Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 1402
Derde Kamer B
Onteigening
CONCLUSIE van 19 maart 2004 inzake:
[eiser]
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN
1 Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 10 mei 2000(1) heeft de Rechtbank te Leeuwarden (hierna: de Rechtbank) de vervroegde onteigening uitgesproken ten behoeve van de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) van een gedeelte groot 0.72.85 hectare van het perceel weiland, kadastraal bekend Gemeente Bergum, sectie [...], nr. [001], geheel groot 1.94.50 hectare (grondplan nr. [003]) en een gedeelte groot 0.23.50 hectare van het perceel weiland, kadastraal bekend Gemeente Bergum, sectie [...], nr. [002], geheel groot 5.58.30 hectare (grondplan nr. [004]), van welke percelen eiser tot cassatie (hierna [eiser]) als eigenaar is aangewezen.
1.2 Tot de onderhavige onteigening was besloten bij Koninklijk Besluit van 13 september 1999(2), ten behoeve van de ombouw tot dubbelbaans autoweg van het gedeelte Garyp-Nijega van Rijksweg 31 met bijkomende werken, in de gemeenten Tytsjerksteradiel en Smallingerland. Het tracébesluit van 28 mei 1998 van de minister van Verkeer en Waterstaat betreft de verdubbeling van deze rijksweg, gedeelte Leeuwarden-Nijega en de voltooiing van het knooppunt Ureterpvallaat. Het weggedeelte waarop het tracébesluit ziet, is in totaal ongeveer 23 kilometer lang; binnen de gemeenten Tytsjerksteradiel en Smallingerland heeft het tracé een lengte van ongeveer 6 kilometer, van Fonejacht (Garyp) tot Nijega.
1.3 Het onteigende maakt deel uit van een veehouderijbedrijf van in totaal 44.35.00 hectare, gedreven door de maatschap van [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het onteigende deel van perceel sectie [...], nr. [002], bestaat uit leemarm en zwaklemig fijn zand (veldpodzolgronden); het onteigende deel van perceel [...], nr. [001], bestaat deels uit dezelfde grond en deels uit moerige podzolgrond met een moerige bovengrond. Het onteigende bevat zandlagen die zich samen met veldpodzolgronden van lemig fijn zand over een grotere afstand van oost naar west onder en langs de Wâldwei uitstrekken.
1.4 De Staat heeft aan [eiser] aangeboden een schadeloosstelling van in totaal ƒ 73.097,95 met bijkomende aanbiedingen. [Eiser] heeft dit aanbod verworpen.
1.5 Bij voormeld vonnis van 10 mei 2000 heeft de Rechtbank onder meer het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op 90% van de als vergoeding voor haar schade aangeboden som en heeft zij drie deskundigen benoemd om de schadeloosstelling voor [eiser] te begroten. Het onteigeningsvonnis is, na descente op 30 juni 2000, op 14 augustus 2000 in de openbare registers ingeschreven.
1.6 De deskundigen hebben hun definitieve rapport op 24 mei 2002 ter griffie van de Rechtbank gedeponeerd, waarna pleidooien zijn gehouden.
1.7 De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 25 juni 2003(3) de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op ƒ 84.135,50 (€ 38.179,03). De Rechtbank heeft in rov. 6 van dit vonnis, anders dan de deskundigen, geen meerwaarde van het onteigende wegens bijzondere geschiktheid voor het werk waarvoor onteigend wordt, aanwezig geacht. Voorts heeft de Rechtbank zich in rov. 9 geheel aangesloten bij het oordeel van de deskundigen dat de Minas-schade een op de peildatum onzekere, niet voorzienbare toekomstige gebeurtenis vormt die niet voor vergoeding in aanmerking komt.
1.8 Tegen dit vonnis heeft [eiser] tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, bestaande uit twee onderdelen, die zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen. De Staat heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep van [eiser] bestreden. Partijen hebben hun onderscheiden standpunten ter zitting van 12 december 2003 schriftelijk doen toelichten. Ter zitting van 9 januari 2004 heeft [eiser] gerepliceerd en de Staat gedupliceerd.
2 Beoordeling van het eerste middelonderdeel (bijzondere geschiktheid)
2.1 Het onteigende is gelegen op een zandige, hier en daar licht leemhoudende bodem. De deskundigen zijn van mening dat er door de aard van deze ondergrond van het onteigende sprake is van een bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk waarvoor onteigend wordt. In het deskundigenrapport, blz. 12, staat vermeld:
Voor de aanleg van Rijksweg 31 is het onteigende in dier voege bijzonder geschikt dat de kosten voor de onteigenaar om tot aanleg ervan over te gaan lager zullen liggen dan op verderop gelegen delen van het tracé waar een venige ondergrond aanwezig is.
