Conclusie
nr. C03/231HR
Mr. Hartkamp
Zitting 25 juni 2004
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
Mr. Jakob Cornelis Rosenberg Polak in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Bouwpartners Projectdetachering B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Sinds 1998-1999 heeft [eiseres], eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), juridische bijstand verleend aan Bouwpartners Projectdetachering B.V. (hierna: Bouwpartners). Ter zake van deze bijstand was er begin april 2001 een betalingsachterstand van ongeveer f. 60.000,-. In verband met een eventuele verkoop of overname van Bouwpartners heeft [eiseres] in april en mei 2001 juridische bijstand verleend.
Tussen Bouwpartners en [eiseres] is in april 2001(1) overeengekomen dat Bouwpartners op eerste verzoek van [eiseres] een (tweede) pandrecht(2) op haar vorderingen zou verstrekken aan [eiseres]. Op 23 mei 2001 hebben [eiseres] en Bouwpartners ter uitvoering van deze overeenkomst een (onderhandse) pandakte opgemaakt en ondertekend, waarbij Bouwpartners aan [eiseres] verleend heeft "een (stil) pandrecht van de hoogst mogelijke rang (...) op alle vorderingen die de pandgever heeft en zal hebben op haar handelsdebiteuren". Voorts is in deze pandakte onder punt 4 onder meer opgenomen "vestiging van het onderhavige pandrecht geschiedt door ondertekening en registratie van deze akte."
Op 26 mei 2001 is de pandakte door [eiseres] gedeponeerd bij notaris Peeters te Rosmalen. Laatstgenoemde heeft daarvan een akte van depot gemaakt, waarin onder meer de zin is opgenomen: "Van voormelde pandakte is het origineel met als bijlage een pandlijst gedateerd zevenentwintig april tweeduizendéén door mij, notaris, in depot genomen."
Op 29 mei 2001 is dezelfde pandakte opnieuw in depot genomen door de genoemde notaris, die daarvan wederom een akte van depot heeft opgemaakt, waarin onder meer de zin is opgenomen: "Van voormelde pandakte is het origineel met als bijlage een pandlijst gedateerd negenentwintig mei tweeduizendéén door mij, notaris, in depot genomen."
Op 30 mei 2001 is de - eerste - notariële akte van depot van 26 mei 2001 ter registratie aangeboden bij de Belastingdienst; de - tweede - notariële akte van depot van 29 mei 2001 is op 6 juni 2001 bij de Belastingdienst ter registratie aangeboden.
Bouwpartners is op 30 mei 2001 bij vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage falliet verklaard onder gelijktijdige intrekking van de op 29 mei 2001 door deze rechtbank verleende voorlopige surséance van betaling. Daarbij is tot curator benoemd mr. Jakob Cornelis Rosenberg Polak, verweerder in cassatie (hierna: de curator).
2) De curator heeft bij exploot van 6 december 2001 [eiseres] gedagvaard voor het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.(3) Voor zover in cassatie van belang heeft de curator gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat ten gunste van [eiseres] geen pandrecht is gevestigd op de vorderingen op de debiteuren van Bouwpartners. Daartoe heeft hij aangevoerd dat art. 3:239 lid 1 voor Pro de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte vereist. In casu is de onderhandse akte van 23 mei 2001 op 26 mei 2001 en op 29 mei 2001 gedeponeerd bij de notaris. De akten van depot zijn vervolgens door de notaris ter registratie aangeboden. Voorzover al langs deze indirecte weg een stil pandrecht zou kunnen worden gevestigd, is volgens de curator geen pandrecht ontstaan en wel omdat de (eerste) akte van depot van 26 mei 2001 pas op 30 mei 2001 ter registratie is aangeboden. Nu op deze datum het faillissement is uitgesproken, zou het bepaalde in art. 35 Faillissementswet Pro aan een rechtsgeldige vestiging van het stil pandrecht in de weg staan. Ten aanzien van de (tweede) akte van depot van 29 mei 2001 heeft de curator hetzelfde aangevoerd: deze akte is pas op 6 juni 2001 ter registratie aangeboden, zodat hierdoor evenmin een (tweede) stil pandrecht ten behoeve van [eiseres] zou zijn ontstaan op de vorderingen op de debiteuren van Bouwpartners.
Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat door de notariële akte(n) van depot een stil pandrecht kan worden gevestigd, dan kan dit volgens de curator slechts gelden voor de (eerste) akte van depot van 26 mei 2001. Betoogd wordt dat door de (tweede) akte van depot van 29 mei 2001 geen stil pandrecht kan zijn ontstaan wegens beschikkingsonbevoegdheid van Bouwpartners, nu op dezelfde datum aan haar voorlopig surséance van betaling is verleend.
