn onderzoek verricht onder leiding van een raadsheer-commissaris, zulks in die zin en onder bepaling dat partijen alsmede de deskundige zich zonder vertraging schriftelijk tot deze raadsheer-commissaris dienen te wenden indien zich met betrekking tot het onderzoek door de deskundige procedurele verwikkelingen van welke aard dan ook voordoen. Indien het handelen van een van partijen onverhoopt aanleiding zou geven tot het ontstaan van een procedurele verwikkeling die afbreuk doet aan de waarde en de onafhankelijkheid van het in te winnen deskundigenbericht, zal zulks kunnen meebrengen dat niet opnieuw een onderzoek zal worden gelast, doch dat het hof in zodanig geval ten nadele van de partij die de onregelmatigheid heeft bevorderd, de gevolgtrekkingen zal maken die alsdan het hof geraden zal achten.
(...)
9. In het tussenarrest heeft het hof reeds beslist dat er geen grond bestaat om af te wijken van de door de rechtbank reeds geformuleerde vraagstelling aan de deskundige, nu geen van partijen in enige grief de onjuistheid of irrelevantie van die vragen aan de orde heeft gesteld. Daarbij heeft het hof - gelet op de autonomie van de rechter tot het vaststellen van de vragen met betrekking tot het onderwerp waarover hij wenst te worden voorgelicht - een uitzondering gemaakt met betrekking tot de erkenning van [verweerder] dat de rechter ophangdraad op onjuiste wijze was aangebracht.
10. In de kern komen de door de rechtbank reeds geformuleerde vragen neer op het volgende: kunnen - in het licht van de destijds bij [eiseres] bestaande klachten - het overgaan tot een operatie als de onderhavige alsmede de voorbereiding, uitvoering en nabehandeling daarvan (tot aan het tijdstip van onttrekking aan de nabehandeling door [eiseres]) worden gekwalificeerd als handelingen van [verweerder] die getuigen van de zorg die een goed medisch hulpverlener in de gegeven omstandigheden in acht dient te nemen, en heeft [verweerder] daarbij gehandeld in overeenstemming met de op hem in zijn hoedanigheid van medisch specialist rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de ten tijde van de behandeling voor medisch hulpverleners geldende professionele standaard?
11. Bezien zal thans worden of de door partijen bij akte voorgestelde vragen nopen tot aanpassing of aanvulling van de vraagstelling aan de deskundige. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat een brede vraagstelling aan de deskundige waarin deze de nodige speelruimte verkrijgt tot het formuleren van zijn deskundige opvatting, de voorkeur verdient boven een (zeer) gedetailleerde vraagstelling - al dan niet geïnspireerd door of gebaseerd op bij partijen aanwezige of ingeroepen specialistische deskundigheid - waarin het gevaar schuilt dat daarmee niet alle relevante aspecten van de zaak aan de orde komen, terwijl zodanige vraagstelling tevens een onvoorziene sturing aan het onderzoek kan geven wat naderhand weer aanleiding kan bieden tot (verder) debat. Tevens is uitgangspunt dat slechts die vragen aan de deskundige zullen worden voorgelegd die betrekking hebben op een (eerdere) gemotiveerde stellingname welke door de wederpartij is betwist, zodat geen vragen worden toegelaten die ertoe strekken van de deskundige inlichtingen te verkrijgen die zouden kunnen dienen tot het onderbouwen van de eis of het verweer met feiten of omstandigheden die in de procedure nog niet eerder aan de orde zijn geweest.
12. Getoetst aan de in de vorige overwegingen geschetste kernvraag en uitgangspunten, acht het hof het thans onnodig om - in aanvulling op de door de rechtbank reeds geformuleerde vragen - nadere en meer gedetailleerde vragen aan de deskundige voor te leggen, nu de door partijen bij akte gestelde vragen ofwel reeds besloten liggen in de bestaande vraagstelling, ofwel niet voldoen aan de door het hof geformuleerde uitgangspunten. Ter vermijding van misverstand zal het hof vraag 3, derde gedachtenstreepje, aldus aanvullen dat het daarbij niet alleen gaat om verrichtingen tijdens de operatie, maar ook om verrichtingen in het verband van de nabehandeling, waarbij moet worden uitgegaan van de erkenning door [verweerder] dat de rechter ophangdraad onjuist was bevestigd, alsmede van de ten processe als onweersproken vaststaande tijdstippen van verwijdering van de linker en rechter ophangdraad, te weten op 1 respectievelijk 10 oktober 1986.
13. Het hof merkt voorts nog op dat nu aan de deskundige het gehele procesdossier zal worden verschaft - niets de deskundige belet om kennis te nemen van alle partijstellingen en daarmee verband houdende (detail)vragen, en - voorzover de deskundige zulks passend zal achten - deze vragen binnen het kader van de door het hof opgegeven vragen mede te betrekken in de totstandkoming van het deskundigenbericht. Daarnaast bestaat natuurlijk ook de mogelijkheid om - in aanvulling op het deskundigenbericht, en voorzover zulks alsdan noodzakelijk zou blijken - naderhand nog nadere vragen aan de deskundige op te geven.'
2.11. Nadat de deskundige een concept-versie van zijn rapport aan partijen ter beschikking had gesteld(3), heeft [eiseres], in een brief van 8 april 2002, 78 nadere vragen aan de deskundige gesteld.(4) De raadsheer-commissaris heeft bij brief van 11 april 2002 partijen en de deskundige doen weten, kort gezegd, dat het niet mogelijk is om hangende het onderzoek, zonder een daartoe strekkend arrest, de opdracht aan de deskundige te wijzigen of aan te vullen.(5) Vervolgens heeft de deskundige de eindversie van zijn rapportage opgesteld(6), waarop partijen bij akten hebben gereageerd.(7)
2.12. Bij eindarrest van 26 februari 2003 bekrachtigde het hof het vonnis van 6 januari 1999 van de rechtbank te Leeuwarden. Hiertoe overwoog het hof:
'1. Het hof heeft in zijn tussenarrest d.d. 28 november 2001 neergelegd (in rechtsoverweging 10) dat de door de rechtbank geformuleerde vragen in de kern neerkomen op het volgende: kunnen - in het licht van de destijds bij [eiseres] bestaande klachten - het overgaan tot een operatie als de onderhavige alsmede de voorbereiding, uitvoering en nabehandeling daarvan (tot aan het tijdstip van onttrekking aan de nabehandeling door [eiseres]) worden gekwalificeerd als handelingen van [verweerder] die getuigen van de zorg die een goed medisch hulpverlener in de gegeven omstandigheden in acht dient te nemen, en heeft [verweerder] daarbij gehandeld in overeenstemming met de op hem in zijn hoedanigheid van medisch specialist rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de ten tijde van de behandeling voor medisch hulpverleners geldende professionele standaard?
2. Met betrekking tot de gang van zaken bij het totstandkomen van het deskundigenbericht overweegt het hof als volgt:
Nadat de deskundige een concept-versie van zijn rapportage aan partijen ter beschikking had gesteld, heeft [eiseres] hierop gereageerd met een brief dd. 8 april 2002 inhoudende 78 nadere vragen aan de deskundige, waarvan sommige met subvragen. De raadsheer-commissaris onder wiens leiding het deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden, heeft bij brief d.d. 11 april 2002 aan partijen en de deskundige doen weten - in essentie - dat het procedureel niet mogelijk is om, hangende het onderzoek en zonder een daartoe strekkend arrest dat is tot stand gekomen (mede) op basis van hetgeen partijen daaromtrent naar voren hebben gebracht, de opdracht aan de deskundige te wijzigen of daarop aanvullingen aan te brengen, en derhalve dat het stellen van andere vragen aan de deskundige dan die genoemd in het tussenarrest d.d. 28 november 2001, op dat moment niet aan de orde was, terwijl inhoudelijke kwesties aan de orde kunnen worden gesteld in de memories na deskundigenbericht. De beide hierboven genoemde brieven zijn in afschrift gehecht aan de memories na deskundigenbericht die partijen hebben genomen.