En op blz. 13:
De bijzondere geschiktheid die deskundigen aan het onteigende toekennen is gebaseerd op het feit dat - toevalligerwijs - de onderhavige gronden (die nodig zijn voor een groter werk) een bijzondere geschiktheid hebben voor het doel waarvoor wordt onteigend. De Staat geeft dat in zijn commentaar ook reeds zelve aan: er behoeft geen ontgraving plaats te vinden, er wordt een folielaag aangelegd en de sloot wordt "omgezet" zonder dat daarvoor extra specie behoeft te worden aangevoerd. Daarmee ondersteunt de Staat naar het oordeel van deskundigen de bijzondere geschiktheid van het onteigende omdat in de rest van het tracé waar (diepe) veenlagen zijn gelegen wèl ontgravingen dienen plaats te vinden en zand van elders dient te worden aangevoerd en verwerkt. Losgestort kost zand globaal ± ƒ 15,00/m³; dit zand wordt aangetrild en vastgereden en voor elke m³ vast zand is ± 1,5 m³ los zand nodig ofwel een kostenpost van ± ƒ 22,50/m³ aan zand (nog afgezien van de transport- en machinekosten). Het is in die context - het door de bijzondere geschiktheid goedkoper kunnen uitvoeren van het werk ter plaatse van het onteigende dan elders op het wegtracé - dat deskundigen zijn gekomen tot een meerwaarde van ƒ 1,50/m².
2.2 De Rechtbank heeft de deskundigen niet gevolgd in hun standpunt dat van een bijzondere geschiktheid sprake is en [eiser] uit dien hoofde geen schadeloosstelling toegekend. Zij heeft daarbij overwogen in rov. 6.3:
Bij de vraag of sprake is van bijzondere geschiktheid hanteert de rechtbank als maatstaf de hoedanigheid van het onteigende ten opzichte van in de onmiddellijke nabijheid van het onteigende gelegen gronden. Aangezien deze eveneens in overwegende mate zand bevatten is van een bijzondere geschiktheid van het onteigende geen sprake.
2.3 Bij de bepaling van de schadeloosstelling bij onteigening is het uitgangspunt de werkelijke waarde van de onteigende zaak, dat is de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (vergelijk artikel 40b Onteigeningswet (Ow.)). Bij deze vrijwillige verkoop op commerciële basis zal de bijzondere geschiktheid van de onteigende zaak voor het aan te leggen werk een waardeverhogende factor kunnen vormen, zo volgt reeds uit HR 4 juni 1954, NJ 1959/175, (Groningen/Woldjerspoorwegmaatschappij; hierna het Woldjerspoorarrest). In deze zaak werd onteigend een gedeelte van de niet meer gebruikte spoorbaan, door haar vorm en gesteldheid bijzonder geschikt (als ondergrond) voor het aan te leggen werk, een weg. De Hoge Raad overwoog:
dat evenals in het commerciële verkeer de prijs van een zaak, welke voor het verwezenlijken van een bepaald doel bereids een grotere geschiktheid heeft verworven dan soortgelijke zaken hebben, die in den regel voor dat doel worden gebezigd, hoger pleegt te liggen dan die van de bedoelde soortgelijke zaken, omdat met behulp van die zaak het doel met minder dan de gebruikelijke kosten zal kunnen worden bereikt, bij onteigening in een geval als het onderhavige voor de bepaling van de werkelijke waarde eveneens rekening dient te worden gehouden met de bijzondere geschiktheid, welke de te onteigenen zaak bereids heeft voor het aan te leggen werk; (...).