[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat haar wel een (tweede) stil pandrecht toekomt.
3) Bij arrest van 22 april 2003 heeft het hof de vordering van de curator toegewezen en voor recht verklaard dat ten gunste van [eiseres] geen pandrecht is gevestigd op de vorderingen op de debiteuren van Bouwpartners.
Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat blijkens art. 1 van Pro de Registratiewet 1970 onder registratie wordt verstaan "het vermelden van de gehele of gedeeltelijke inhoud van akten in de registers welke worden gehouden door daartoe door Onze Minister van Financiën aangewezen inspecteurs van de rijksbelastingdienst". Volgens de artt. 3 en 4 van deze wet dienen ook (alle) authentieke en onderhandse akten van notarissen door hen ter registratie te worden aangeboden; reeds daaruit volgt, aldus het hof, dat het deponeren bij een notaris niet (op zichzelf) kan worden aangemerkt als registratie in de zin van de Registratiewet 1970.
Voorts heeft het hof gesteld dat uit de tekst van art. 3:239 niet Pro anders kan worden opgemaakt dan dat het vereiste van registratie bij de vestiging van een stil pandrecht alleen niet geldt voor een authentieke akte, terwijl voor een onderhandse akte deze registratie wel is vereist wil het pandrecht gevestigd worden. Zulks wordt naar het oordeel van het hof ook bevestigd door de wetsgeschiedenis waarin gesteld wordt dat met de huidige redactie van het artikel "buiten twijfel (is) gesteld dat hier uitsluitend van een onderhandse akte registratie wordt vereist" (MvA II). Uit dit citaat zou volgen dat een stil pandrecht kan worden gevestigd door een authentieke akte, waarbij het feit dat die authentieke akte zoals iedere notariële akte vervolgens moet worden geregistreerd niet relevant is; anderzijds volgt daaruit, aldus het hof, dat bij een onderhandse pandakte registratie een noodzakelijke voorwaarde is voor vestiging. Geoordeeld wordt dat er geen goede grond is ten aanzien van onderhandse akten een onderscheid te maken tussen akten die door of ten overstaan van een notaris zijn opgemaakt en andere onderhandse akten, waarbij dan voor eerstgenoemde akten zou gelden dat het pandrecht gevestigd is op de datum van dagtekening van deze akte en niet op de datum van registratie daarvan.
Vervolgens heeft het hof overwogen dat het zo moge zijn dat een belangrijke doelstelling van het voorschrift van registratie is dat door het verkrijgen van een vaste dagtekening antedatering wordt tegengegaan, maar dat dit niet ertoe kan leiden dat - in strijd met de duidelijke bewoordingen van dit voorschrift - daaraan al is voldaan wanneer de pandakte wordt gedeponeerd bij een notaris die daarvan een akte van depot opmaakt.
Of van registratie van een pandakte sprake is wanneer de akte van depot van deze pandakte (en niet de pandakte zelf) wordt geregistreerd bij de belastingdienst conform de Registratiewet 1970, kan volgens het hof in het midden worden gelaten, want zo daar al sprake van is heeft zulks in casu pas plaats gehad na ingang van de surséance (r.o. 4.4).
De stelling van [eiseres] dat de aanbieder van een pandakte een te respecteren belang heeft dat hij zelf de dag kan bepalen waarop de vereisten voor geldige verpanding zijn vervuld, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK heeft overwogen, wordt door het hof verworpen. Daartoe wordt ten eerste gesteld dat in het aangehaalde arrest de vraag aan de orde was welk tijdstip moet worden aangemerkt als tijdstip van registratie, en het niet de vraag betrof of deponering bij de notaris registratie in de zin van de Registratiewet 1970 kan vervangen. Bovendien kan de aanbieder van een akte volgens het hof zelf bepalen op welke dag hij de akte ter registratie bij de belastingdienst aanbiedt, en gelet op het genoemde arrest zal die dag ook als dag van registratie door de belastingdienst moeten worden aangemerkt. Hiervoor wordt gewezen op art. 7 van Pro de Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970, dat bepaalt dat de inspecties voor het aanbieden van akten ter registratie dagelijks - behoudens op zaterdag, zondag en feestdagen in de zin van de Algemene termijnenwet en daarmee gelijkgestelde dagen - gedurende zes uur geopend zijn, hetgeen de aanbieder naar het oordeel van het hof voldoende vrijheid geeft om de dag van registratie te bepalen. Dat [eiseres] de onderhavige akte in dit geval op een zaterdag bij een notaris heeft kunnen deponeren, kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden (r.o. 4.5).