Vervolgens heeft de deskundige een eindversie van zijn rapportage opgesteld.
3. In meergenoemd tussenarrest heeft het hof tevens aangegeven dat het de voorkeur verdient de vraagstelling aan de deskundige breed te houden, doch dat niets de deskundige belet om kennis te nemen van alle partijstellingen en de daarmee verband houdende (detail)vragen, en - voorzover de deskundige zulks passend zou achten - deze vragen binnen het kader van de door het hof opgegeven vragen mede te betrekken in de totstandkoming van het deskundigenbericht. Uit de memorie na deskundigenbericht van [eiseres] blijkt dat (ook) zij van mening is dat de deskundige bij het opstellen van diens eindrapportage, acht heeft geslagen op (de 78 nadere vragen die zijn vervat in) de brief van [eiseres] d.d. 8 april 2002 en met het oog daarop het concept-rapport op "een zeer groot aantal punten" en in elk geval op "essentiële punten" heeft aangepast (zie memorie na deskundigenbericht van [eiseres], blz. 3, 2e alinea en blz. 5, 2e alinea in fine), en wel door het aanbrengen van "meer dan 70 wijzigingen" (zie genoemde memorie, blz. 3, 2e alinea en blz. 7, derde alinea).
4. In het licht van genoemd tussenarrest kan [eiseres] niet worden gevolgd enerzijds in haar opvatting - in essentie - dat meergenoemde brief van 11 april 2002 ertoe zou leiden dat het de deskundige zou zijn verboden in diens eindrapportage af te wijken van de concept-rapportage (zie memorie na deskundigenbericht van [eiseres] blz. 5, 2e alinea alsmede blz. 6 van deze memorie, derde regel), te meer nog nu deze brief zodanig verbod niet bevat doch - integendeel - wordt afgesloten met het verzoek aan de deskundige om hetzij de concept-rapportage ongewijzigd aan te merken als het definitieve rapport, hetzij een aangepast rapport in te zenden, en anderzijds in de door haar uit (de overtreding van) bedoeld - vermeend - verbod getrokken consequentie - kortweg dat het rapport onvolledig, onjuist dan wel misleidend en in ieder geval "onvoldoende" is en deswege door het hof niet aan zijn beslissing ten grondslag mag worden gelegd.
5. Uit het rapport van de door het hof benoemde deskundige Prof. Dr. R. Koole blijkt - kortweg en in essentie weergegeven - dat deze het handelen van [verweerder] in zowel de preoperatieve periode (de werkdiagnose en de daaruit volgende therapie alsmede de handelingen ter feitelijke voorbereiding van de operatie) als de operatieve en post-operatieve fase (totdat deze door toedoen van [eiseres] een einde nam) beoordeelt als zijnde in overeenstemming met de in rechtsoverweging 1 weergegeven norm. Ook heeft de deskundige aangegeven dat de onjuiste ophanging van de rechter ophangdraad enerzijds niet is aan te merken als een verwijtbare handeling, waaronder het hof begrijpt een handeling die duidt op een medische "kunstfout", en anderzijds niet meebrengt dat deze onjuiste ophanging afbreuk doet aan de overigens toereikende en solide fixatie met welke overige fixatie - beoordeeld naar de stand van zaken in 1986 - bij de operatie had kunnen worden volstaan, terwijl het voorts zo is dat de rechter ophangdraad ondanks de onjuiste ophanging niettemin hoe dan ook een voldoende fixatie opleverde.
6. Het hof zal thans onderzoeken of hetgeen partijen in hun memories na deskundigenbericht (overigens) naar voren hebben gebracht, noopt tot een van de bevindingen van de deskundige afwijkend oordeel. Nu [verweerder] bij memorie na deskundigenbericht heeft aangegeven zich met de uitkomsten van het deskundigenonderzoek te kunnen verenigen, gaat het thans om hetgeen [eiseres] naar voren heeft gebracht.
7. Het hof gaat als niet beslissend voorbij aan hetgeen [eiseres] - naar het hof begrijpt voorbeeldsgewijs en kennelijk te extrapoleren naar het geheel - heeft doen aanvoeren omtrent de betekenis van de verschillen tussen de inhoud van de conceptrapportage en de eindrapportage. Het (enkele) feit dat een deskundige zijn eindrapportage naar aanleiding van de op- of aanmerkingen van partijen op de conceptversie inhoudelijk aanpast en aanvult, leidt niet reeds daarom tot toekenning van een mindere waarde aan de aldus opgestelde eindversie van het rapport, doch veeleer tot de conclusie dat de deskundige de zorgvuldigheid heeft betracht om acht te slaan op hetgeen partijen hebben opgemerkt. Niet aanvaard kan worden het kennelijk door [eiseres] in dat verband verdedigde uitgangspunt dat het aldus aangepaste eindrapport aan waarde inboet door het feit dat de aanleiding tot de aanpassing of aanvulling van het eindrapport (per aanpassing of aanvulling) niet afzonderlijk wordt toegelicht, nu aan dat uitgangspunt zowel grondslag als motivering ontbreekt. Voorzover [eiseres] heeft willen betogen dat het eindrapport van onwaarde is nu de deskundige - ondanks een daartoe strekkend verbod - in zijn eindrapport wijzigingen heeft aangebracht ten opzichte van de conceptrapportage (Zie memorie na deskundigenbericht blz. 6, 4 alinea), dient in het licht van hetgeen hierboven reeds is overwogen omtrent het vermeende verbod, daaraan als ongefundeerd te worden voorbijgegaan.
8. Hetgeen [eiseres] - aangemerkt als het "andere essentiële punt" (beginnend in de derde alinea op blz. 4 van haar memorie na deskundigenbericht) - heeft doen betogen omtrent haar uitleg van hetgeen de deskundige heeft gerapporteerd omtrent de (extra) fixatie door middel van de beide ophangdraden (waarvan de rechter ophangdraad onjuist was bevestigd), is onverenigbaar met de hierboven reeds weergegeven bevinding van de deskundige - in essentie - dat bedoelde onjuiste ophanging geen invloed had op de toereikendheid van de (overige) fixatie van, onder- en bovenkaak, terwijl het betoog van [eiseres] inhoudelijk overwegend bestaat uit eigen gevolgtrekkingen, deels op onjuiste lezing van de rapportage van Kool gebaseerd, welke gevolgtrekkingen niet zijn verankerd in zodanige feiten of omstandigheden dat zulks aanleiding kan bieden om af te wijken van de bevindingen van de deskundige of daaraan twijfel te hebben. Een en ander brengt in het licht van de rapportage van de deskundige voorts mee dat geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de (vroege) tijdstippen waarop [verweerder] de ophangdraden heeft verwijderd. Dat de onjuiste ophanging van een van beide draden aanleiding heeft kunnen geven tot (extra) pijn die [eiseres] naar aanleiding daarvan heeft ondervonden, kan - wat daarvan verder ook zij - in het licht van hetgeen hier boven reeds is overwogen, niet leiden tot de gevolgtrekking dat het eindrapport grondslag biedt voor het oordeel dat [verweerder] deswege in de door hem verschafte medische dienstverlening jegens [eiseres] is tekortgeschoten.
9. Ook het aantal uren dat de deskundige in de onderhavige zaak heeft gedeclareerd, kan zonder verdere onderbouwing welke ten enenmale ontbreekt, niet leiden tot de gevolgtrekking dat deswege de rapportage van mindere of zelf van geen enkele waarde zou zijn, zoals [eiseres] ingang wil doen vinden.