Met deze overweging is het standaardcriterium inzake bijzondere geschiktheid gegeven dat in latere rechtspraak in min of meer gelijke bewoordingen door de Hoge Raad wordt herhaald.(4)
2.4 In de literatuur(5) wordt onderscheid gemaakt tussen twee gevallen van bijzondere geschiktheid voor het werk. Ten eerste, de gevallen dat de te onteigenen zaak een bijzondere geschiktheid heeft voor het aan te leggen werk, waardoor dit met minder dan de gebruikelijke kosten kan worden verwezenlijkt door bepaalde fysieke eigenschappen zoals aard, vorm, (bodem)gesteldheid of ligging. Deze bijzondere geschiktheid was niet alleen aan de orde in het Woldjerspoorarrest, maar ook onder meer in de arresten HR 14 oktober 1959, NJ 1959/644, (Mijn Laura), HR 3 januari 1968, NJ 1968/93, (Gemeente Groenlo/Hoytink), HR 29 april 1970, NJ 1970/303, (Goeree), HR 28 juni 1972, NJ 1972/501 (Eemshaven), HR 12 november 1980, NJO 1981/1 (Ommelanderzeedijk), HR 23 maart 1994, NJ 1995/649 (Het Hoge Land van Stroe) en HR 24 januari 2001, NJ 2001/570 (Millingse Bandijk). Ten tweede, de gevallen dat de bijzondere geschiktheid zich uit in de aanwezigheid van voor het werk of anderszins bruikbare bodembestanddelen, zoals zand, grint of klei, die winbaar zijn ('winbare bodembestanddelen') of die, zonder het werk waarvoor onteigend wordt, niet zouden kunnen worden gewonnen ('onwinbare bodembestanddelen').(6)
2.5 Bij de (on)winbare bodembestanddelen wordt de te onteigenen grond vergeleken met gronden zonder de profijtelijke bestanddelen. Als in alle onteigende gronden bruikbare bodembestanddelen aanwezig zijn, die elders kunnen worden aangewend of commercieel geëxploiteerd kunnen worden, zal dit voordeel aan iedere onteigende toevallen.(7) In het onderhavige geval gaat het niet om (on)winbare bodembestanddelen, maar om de eerste onderscheiden groep van gevallen. Voor deze groep kan het vaststellen van de gronden in vergelijking waarmee de bijzondere geschiktheid bestaat, een verre van eenvoudige aangelegenheid zijn: immers, moet de grond van [eiser] worden vergeleken met de in de onmiddellijke nabijheid gelegen grond, dient de vergelijking te worden beperkt tot het tracé van 6 kilometer waarop het onteigenings-KB ziet? Of dient de gehele weg waarop het tracébesluit ziet, dan wel de grond in een ruimere omtrek in beschouwing te worden genomen?
2.6 In het aan het arrest Gemeente Groenlo/Hoytink, NJ 1968/93, ten grondslag liggende vonnis had de rechtbank in navolging van deskundigen geoordeeld dat de onteigende grond een grotere geschiktheid bezat voor wegaanleg dan de nabijgelegen percelen vanwege de afwezigheid van bebouwing, die op de nabijgelegen percelen wel aanwezig was en de onteigenaar tot amovering met de daaraan verbonden kosten zou hebben genoopt. Het cassatiemiddel dat zich tegen dit oordeel richtte, werd - zij het niet in al zijn onderdelen - terecht voorgesteld; van een in het te onteigenen goed zelf gelegen bijzondere geschiktheid boven soortgelijke zaken welke in de regel voor de aanleg van een dergelijk werk worden gebezigd was geen sprake. Uit het arrest valt niet geheel duidelijk op te maken hoe de Hoge Raad staat tegenover de door de rechtbank gebezigde vergelijkingsmaatstaf.
2.7 In het arrest Eemshaven, NJ 1972/501, werden gronden onteigend voor de aanleg van een haven en een industrieterrein. De rechtbank had vastgesteld dat dit zogenaamde Eemshavenproject op deze plaats werd uitgevoerd, omdat ter plaatse gebruik kon worden gemaakt van een stabiele vaargeul. Na verwijzing diende naar het oordeel van de Hoge Raad nog te worden onderzocht, of en in hoeverre de te onteigenen percelen niettemin een bijzondere, de agrarische waarde te boven gaande, waarde ontlenen aan hun ligging aan of nabij diep vaarwater, hetgeen het geval kan zijn indien en in zoverre deze ligging de betekenis heeft van een grotere geschiktheid dan soortgelijke, niet aan of nabij diep vaarwater gelegen, gronden voor een doel als het onderhavige, met het gevolg, dat dit doel met behulp van de te onteigenen gronden met minder dan de gebruikelijke kosten zal kunnen worden bereikt; (...).