Nu vaststaat dat de pandakte in geen geval eerder dan op 30 mei 2001 is geregistreerd in de zin van de Registratiewet 1970, heeft deze registratie plaatsgehad op een tijdstip waarop Bouwpartners niet meer bevoegd was tot beheer en beschikking als bedoeld in art. 23 Fw Pro., zodat voor [eiseres] geen pandrecht is gevestigd op de vorderingen van Bouwpartners op haar debiteuren (r.o. 4.6).
4) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. De curator heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de curator heeft gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het middel bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten r.o. 4.4 tot en met 4.6 van 's hofs arrest. Geklaagd wordt dat het hof, door te oordelen (kort gezegd) dat het deponeren van een onderhandse pandakte bij de notaris niet betekent dat deze akte is geregistreerd, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd.
Onderdeel 1 doet daartoe een beroep op de ratio van het vereiste van registratie van de onderhandse pandakte. Aangevoerd wordt dat met de registratie beoogd wordt de datum van verpanding vast te leggen zodat antedatering of andere onregelmatigheden worden voorkomen. Volgens het onderdeel wordt aan deze strekking evenzeer voldaan door het opmaken van een akte van depot door de notaris. In dat geval, zo stelt het onderdeel, wordt de onderhandse pandakte immers eveneens voorzien van een vaste dagtekening en wel door de notaris.
Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat de mogelijkheid van het vestigen van een stil pandrecht door het opmaken van een akte van depot ook strookt met het te respecteren belang van de aanbieder van de pandakte dat hij zelf de dag kan bepalen waarop de vereisten voor een geldige verpanding zijn vervuld. In de schriftelijke toelichting wordt gesteld dat dit belang, dat door de Hoge Raad zou zijn erkend in zijn arrest van HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK, door het hof is miskend, althans onvoldoende in zijn oordeelsvorming is betrokken. Zo zou de Hoge Raad hebben overwogen dat de aanbieder van de akte niet afhankelijk dient te zijn van een tijdsverloop van administratieve handelingen waarop hij geen invloed heeft. Betoogd wordt dat de aanbieder evenmin afhankelijk moet zijn van de praktische omstandigheid of de belastingdienst geopend is op het moment dat hij de akte wenst aan te bieden. Dit laatste zou in deze zaak te meer van belang zijn, nu het opmaken en het ondertekenen van de onderhandse pandakte plaatsvond op woensdag 23 mei 2001, terwijl donderdag 24 mei 2001 Hemelvaartsdag was en vrijdag 25 mei 2001 met een algemeen erkende feestdag was gelijkgesteld, hetgeen betekent dat [eiseres] van 24 mei 2001 tot en met (zondag) 27 mei 2001 de onderhandse pandakte niet ter registratie bij de belastingdienst kon aanbieden. Het onverkort (strikt) vasthouden aan het registratievereiste zou als een zodanige aantasting van het belang van de aanbieder van de pandakte moeten worden beschouwd dat dit temeer zou duidelijk maken dat het depot van de onderhandse pandakte bij de notaris, althans het opmaken van de akte van depot, een handeling is waardoor op dat moment het stil pandrecht wordt gevestigd. Onderdeel 3 bevat geen zelfstandige klacht.
6) Zoals onderdeel 1 terecht betoogt, dient het in art. 3:239 lid 1 neergelegde Pro vereiste van registratie van een onderhandse akte ertoe om deze akte van een vaste dagtekening te voorzien zodat de mogelijkheid van antedatering wordt verhinderd. Deze strekking volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1329) en wordt ook door de Hoge Raad genoemd in zijn arresten van 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK (r.o. 4.3) en 29 juni 2001, NJ 2001, 662 m.nt. WMK (r.o. 3.3.4). Vgl. voor literatuur over het registratievereiste: Asser-Mijnssen-Van Velten 3-III (2003), nr. 121-121a; Pitlo/Reehuis/Heisterkamp (2001) nr. 809 en 765 e.v.; Vermogensrecht (Stein), art. 237, aant. 19 en art. 239, aant. 17 en 23; S.C.J.J. Kortmann, in: Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, 1991, p. 175-182; R.D. Vriesendorp, WPNR 6038 (1992), p. 149-152; H.W. Heyman, WPNR 6070 (1992), p. 839-841; G.J. Veltman, WPNR 5998 (1991), p. 189-194; W.H.M. Reehuis, Stille verpanding, 1987, nrs. 55-57, 350 en 490. Ook in het wetsvoorstel tot invoering van de stille cessie, Tweede Kamer, 2002-2003, 28 878, nr. 3, p. 4 en nr. 5, p. 4, wordt een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte vereist opdat duidelijkheid bestaat over het moment van overdracht, waarbij wordt opgemerkt dat deze regeling overeenkomt met wat ook voor de vestiging van pandrecht op vorderingen geldt, hetgeen daar in de praktijk bevredigend werkt.