10. Samenvattend is het hof van oordeel dat al hetgeen [eiseres] tegen het eindrapport van de deskundige heeft ingebracht, van onvoldoende gewicht is en/of ontoereikend is gefundeerd om gemotiveerd grond te bieden aan enige afwijking van de bevindingen van de door het hof benoemde deskundige. Het hof neemt derhalve de hierboven reeds in essentie weergegeven bevindingen van de deskundige en de gronden waarop deze berusten, over en maakt ze tot de zijne. Daarmede staat vast dat [verweerder] jegens [eiseres] niet is tekortgeschoten, zodat aan het door [eiseres] gevorderde een toereikende grondslag ontbreekt en het vonnis waarin de vordering van [eiseres] is afgewezen, onder verwerping van de daartegen gerichte grieven dient te worden bekrachtigd, een en ander onder veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze instantie. Nu het hof zich door het deskundigenbericht voldoende ingelicht acht, is er geen grond om de deskundige te vragen om een nadere toelichting of aanvulling, al dan niet ter comparitie. Enige nadere bewijslevering zoals door [eiseres] nog is voorgesteld, is mitsdien eveneens overbodig en het daartoe strekkende bewijsaanbod zal worden gepasseerd.
11. Het hof ziet in het licht van het voorgaande evenmin grond voor de benoeming van (opnieuw) een andere deskundige, zoals door [eiseres] voorgesteld. Immers, anders dan met betrekking tot het in prima gelaste onderzoek, is het onderhavige deskundigenonderzoek - waarbij de door het hof benoemde deskundige is voorgedragen door [eiseres] - niet gepaard gegaan met of gevolgd door onregelmatigheden die afbreuk doen aan de waarde daarvan nu het onderzoek door Koole kan worden aangemerkt als een in de woorden van [eiseres] - onderzoek door een "werkelijk onafhankelijke deskundige" (zie het tussenarrest d.d. 28 november 2001, r.o. 1 in fine). De enkele omstandigheid dat de door het hof benoemde deskundige [eiseres] niet heeft bevestigd in haar standpunt dat [verweerder] jegens haar is tekortgeschoten, levert geen genoegzame grond op voor een hernieuwd onderzoek.
12. De opstelling van [eiseres] die erop neerkomt dat zij geen eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro heeft gekregen, al dan niet indien haar geen gelegenheid zal worden geboden om aan de deskundige bij gelegenheid van een comparitie nadere vragen voor te leggen, dan wel in het geval dat zij niet wordt toegelaten tot het - al dan niet in aansluiting op een comparitie van partijen - leveren van bewijs door middel van getuigen, verdient mede in het licht van hetgeen is overwogen, in het tussenarrest d.d. 28 november 2001, 3e rechtsoverweging, geen navolging. De vragen aan de deskundige worden vastgesteld en door de rechter neergelegd in een arrest, en een comparitie van partijen is niet de juiste gelegenheid om in het onderzoek door de deskundige wijziging aan te brengen of daaraan met extra vragen uitbreiding te geven, zo daaraan - anders dan in casu - al behoefte zou bestaan. Een bewijslevering zal alleen worden toegelaten indien het te leveren bewijs tot de beslissing van de zaak zal leiden, en dat geval doet zich niet voor indien de feitelijke toedracht van een tot een vordering aanleiding gevend gebeuren reeds op andere wijze genoegzaam is komen vast te staan, zoals in casu. Evenmin is er sprake van enige toezegging door de raadsheer-commissaris in diens brief d.d. 11 april 2002 tot het bieden aan [eiseres] van gelegenheid om in het verband van een comparitie aan de deskundige nadere vragen voor te leggen dan wel om aan [eiseres] de mogelijkheid te bieden tot het leveren van bewijs door het horen van getuige-deskundigen (zie memorie na deskundigenbericht blz. 2, laatste alinea), nu in deze brief wordt aangegeven dat inhoudelijke kwesties aan de orde kunnen worden gesteld in een memorie na deskundigenbericht, van welke mogelijkheid [eiseres] vervolgens, als uit het bovenstaande blijkt, niet dan in beperkte en inhoudelijk ontoereikende mate gebruik van heeft gemaakt.
13. Het hof gaat in het verband van de beoordeling van het door [eiseres] gevorderde, voorbij aan de stellingen van de zijde van [eiseres] bij memorie na deskundigenbericht dat er door het hof "obstructie is gepleegd in haar mogelijkheden om het bewijs te voldoen", en dat zij daarin door het hof wordt "geblokkeerd", reeds omdat [eiseres] daarbij uit het oog verliest dat niet het hof doch [verweerder] haar wederpartij is, zodat deze stellingen bij het ontbreken van een daaraan gepaard gaand wrakingsverzoek geen enkele invloed hebben en behoren te hebben op de uitkomst van de procedure en daaraan, gezien de aard ervan, in de onderhavige zaak dan ook geen aandacht behoort te worden besteed en er geen gewicht aan kan worden toegekend.
Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.'
2.13. Tegen de arresten van en 28 november 2001 en 26 februari 2003(8) heeft [eiseres] (tijdig(9)) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel bevat drie (ongenummerde) hoofdklachten, die in het middel deels (genummerd) worden toegelicht.
De eerste en de tweede hoofdklacht houden, samengevat, in dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] om haar stellingen (nader) te bewijzen door het doen horen van getuigen, heeft gepasseerd. Het hof kon niet reeds op voorhand, zonder de getuigen te hebben gehoord, bepalen dat het horen van getuigen ten deze niet aan de oordeelsvorming in de procedure kon bijdragen; bovendien is de handelwijze van het hof in strijd met het recht nu de door het hof benoemde deskundige de vraag die aan de rechtbank en later aan het hof was voorgelegd zelf heeft beantwoord, en er derhalve geen sprake was van beantwoording van de rechtsvraag door het hof, maar door de deskundige prof. Koole.
De derde hoofdklacht houdt in dat het hof in de bestreden arresten van 28 november 2001 en 26 februari 2003 ten onechte de stellingen van [eiseres] heeft verworpen en haar vorderingen als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen, respectievelijk op de in deze arresten geformuleerde gronden heeft verworpen.
Derde hoofdklacht
3.2. Het komt mij dienstig voor om eerst aandacht te geven aan de derde hoofdklacht.
De s.t. namens [verweerder] merkt hierover op dat deze klacht in het vervolg van de cassatieschriftuur niet afzonderlijk is toegelicht, zodat deze zelfstandige betekenis mist.
Daar kan men een vraagteken bij plaatsen. In de derde hoofdklacht valt immers ook de stelling te lezen dat, wat er zij van al dan niet gegrondbevinding van de eerste en de tweede hoofdklacht, het hof, ook los van het weigeren van bewijslevering door getuigen als in de twee eerdere hoofdklachten bedoeld, oordelen heeft gegeven die in strijd met het recht zijn of rechtens ontoelaatbare motiveringsgebreken vertonen.
3.3. In laatstbedoelde zin verstaan kan de derde hoofdklacht intussen niet tot cassatie leiden. Bij gebreke aan nadere toelichting (die ten deze ook niet te vinden is in de genummerde punten 1-18 van de cassatieschriftuur), voldoet het middel ten deze immers niet aan de daaraan ingevolge art. 407, lid 2 Rv. te stellen eisen.
3.4. Om het niet bij die loutere constatering te laten, laat ik de rechtsoverwegingen van 's hofs arresten van 28 november 2001 en 26 februari 2003, die niét betrekking hebben op de bij de behandeling van de twee andere hoofdklachten te bespreken onderwerpen, nog kort de revue passeren.
3.4.1. In het tussenarrest van 28 november 2001 heeft het hof de door [eiseres] voorgestelde prof. dr. R. Koole als (enige) deskundige benoemd, en het heeft - na daarop betrekking hebbende r.ovv. 9-12 - in het dictum de door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd. Daarnaast heeft het hof in rov. 13 van dit tussenarrest nog aangegeven dat aan de deskundige het gehele procesdossier zal worden verschaft, dat niets de deskundige belet om kennis te nemen van alle partijstellingen en daarmee verband houdende (detail)vragen, en dat niets de deskundige belet om - voorzover hij zulks passend zal achten - deze vragen binnen het kader van de door het hof opgegeven vragen mede te betrekken bij de totstandkoming van het deskundigenbericht.
Ik constateer dat het middel in geen van zijn onderdelen over dit alles klaagt.
3.4.2. De beoordeling in het eindarrest van 26 februari 2003 van het hof - nog steeds: afgezien van niét op de twee andere hoofdklachten betrekking hebbende en aldaar te bespreken onderwerpen - komt op het volgende neer. Rov. 5 behelst een korte weergave van het rapport van prof. Koole. In rov. 6 e.v. gaat het hof in op het commentaar van partijen daarop.
In rov. 7 staat het hof stil bij de door [eiseres] geconstateerde verschillen tussen het concept-rapport en het eindrapport van prof. Koole. Het hof overweegt daaromtrent, samengevat, dat het (enkele) feit dat een deskundige zijn eindrapportage naar aanleiding van de op- of aanmerkingen van partijen op de conceptversie inhoudelijk aanpast en aanvult, niet reeds daarom leidt tot toekenning van een mindere waarde aan de aldus opgestelde eindversie van het rapport; dat ook niet aanvaard kan worden het uitgangspunt van [eiseres] dat het aangepaste eindrapport aan waarde inboet doordat aanpassingen of aanvullingen niet afzonderlijk wordt toegelicht, nu aan dat uitgangspunt grondslag en motivering ontbreken. In rov. 9 overweegt het hof in weerwil van een desbetreffende stelling ('slechts 5 uren'(10)), dat het aantal uren dat de deskundige in de onderhavige zaak heeft gedeclareerd, zonder verdere onderbouwing welke ontbreekt, niet kan leiden tot de gevolgtrekking dat deswege de rapportage van mindere of zelf van geen enkele waarde zou zijn.
Rov. 8 heeft betrekking op (meer) inhoudelijke kritiek van [eiseres] op het deskundigenbericht. Het hof overweegt daar dat [eiseres]'s uitleg van hetgeen de deskundige heeft gerapporteerd omtrent de (extra) fixatie door middel van de beide ophangdraden (waarvan de rechter ophangdraad onjuist was bevestigd), onverenigbaar is met de eerder weergegeven bevinding van de deskundige - in essentie - dat bedoelde onjuiste ophanging geen invloed had op de toereikendheid van de (overige) fixatie van onder- en bovenkaak, terwijl het betoog van [eiseres] inhoudelijk overwegend bestaat uit eigen gevolgtrekkingen, deels op onjuiste lezing van de rapportage van Koole gebaseerd, welke gevolgtrekkingen niet zijn verankerd in zodanige feiten of omstandigheden dat zulks aanleiding kan bieden om af te wijken van de bevindingen van de deskundige of daaraan twijfel te hebben. Het hof vervolgt dat een en ander in het licht van de rapportage van de deskundige voorts meebrengt dat geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de (vroege) tijdstippen waarop [verweerder] de ophangdraden heeft verwijderd. Dat de onjuiste ophanging van een van beide draden aanleiding heeft kunnen geven tot (extra) pijn die [eiseres] naar aanleiding daarvan heeft ondervonden, kan - wat daarvan verder ook zij - in het licht van hetgeen hier boven reeds is overwogen, niet leiden tot de gevolgtrekking dat het eindrapport grondslag biedt voor het oordeel dat [verweerder] deswege in de door hem verschafte medische dienstverlening jegens [eiseres] is tekortgeschoten, aldus ten slotte het hof in rov. 8.
Het cassatiemiddel bevat, afgezien van de eerste en de tweede hoofdklacht, in geen van zijn onderdelen enige gesubstantieerde (aan de eisen van art. 407 Rv Pro. beantwoordende) klacht over deze onderdelen van het eindarrest.
3.5. Het gevolg van het falen van de derde hoofdklacht is intussen, dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat, afgezien van thans te bespreken bezwaren op de voet van de eerste en de tweede hoofdklacht en de toelichting daarbij in de cassatiedagvaarding, in cassatie moet worden uitgegaan van de toereikendheid van 's hofs oordelen omtrent het falen van de grieven van [eiseres] tegen het eindvonnis van de rechtbank van 6 januari 1999.(11)
Eerste en tweede hoofdklacht
3.6. De eerste en de tweede hoofdklacht houden, als gezegd, in dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] om haar stellingen (nader) te bewijzen door het doen horen van getuigen, heeft gepasseerd. De klacht wijst erop dat [eiseres] uitdrukkelijk heeft aangegeven, zowel bij de rechtbank als in hoger beroep, welke getuigen zij over welke specifieke punten wenste te horen.
Voorts wordt geklaagd dat het hof niet reeds op voorhand, zonder de getuigen te hebben gehoord, kon bepalen dat het horen van getuigen ten deze niet aan de oordeelsvorming in de procedure kon bijdragen; bovendien is de handelwijze van het hof in strijd met het recht nu de door het hof benoemde deskundige de vraag die aan de rechtbank en later aan het hof was voorgelegd zelf heeft beantwoord, en er derhalve geen sprake was van beantwoording van de rechtsvraag door het hof, maar door de deskundige prof. Koole.
Voor zover de genummerde paragrafen onder het opschrift 'Toelichting' nader uitgewerkte klachten inhouden, komen die in het navolgende eveneens aan de orde.(12)
3.7. Een bewijsaanbod voor gewoon bewijs moet ter zake dienend zijn - het moet betrekking hebben op 'de feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden' (art. 166 Rv Pro) - en voldoende gespecificeerd zijn.(13)
3.8. Het middel noch de toelichting geven vindplaatsen van het in het middel bedoelde bewijsaanbod.
Uit de stukken blijkt dat [eiseres] in eerste aanleg heeft aangeboden 'haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens'.(14) Zo'n bewijsaanbod mag volgens vaste rechtspraak als te vaag worden gepasseerd, zodat het middel, voorzover het zich op dit bewijsaanbod beroept, reeds hierom faalt.
3.9. Het middel heeft echter kennelijk (of in het bijzonder) het oog op het in hoger beroep aangeboden bewijs (zie nader 3.10), respectievelijk op de overwegingen (11-13) van het eindarrest van het hof, waarin het hof het bedoelde bewijsaanbod heeft gepasseerd.(15)
3.10. [eiseres] heeft bij appelpleitnota en bij memorie na deskundigenbericht inderdaad diverse keren een bewijsaanbod gedaan.(16) Het ging daarbij - kennelijk - steeds om het aanbod om deskundigen te doen horen.(17)
3.11. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een partij evenwel niet klagen over het passeren van een verzoek om deskundigen te benoemen of van een aanbod om deskundigen te doen horen(18), óók als het aanbod om deskundigen de doen horen is ingekleed als een aanbod om hen als getuigen te doen horen.(19) Voor zover het middel zich beroept op de jurisprudentie over het passeren van getuigenbewijs stuit het hierop af.
3.12. In het licht van het partijdebat is het hof, als gezegd, kennelijk ervan uitgegaan, en kon het ervan uitgaan dat de genoemde getuigen allen kwamen uit de kring van medische (of para-medische) deskundigen(20), zodat van een aanbod van getuigenbewijs in eigenlijke zin, nl. met betrekking tot aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten (vgl. art. 163 Rv Pro (nieuw; art. 189 (oud) Rv), geen sprake was, maar in plaats daarvan van een verzoek tot het horen van deskundigen. Zoals onder nr. 3.11 aangegeven, was het hof niet gehouden een aanbod of verzoek daartoe te honoreren. Daargelaten de volgens de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad niet aanwezige motiveringsplicht met betrekking tot het weigeren van het gelasten van (nadere) bewijslevering door deskundigen, acht ik 's hof oordeel ook niet onbegrijpelijk, mede gelet op hetgeen het hof - in cassatie onbestreden - heeft overwogen over de instemming van [eiseres] met de benoeming van prof. Koole als (enige) deskundige en het naar het materiële oordeel van het hof ontbreken van voldoende relevante (materiële) bestrijding van het rapport van prof. Koole, welk oordeel ter sprake kwam in mijn eerdere bespreking van de derde hoofdklacht (hierboven nrs. 3.2-3.5).