Toch meen ik dat de stelling van het middel niet kan worden gevolgd. Het feit dat de met de registratie beoogde zekerheid van dagtekening evenzeer kan worden verkregen door het opmaken van een akte van depot van de onderhandse akte, betekent niet dat ook langs die weg een stil pandrecht tot stand kan komen. Aldus wordt namelijk miskend dat het doel van de registratie (het verkrijgen van een vaste dagtekening) slechts op de in de wet voorgeschreven wijze kan worden verwezenlijkt. Dit volgt m.i. uit de Registratiewet 1970, waarin de wijze waarop registratie van een onderhandse akte moet plaatsvinden nader wordt uitgewerkt.
Volgens art. 1 van Pro deze wet wordt onder registratie verstaan het vermelden van de gehele of gedeeltelijke inhoud van akten in registers die worden gehouden door inspecteurs van de rijksbelastingdienst. Uit de memorie van toelichting bij deze wet kan worden afgeleid dat een vaste dagtekening van een onderhandse akte slechts rechtsgeldig kan worden verkregen door inschrijving ervan in de (niet-openbare(4)) registers van de rijksbelastingdienst. Daarin wordt expliciet stilgestaan bij andere wijzen waarop onderhandse akten van een vaste dagtekening zouden kunnen worden voorzien. Als voorbeeld wordt genoemd vertoning van de onderhandse akte aan een notaris, een burgemeester of een kantonrechter. Gesteld wordt echter dat hoewel de doeleinden van de registratie, waaronder de zekerheid van dagtekening van onderhandse akten, ook op andere wijze zouden kunnen verwezenlijkt, de doelmatigheid met een dergelijke decentralisatie zeker niet zou zijn gediend, zodat de formaliteit van registratie (zoals reeds voorgeschreven bij de Registratiewet 1917) wordt gehandhaafd. Zie Tweede Kamer, 1969-1970, 10 559, nr. 3, p. 4. Zie voor literatuur over de Registratiewet 1970 met nadere verwijzingen: M.P. Bongard, De Registratiewet 1970, Ars Notariatus XCV, 2000; Melis/Waaijer, De Notariswet, 2003, p. 435-446.
Derhalve: ofschoon wordt erkend dat de formaliteit van registratie niet onmisbaar is om datering van de onderhandse pandakte vast te doen staan, wordt zij door de wetgever met het oog op de doelmatigheid wel als de enige wijze voorgeschreven. Voorts is duidelijk dat de wetgever bij de regeling van art. 3:239 BW Pro de hier bedoelde registratie op het oog heeft gehad. Tegen deze wettelijke achtergrond moet worden geoordeeld dat de vertoning van de onderhandse pandakte aan de notaris die daarvan een akte van depot opmaakt, de registratie bij de belastingdienst niet kan vervangen, ook al zou daarmee de strekking van de registratie evenzeer worden gediend. Onderdeel 1 faalt derhalve.
7) De stelling van onderdeel 2 dat het belang van de aanbieder van de akte om zelf de dag te kunnen bepalen waarop de vereisten voor een geldige verpanding zijn vervuld, vergt dat een stil pandrecht door middel van (het opmaken van) een akte van depot gevestigd kan worden, gaat m.i. evenmin op. Enerzijds heeft de aanbieder het tijdstip van registratie in de hand doordat de Hoge Raad heeft beslist dat daarvoor het aanbieden van de akte of een faxcopie daarvan ter registratie beslissend is. Zie HR 14 okt. 1994, NJ 1995, 447 m.nt. WMK en 29 juni 2001, NJ 2001, 662 m.nt. WMK. Anderzijds kan hij blijkens art. 3:239 lid 1 daartoe Pro een notariële akte laten opmaken, waarvoor registratie geen vereiste is. Met name gelet op dit laatste zie ik geen reden om, in strijd met de tekst en de strekking van de wettelijke regeling, de afwijkende weg van een notariële akte van depot te aanvaarden.
Onderdeel 3 heeft zoals gezegd geen zelfstandige betekenis.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
1 Het hof spreekt van april 2000 maar dit berust blijkens de gedingstukken op een vergissing.
2 Er bestond reeds een eerste (stil) pandrecht op de vorderingen op de debiteuren van Bouwpartners. Zie de dagvaarding van 6 december 2001 onder 2.
3 Partijen waren overeengekomen hun geschil in eerste instantie ter beoordeling aan dit hof voor te leggen. Zie hiertoe de akte van prorogatie die als productie 1 bij de memorie van eis is overgelegd.
4 Aldus volgt uit art. 10 Registratiewet Pro.