Hierop stuiten de hoofdklachten van het middel, evenals de (toelichtende) klachten in de paragrafen 10 en 14 van de cassatiedagvaarding af, althans voor zover het betreft het horen van anderen dan prof. Koole.
3.13. De uitzondering in de laatste zin is gemaakt met het oog op het door [eiseres] (alternatief) gedane verzoek om prof. Koole te doen horen teneinde hem de bij brief van de raadsman van [eiseres] gestelde vragen (alsnog) te kunnen voorleggen, waaraan punt 11 van de toelichting in de cassatieschriftuur herinnert. Daarover merk ik het volgende op.
3.14. Het hof heeft zijn weigering om prof. Koole als getuige of anderszins (al dan niet ter gelegenheid van een comparitie van partijen) te horen c.q. te confronteren met vragen zijdens [eiseres], afgewezen op grond van (deel-)overwegingen die op het volgende neerkomen. Vooreerst zag het hof geen grond om hem te vragen om een nadere toelichting of aanvulling, noch om (evtl. bij nader tussenarrest) de onderzoekopdracht te wijzigen of aan te vullen of daaraan met extra vragen uitbreiding te geven (rov. 12).
Met dit oordeel heeft het hof geen rechtsregel geschonden, nu het ontbreken van een plicht voor de rechter om een deskundige te benoemen, medebrengt dat ook niet een plicht kan worden aangenomen als door [eiseres] bedoeld, en - inderdaad - evenmin tot maatregelen als in 's hof even bedoelde motivering bedoeld.
Dit oordeel acht ik voorts niet onbegrijpelijk, gelet op het naar het oordeel van het hof ontbreken van voldoende relevante (materiële) bestrijding van het rapport van prof. Koole: ik verwijs wederom naar mijn bespreking van de derde hoofdklacht (hierboven nrs. 3.2-3.5).
Hierop stuiten de klachten in de paragrafen 10 en 14 af, voor zover het betreft het nader horen van prof. Koole zelf.
3.15. Op het (niet-)horen van prof. Koole zelf door het hof hebben ook nog betrekking de paragrafen 11, 12 en 13 van de toelichting in de cassatieschriftuur.
3.16. De klacht van paragraaf 12 houdt in dat het hof, door het horen van prof. Koole te blokkeren, in feite vooruitgelopen is op de uiteindelijke inhoud van het deskundigenrapport en aldus een impliciete prognose omtrent het uiteindelijke effect van dit bewijsmiddel heeft gegeven.
3.17. De klacht mist feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaat dat het hof zich niet gebaseerd heeft op het laatste (eind-)rapport van prof. Koole d.d. 27 mei 2002.
3.18.1. Voor zover de klacht bedoelt dat prof. Koole nog (op de in de klacht bedoelde wijze) had moeten worden gehoord, alvorens tot een (nadere) 'uiteindelijke inhoud' van diens deskundigenbericht te kunnen komen, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Ik werk dit als volgt uit.
3.18.2. In laatst bedoelde lezing van de klacht kan aan [eiseres] worden toegegeven, dat ingevolge art. 223 lid Pro 5 (oud) Rv (waaraan art. 198 lid 2 Rv Pro (nw) zakelijk gelijkluidend is), 'de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid [moeten] stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen' en dat uit het schriftelijk bericht moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Ook kan aan [eiseres] worden toegegeven dat prof. Koole (naar uit diens rapportage zelf blijkt), afgezien van de toezending via het hof van zijn concept-rapport, partijen niet heeft gehoord, noch hen anderszins heeft uitgenodigd om opmerkingen te maken en verzoeken te doen: zie p. 1 van zowel de concept-versie als van de eindversie van het rapport van prof. Koole.(21) Voor zover prof. Koole niettemin acht geslagen heeft op (een deel van) de 78 vragen in de brief zijdens [eiseres] naar aanleiding van zijn concept-rapport, heeft hij niet voldaan aan het voorschrift van 223 lid 5 (oud) Rv (art. 198 lid 2 Rv Pro (nw)) dat van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken in het schriftelijk bericht melding wordt gemaakt.(22)
3.18.3. Art. 198 lid 2 Rv Pro (223 lid 5 Rv (oud) kent evenwel geen nietigheidssanctie. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat niet-naleving van art. 198 lid 2 Rv Pro (223 lid 5 Rv (oud)) op zichzelf nog niet betekent dat de rechter het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. De ten deze relevante jurisprudentie van de Hoge Raad kan als volgt worden weergegeven:
- In HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320 (De Vechtlanden/Otter c.s.) oordeelde de Hoge Raad dat in zijn algemeenheid niet juist is de opvatting dat de rechter in een geval waarin de deskundige heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen.(23)
- In HR 20 september 1996, NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers (Halcion) oordeelde de Hoge Raad dat onjuist is de stelling dat de deskundige in beginsel gehouden zouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundige kennis te nemen en daarop commentaar te leveren.
- Ook in HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (WE/VIB II) besliste de Hoge Raad dat de omstandigheid dat partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld op de voet van art. 223 lid 5 Rv Pro opmerkingen te maken en verzoeken te doen niet in alle gevallen eraan in de weg staat dat de rechter het deskundigenbericht aan zijn beslissing ten grondslag legt. In de desbetreffende zaak kwam de Hoge Raad, de gehele procedure overziend, tot het oordeel dat de beslissing van de rechtbank dat aan de processuele belangen van eiser niet was tekortgedaan, niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
- In HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234 (Fernandes/Oostdam) besliste de Hoge Raad dat noch in het procesrecht betreffende het deskundigenbericht, noch in art. 6 EVRM Pro de rechtsregel besloten lag dat deskundigen partijen niet afzonderlijk van elkaar mochten horen. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat partijen na het deskundigenbericht in ruime mate de gelegenheid tot onderlinge discussie over de inhoud van het rapport hadden gekregen, van welke gelegenheid zij ook gebruik hadden gemaakt.
3.18.4. Het hangt dus af van de omstandigheden van geval of de rechter een deskundigenbericht waarbij het voorschrift van art. 223 lid Pro 5 (oud) respectievelijk het huidige art. 198 lid 2 Rv Pro niet in acht is genomen, aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Eventuele tekortkomingen ten aanzien van het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van het deskundigenrapport kunnen dus worden gecompenseerd in de fase na het uitbrengen van het rapport.(24) Daarbij kan worden opgemerkt dat, voorzover het bij de nadien geuite kritiek om essentiële stellingen van partijen gaat, de rechter daaraan niet ongemotiveerd voorbij kan gaan. In eisen die aan de motivering van de rechterlijke beslissing worden gesteld, ligt derhalve een verdere (algemene) waarborg voor inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor besloten.
3.18.5. Ervan uitgaande dat [eiseres] in de fase van de rapportage door de deskundige aan mogelijkheden tot het maken van opmerkingen en/of het doen van verzoeken tekort gedaan is - waarover de onderdelen als zodanig echter niet klagen(25) -, komt het aan op de mogelijkheden die [eiseres] nadien had om commentaar harerzijds op het (concept)rapport door het hof te doen beoordelen.
Dat [eiseres] daartoe de mogelijkheid had in het kader van een memorie na deskundigenbericht, is onbetwist, en [eiseres] heeft ook een (kritische) zodanige memorie genomen. Ook hierover ligt op zichzelf dan ook geen klacht voor.
3.18.6. Bij de eerdere bespreking van de derde hoofdklacht is (per saldo, zie nr. 3.5) gebleken dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan van de toereikendheid van 's hofs oordelen omtrent het falen van de grieven van [eiseres] tegen het eindvonnis van de rechtbank van 6 januari 1999, afgezien van de nader te bespreken bezwaren op de voet van de eerste en de tweede hoofdklacht. De vraag is daarmee of de eisen van hoor en wederhoor niettemin meebrachten dat het hof prof. Koole nog diende te horen op (een van) de door [eiseres] voorgestelde wijze(n).
Om tot dat oordeel te komen, zou m.i. (in elk geval) nodig zijn (i) dat [eiseres] bij memorie na deskundigenbericht op zodanig gemotiveerde wijze (veronderstelde) essentiële gebreken in de rapportage van 27 mei 2001 zou hebben aangegeven, dat het hof die stellingen in dit opzicht als essentiële stellingen zou hebben moeten opvatten, en (ii) dat het cassatiemiddel op zijn beurt op gemotiveerde wijze zou aangeven op welke plaatsen zulks het geval zou zijn, en waarom 's hofs arrest mitsdien in dit opzicht als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou hebben te gelden. Nu van dit laatste (ii) geen sprake is - zou het middel zulks hebben willen betogen, dan voldoet in dit opzicht reeds niet aan art. 407, lid 2 Rv. -, is in cassatie voor een onderzoek naar eventuele onder (i) bedoelde gebreken in 's hofs arrest geen plaats. Hierop stuiten ook de klachten in paragraaf 12 en paragraaf 15 van het middel af.
3.18.7. Voor zover paragraaf 15 van de cassatieschriftuur nog de klacht inhoudt dat het hof aan de deskundige (prof. Koole) zou hebben verboden om in te gaan op (een deel van) de 78 zijdens [eiseres] naar aan leiding van diens concept-rapport gestelde vragen in te gaan, teken ik aan dat die klacht feitelijke grondslag mist. Zoals het hof in r.ovv. 3-4 van het eindarrest heeft aangegeven, was van een dergelijke verbod geen sprake, en hééft prof. Koole ook acht geslagen op de brief zijdens [eiseres] met de vragen. Voor zover paragraaf 15 omgekeerd aan prof. Koole verwijt dat hij niettegenstaande een 'verbod' van het hof toch aandacht aan de brief en (een deel van) de 78 heeft besteed, en aan het hof verwijt dat het hof dit heeft laten passeren, mist die klacht dus ook feitelijke grondslag. Voor het overige stuiten de klachten in paragraaf 15 af op hetgeen hierboven uiteengezet is, respectievelijk missen deze klachten (zelfstandig) belang, gelet op de voor [eiseres] aanwezige mogelijkheid om bij memorie na deskundigenbericht (mede op basis van meergenoemde brief en de daarin opgenomen vragen) het rapport van prof. Koole d.d. 27 mei 2002 kritisch te becommentariëren.
3.19. Volgens de klacht in paragraaf 13 had het hof (nader) moeten motiveren waarom prof. Koole niet als getuige gehoord mocht worden, nu deze deskundige slechts enkele van de door [eiseres] na het concept-rapport gestelde vragen in zijn definitieve vraagstelling heeft verwerkt, zulks temeer nu hij de gestelde juridische vraag had beantwoord, zoals deze in de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht is vermeld.(26)
3.20. Ook deze klachten falen. Het hof heeft, naar bleek, geen rechtsregel geschonden door prof. Koole niet te willen horen. In r.ovv. 7 en 10 heeft het hof voorts op begrijpelijke wijze aangegeven waarom hij, niettegenstaande de beperkte wijze waarop prof. Koole gevolg heeft gegeven aan de 78 vragen van [eiseres], daartoe niettemin geen aanleiding zag. Voor zover de klacht berust op de opvatting dat de deskundige (alsnog) verplicht zou zijn de 78 vragen van [eiseres] te beantwoorden, berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting.
Ook de omstandigheid dat aan de deskundige - in de woorden van het middel - een 'juridische vraag' is gesteld, vereiste geen nadere motivering van het hof. Dat het hof - ná het horen van partijen over de vraagstelling - de deskundige vragen heeft voorgelegd omtrent medisch (kaakchirurgisch) behoren, omtrent causaliteit en omtrent schade- en nadeelsfactoren, om daarop vanuit zijn vakdeskundigheid te responderen, vloeit immers uit de aard van de zaak voort.
3.21. Aan het vorenstaande doet niet af - noch wat het horen van prof. Koole zelf, noch wat het horen van andere deskundigen betreft - dat de in de cassatieschriftuur bedoelde vragen aan prof. Koole onderscheidenlijk bewijslevering via andere deskundigen, prof. Koole tot heroverwegingen zouden kunnen dwingen. Een dergelijke - naar 's hof kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel onvoldoende onderbouwde(27) - potentiële mogelijkheid is daartoe onvoldoende. Van een zgn. verboden prognose over de uitkomst - voor zover al aan de orde in het kader van de beleidsvrijheid van de rechter met betrekking tot het horen van deskundigen - is dan ook geen sprake.(28) Hierop stuiten de paragrafen 11 en 12 van de cassatieschriftuur af.
3.22. Voor zover de tweede (als zodanig voorgedragen) hoofdklacht het hof nog verwijt dat hij reeds op voorhand, zonder de getuigen te hebben gehoord, heeft bepaald dat het horen van getuigen ten deze niet aan de oordeelsvorming in de procedure kon bijdragen, en zich aldus zou hebben schuldig gemaakt aan een verboden bewijsprognose, stuit deze af op de hierboven (nrs. 3.11-3.12) reeds gegeven uiteenzetting, blijkens welke [eiseres], door haar wens tot het doen horen van deskundigen, niet een aanbod van bewijs door getuigen heeft gedaan, terwijl het hof zonder schending van een rechtsregel, en zonder dat zulks onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, daartoe niet behoefde over te gaan. Een klacht omtrent een verboden bewijsprognose is daarmee ook in dit verband buiten de orde.
3.23. Voor zover het middel (in de tweede hoofdklacht) het hof verwijt dat het in strijd met het recht gehandeld heeft, nu de door het hof benoemde deskundige de rechtsvraag zelf heeft beantwoord, en er derhalve geen sprake was van beantwoording van de rechtsvraag door het hof, maar door de deskundige prof. Koole, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft acht geslagen op het bericht van de deskundige, heeft in r.ovv. 6-9 het commentaar van partijen daarop beoordeeld, en heeft vervolgens in rov. 10 de in essentie weergegeven bevindingen van de deskundige en de gronden waarop deze berusten, overgenomen en tot de zijne gemaakt. Dat is niet in strijd met het recht.
3.24. Zie ik het goed, dan rest nog slechts de vraag of de in de toelichtende paragrafen 16 en 18 vervatte stellingen, waarin [eiseres] zich (mede) beroept op het Mantovanelli-arrest van het EHRM, tot een ander oordeel nopen.
3.25. In zijn arrest van 18 maart 1997 (Mantovanelli/Frankrijk)(29) is het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ingegaan op de eisen die in het licht van art. 6 EVRM Pro gesteld dienen te worden aan het deskundigenonderzoek. Ik citeer uit het arrest:(30)
'33. The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court's decision (see, mutatis mutandis, the Lobo Machado v. Portugal and Vermeulen v. Belgium judgments of 20 February 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, pp. 206-207, § 31, and p. 234, § 33, respectively and the Nideröst-Huber v. Switzerland judgment of 18 February 1997, Reports 1997-I, p. 108, § 24 (NJ 1997, 590; red.)). In this connection, the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 § 1, compliance with the adversarial principle relates to proceedings in a "tribunal"; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the "tribunal" (see, mutatis mutandis, the Kerojärvi v. Finland judgment of 19 July 1995, Series A no. 322, p. 16, § 42 in fine).
34. Moreover, the Convention does not lay down rules of evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 § 1 (see, mutatis mutandis, the Schenk v. Switzerland of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, § 46 (NJ 1988, 851, m.nt. EAA; red.)).
35. In the present case it was not disputed that the "purely judicial" proceedings had complied with the adversarial principle. The former Article R. 123 (now Article R. 164) of the Administrative Courts and Administrative Courts of Appeal Code (see paragraph 24 above) provides the parties must be informed of the dates of the steps taken by the expert. The failure to comply with that provision cannot on its own put the fairness of the proceedings in issue seriously in doubt (see paragraph 34 above).
36. However, while Mr and Mrs Mantovanelli could have made submissions to the administrative court on the content and findings of the report after receiving it, the Court is not convinced that this afforded them a real opportunity to comment effectively on it. The question the expert was instructed to answer was identical with the one that the court had to determine, namely whether the circumstances in which halothane had been administered to the applicants' daughter disclosed negligence on the part of the CHRN. It pertained to a technical field that was not within the judges' knowledge. Thus although the administrative court was not in law bound by the expert's findings, his report was likely to have a preponderant influence on the assessment of the facts by that court. Under such circumstances, and in the light also of the administrative courts' refusal of their application for a fresh expert report at first instance and on appeal, Mr and Mrs Mantovanelli could only have expressed their views effectively before the expert report was lodged. No practical difficulty stood in the way of their being associated in the process of producing the report, as it consisted in interviewing witnesses and examining documents. Yet they were prevented from participating in the interviews, although the five people interviewed by the expert were employed by the CHRN and included the surgeon who had performed the last operation on Miss Mantovanelli, and the anaesthetist. The applications [applicants? A-G] were therefore not able to cross-examine these five people who could reasonably have been expected to give evidence along the same lines as the CHRN, the opposing side in the proceeding. As to the documents taken into consideration by the expert, the applicants only became aware of them once the report had been completed and transmitted. Mr and Mrs Mantovanelli were thus not able to comment effectively on the main piece of evidence. The proceedings were therefore not fair as required by Article 6 § 1 of the Convention. There has accordingly been a breach of that provision.'
3.26. Snijders merkt in zijn noot onder dit arrest over het belang van deze uitspraak voor de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 223 lid 5 Rv Pro (oud) het volgende op:
'Experts die het beginsel van hoor en wederhoor hoog houden in Nederlandse rechtszaken, behoeven van de uitspraak niet te vrezen, evenmin als Nederlandse rechters die leemten terzake in het werk van experts constateren en deze compenseren door aanvullende maatregelen, in het bijzonder het repeteren of suppleren van onderdelen van het deskundigenonderzoek ten overstaan van hen zelf, waarbij het beginsel van hoor en wederhoor alsnog volledig in acht genomen wordt. Ik zou menen dat de uitspraak geen verandering behoeft te brengen in de tot dusverre ontwikkelde jurisprudentie van de Hoge Raad op art. 223 lid 5 Rv Pro. Dat geldt in het bijzonder ook voor HR 20 september 1996 (Upjohn/Van O.), NJ 1997, 328 m.nt. G.R. Rutgers, waarin het niet nodig geacht wordt "dat de deskundigen in beginsel gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren" (r.o. 3.1). Het geldt eveneens bijv. voor HR 12 februari 1993 (Fernandes/Oostdam), NJ 1993, 234, waarin niet onaanvaardbaar geacht wordt dat deskundigen partijen elk op een verschillend tijdstip en buiten elkaars aanwezigheid horen. Het gaat het Hof om een beoordeling van de procedure "as a whole" en in dat kader om de overtuiging dat deze voldoende gelegenheden bood om de bevindingen van de deskundige effectief te becommentariëren. Men zou ten aanzien van de onderhavige zaak voorts kunnen zeggen dat er tijdens het deskundigenonderzoek onvoldoende "equality of arms" van partijen bestond en dat die ook onvoldoende werd gecompenseerd door de gang van zaken tijdens de vervolgprocedure. Keiharde subcriteria voor de toets van een procedure met deskundigenbericht aan art. 6 EVRM Pro levert het Mantovanelli-arrest echter niet op, maar niemand had ook anders verwacht.'
3.27. Voor het oordeel van het EHRM dat in het desbetreffende geval de Mantovanelli's niet in staat waren geweest om na het uitbrengen van het rapport 'effectief' op dit belangrijkste bewijsstuk te reageren, waren niet alleen de omstandigheden beslissend, dat de deskundige een identieke vraag als de rechter moest beantwoorden en dat het om een de rechter vreemd kennisgebied ging. Ook de aard van het in die zaak door de deskundige verrichte onderzoek speelde bij het oordeel een rol. In de Mantovanelli-zaak berustte het deskundigenonderzoek o.m. op door de deskundige uitgevoerde getuigenverhoren van bij de behandeling van dochter Mantovanelli betrokken personen en op door hem geraadpleegde (en kennelijk nog niet voor de Mantovanelli's beschikbare) documenten. Blijkens rov. 36 was voor het hof mede beslissend dat partijen niet in de gelegenheid waren gesteld om bij de getuigenverhoren aanwezig te zijn, en dat zij van de door de deskundige bestudeerde documenten pas na het uitbrengen van het rapport op de hoogte waren gebracht. Volgens het hof was onder die omstandigheden van het geval het nadien becommentariëren - zeker waar het rapport een de rechter vreemd kennisgebied betreft - onvoldoende om nog effectieve invloed te kunnen hebben.
Bij de vraag of, en op welke wijze, eventuele tekortkomingen bij de participatie van partijen bij de totstandkoming van een deskundigenrapport voldoende ('effectief') kunnen of moeten worden gecompenseerd in de fase nadat het rapport is uitgebracht, zijn dus (met name) ook de aard van de werkzaamheden van de deskundige in de gegeven nationale context en diens werkwijze daarbij van belang.
3.28. Hoewel er parallellen bestaan tussen de onderhavige zaak en de zaak-Mantovanelli (het door de deskundige verrichte onderzoek betrof in wezen eenzelfde vraag als welke door de rechter moest worden beantwoord, welke vraag voorts op een de rechter vreemd kennisgebied lag), kunnen ook - relevante - verschillen worden aangewezen.
Allereerst is [eiseres] in de fase voor het tussenarrest van 28 november 2001 betrokken geweest bij vaststelling en formulering van de vraagstelling aan de deskundige, anders dan de Mantovanelli's in hun zaak gegeven was. Voorts is [eiseres] in de gelegenheid geweest om opmerkingen te maken, waarop de deskundige - zij het zonder nadere uitleg - wijzigingen in het rapport heeft aangebracht. Last but not least berustte het onderzoek van prof. Koole, anders dan het onderzoek van de deskundige in de zaak Mantovanelli, niet op in afwezigheid van partijen afgenomen getuigenverhoren van bij de behandeling van de patiënt betrokken personen, of op documenten die pas na het uitbrengen van het rapport aan partijen beschikbaar werden gesteld.(31)
3.29. Bezie ik tegen deze achtergrond de klachten in de toelichtende onderdelen 16 en 18 van het middel, dan meen ik - in het licht van de besproken jurisprudentie, en de gehele procedure overziende - dat, niettegenstaande de afwijzing door het hof van het nader te horen van prof. Koole en andere personen, niet gezegd kan worden dat [eiseres] onvoldoende effectief heeft kunnen participeren in de procedure. Ook voor zover de mogelijkheden om in de loop van het deskundigenonderzoek (meer) betrokken te zijn, tekort schoten, is aan [eiseres] - anders dan het echtpaar Mantovanelli in de door het EHRM berechte zaak - vooraf (en naderhand) voldoende mogelijkheid gegeven om haar opvattingen kenbaar te maken. Dat [eiseres] van dit laatste - naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof - onvoldoende adequaat gebruik gemaakt heeft, kan daaraan niet afdoen. Het middel geeft ook niet (voldoende gespecificeerd) aan waarom, anders dan het hof in r.ovv. 11-13 heeft geoordeeld, [eiseres] de door haar tegen het rapport ingebrachte inhoudelijke bezwaren niet (meer uitgewerkt) bij memorie na deskundigenbericht, maar slechts bij comparitie van partijen of bij een verhoor van getuige-deskundigen naar voren had kunnen brengen, danwel dat daartoe de benoeming van een nieuwe deskundige noodzakelijk was.
Daarnaast herinner ik eraan dat het onderzoek van de deskundige in deze zaak [eiseres]/[verweerder] minder omvattend was (geen getuigenverhoren; geen oordeelsvorming op basis van niet aan [eiseres] bekende stukken) dan het onderzoek van de deskundige in de (Franse) Mantovanelli-zaak. Voor zover paragraaf 16 klaagt over onmogelijkheid voor [eiseres] tot ondervraging van 'de getuigen' en het analyseren van 'de documenten' en daarmee gedoeld zou zijn op door prof. Koole bestudeerde documenten resp. op door prof. Koole - in het geheel niét - gehoorde getuigen, mist die klacht dus feitelijke grondslag.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 EHRM 18 maart 1997, ECHR Reports 1997-II, p. 245, NJ 1998, 278 (Mantovanelli/Frankrijk).
2 De feiten zijn ontleend aan de - in appel onbestreden - r.ovv 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van 21 februari 1996 van de rechtbank te Leeuwarden.
3 Het concept-deskundigenbericht van prof. Koole d.d. 15 februari 2002 is zowel in het A-dossier als in het B-dossier te vinden als productie 1 bij de Antwoord-memorie na deskundigenbericht d.d. 11 september 2002. Het definitieve deskundigenbericht van prof. Koole d.d. 27 mei 2002 is in het A-dossier te vinden als stuk nr. 30, in het B-dossier bij de Akte van depot d.d. 30 mei 2002, en zowel in het A-dossier als in het B-dossier als productie 8 bij de Antwoord-memorie na deskundigenbericht d.d. 11 september 2002.
4 Zie Memorie na deskundigenbericht, prod. 2; Antwoordmemorie na deskundigenbericht van 11 september 2002, prod. 5.
5 Memorie na deskundigenbericht van 24 juli 2002, prod. 3; Antwoordmemorie na deskundigenbericht van 11 september 2002, prod. 7.
6 Zie voetnoot 3.
7 Memorie na deskundigenbericht van 24 juli 2002 en Antwoord-memorie na deskundigenbericht van 11 september 2002.
8 Dus niet tegen de arresten van 20 september 2000 en van 7 maart 2001.
9 De cassatiedagvaarding dateert van 26 mei 2003.
10 Memorie na deskundigenrapport d.d. 24 juli 2002, p. 6, vijfde volle alinea.
11 Tegen de tussenvonnissen van 21 februari 1996 en 1 juli 1998 was geen hoger beroep ingesteld.
12 Voor zover die klachten gebaseerd zijn op art. 6 EVRM Pro, bespreek ik ze in nr. 6.24 e.v.
13 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 207 met verwijzingen.
14 Akte van 20 september 1995, p. 2.
15 Hoewel de cassatieschriftuur de vindplaatsen niet aangeeft, is m.i. voldoende duidelijk waarop het middel ten deze doelt (zoals ook blijkt uit de s.t. namens [verweerder]).
16 Zie pleitnota mr. Heukels d.d. 22 maart 2002, nr. 106: '[eiseres] biedt uitdrukkelijk aan, nu de fouten vaststaan, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] nader over de gevolgen daarvan te laten rapporteren.'
- nr. 114: 'Als hij [[verweerder], A-G] dat namelijk wèl gedaan zou hebben, zouden de kaken aansluiten en is het zeer aannemelijk dat de pijn, veroorzaakt door de open beet, niet meer aanwezig zou zijn. Dr Kroon is bereid deze stelling als getuige-deskundige te bevestigen en [eiseres] biedt dat dan ook nadrukkelijk aan en wenst daartoe, bij betwisting door [verweerder], in de gelegenheid te worden gesteld.'
- nr. 116: 'Nogmaals herhaalt [eiseres] haar nadrukkelijke verzoek dat als er op enigerlei wijze ook maar het geringste vermoeden van twijfel zou kunnen ontstaan aan haar stellingen, dan biedt zij hierbij nadrukkelijk aan haar stellingen te bewijzen specifiek door het horen van dr Kroon, [betrokkene 1] en [betrokkene 3], door het Gerechtshof zelf dan wel door benoeming van een andere deskundige door het Hof, zoals bijvoorbeeld [betrokkene 4] van de afdeling kaakchirurgie Bijzondere Tandheelkunde bij de Universiteit van Utrecht, dan wel [betrokkene 5], orthodontist bij het Acta, afdeling orthodontie, verbonden aan het AMC te Amsterdam, in verband met het uitsluiten van orthodontie.'
- Memorie na deskundigenrapport d.d. 24 juli 2002, p. 2 (laatste alinea): 'Dit is echter anders indien de brief van 11 april 2002 (productie 3) gelezen moet worden als een mogelijkheid om of de heer Koole in het kader van zijn rapportage tijdens een comparitie de nadere vragen voor te leggen, dan wel alsnog aan [eiseres] de mogelijkheid te bieden haar bewijs te leveren door middel van het horen van getuigendeskundigen, waarbij zij zonder meer de heren Koole en Kroon naar voren brengt, alsmede [betrokkene 6], [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 7], en/of [betrokkene 8].'
17 Zie over het (alternatief gedane) verzoek om prof. dr. Koole te doen horen teneinde hem de bij brief van de raadsman van [eiseres] gestelde 78 vragen (alsnog) te kunnen voorleggen, hierna nr. 3.13 e.v.
18 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 3 februari 1967, NJ 1968, 32 m.nt. DJV; HR 20 mei 1988, NJ 1988, 779; HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597 m.nt. HER, HR 4 december 1998, NJ 1999, 364, HR 19 december 1999, NJ 2000, 234 m.nt. ARB; zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk (2002), nr. 92; Pitlo/Hidma & Rutgers (2004), Bewijs, nr. 106.
19 HR 23 december 2002, NJ 2003, 63 (Goedèl/mr. Arts q.q.), rov. 3.5.
20 Vergelijk voetnoot 16.
21 Voor vindplaatsen zie voetnoot 3.
22 Gelet op nr. 3.18.3 hierna kan in het midden blijven of en in hoeverre dit wellicht te wijten is aan de in dit opzicht mogelijk tot misverstand aanleiding gevende brief van de raadsheer-commissaris d.d. 11 april 2002 (waarvan sprake is in r.ovv. 2-4, 7 en 12 van het eindarrest).
23 HR 7 januari 1994, NJ 1994, 320.
24 Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs (2004), nr. 106 (p. 177); noot Snijders onder EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 (Mantovanelli/Frankrijk).
25 Dát daarover op zichzelf niet geklaagd wordt, is begrijpelijk in het licht van de in nr. 3.18.3 vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad.
26 Dat het hof aan de uitkomst hiervan niet gebonden was, wordt onderkend in par. 17 van de schriftuur (die geen klacht bevat).
27 Zie ook in dit verband de bespreking van de eerste hoofdklacht.
28 Zou de 'verbod van prognose'-regel toepasselijk zijn, dan zou er van die rechterlijke vrijheid m.i. ook niets overblijven.
29 ECHR Reports 1997-II, p. 245, NJ 1998, 278 m.nt. HJS, JB 1997, 112 m.nt. AWH.
30 De citaten hierna zijn overgenomen uit de NJ.
31 Uit de brieven bij het concept- en het uiteindelijke deskundigenbericht (vindplaatsen in voetnoot 3) blijkt dat de deskundige zijn rapport (uitsluitend) heeft gebaseerd op het procesdossier. Bij zijn (concept-)rapport heeft de deskundige als bijlage enige (kopieën van) relevante literatuur gevoegd. Zie over de naar aanleiding van het concept-rapport door [eiseres] gestelde vragen supra nrs. 3.18.2, 3.18.7 en 3.19-3.20.