2.8 De arresten Goeree, NJ 1970/303, Ommelanderzeedijk, NJO 1981/1, en Het Hoge Land van Stroe, NJ 1995/649, hadden alle betrekking op de onteigening van waterkeringswerken. Bij de onteigening van een perceel grond in het Hoge Land van Stroe was door de rechtbank vastgesteld dat de onteigende zaak bijzonder geschikt was voor het aan te leggen werk (de verhoging en verzwaring van de zeewering in de gemeente Wieringen). De rechtbank was echter van oordeel dat geen sprake was van een bijzondere geschiktheid waarmee ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad bij de bepaling van de werkelijke waarde rekening moest worden gehouden. De Hoge Raad oordeelde anders; in afwijking van wat de rechtbank had overwogen, leverde noch de omstandigheid dat het Hoge Land van Stroe reeds de bestemming zeewering had noch het feit dat het Hoge Land van Stroe door de natuur is gevormd en niet voor rekening van de eigenaren is aangelegd, een redelijke grond op om de bijzondere geschiktheid buiten aanmerking te laten.
2.9 In zijn conclusie voor het Hoge Land van Stroe is A-G Moltmaker ingegaan op de vraag welke omstandigheden in de vergelijking moeten worden betrokken voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een bijzondere geschiktheid: wanneer is sprake van 'soortgelijke zaken, die in den regel voor dat doel worden gebezigd' en hoe dienen de 'gebruikelijke kosten' te worden bepaald? Bij lezing van de conclusie dient wel te worden bedacht dat de Hoge Raad de A-G niet heeft gevolgd in zijn betoog dat de rechtbank terecht geen vergoeding wegens bijzondere geschiktheid had toegekend.
De relevante passages uit de conclusie luiden:
3.1. Als het feit, dat de bijzondere geschiktheid is ontstaan door 's mensen toedoen als onderscheidend criterium wordt uitgeschakeld, m.a.w. dat ook de natuurlijke gesteldheid en ligging van de grond als waardebepalende factor wordt aanvaard omdat de onteigenaar daardoor kosten bespaart, is er wel een probleem. Het is namelijk de vraag waar dan nog het verschil ligt tussen het geval NJ 1970, 303 (Goeree), waar geen rekening mocht worden gehouden met de ligging en het geval NJO 1981,1 (Ommelanderzeedijk), waar dat wel mocht. Ik noem ter illustratie een tweetal voorbeelden.
3.2. Laten wij aannemen, dat door de Veluwe een weg wordt aangelegd van stel 50 km lengte en dat het aanleggen van die weg minder kost dan het aanleggen van dergelijke weg door de Betuwe, omdat voor de weg door de Veluwe minder zand nodig is en/of van korter afstand kan worden aangevoerd. Of nog extremer: wij vergelijken de weg door de Veluwe met eenzelfde weg door Zeeland inclusief alle bruggen, tunnels en andere kunstwerken. Hebben nu alle eigenaren op de Veluwe, gelet op de ligging en gesteldheid van hun grond, recht op vergoeding van (bijv. de helft) van dit verschil in kosten? Het antwoord lijkt duidelijk: Nee.
3.3. Een tweede voorbeeld, dat dichter bij het onderhavige geval ligt:
Stel er wordt een zee- of rivierdijk van 50 km met een hoogte van 9 m boven NAP aangelegd over geaccidenteerd terrein, variërend van + 1 NAP tot + 10 NAP en gemiddeld + 4 NAP. De eigenaren van gronden boven + 9 NAP krijgen niets, want daar is de dijk niet nodig. Krijgen de eigenaren van + 8 NAP veel extra (want daar behoeft de dijk maar 1 m hoog te zijn), en zo ja hoeveel? Is bij de berekening van dat extra het laagste punt (+ 1 NAP) maatgevend of het gemiddelde (+ 4 NAP) en wat betekent dat voor de eigenaren van + 1 NAP resp. + 4 NAP? (...).
3.5. Het blijft met deze voorbeelden voor ogen een moeilijk te beantwoorden vraag in welke gevallen de prijs van het onteigende hoger zou liggen dan voor soortgelijke zaken in verband met het feit, dat de onteigenaar minder dan de gebruikelijke kosten behoeft te maken (vgl. de overweging uit NJ 1959, 175, (...)). Wat zijn "soortgelijke zaken"? Wat zijn "gebruikelijke kosten"?
3.6. In voorbeeld 1 (punt 3.2) zou de redenering kunnen zijn, dat bij wegaanleg op zandgrond de gebruikelijke kosten lager zijn dan bij wegaanleg op kleigrond, c.q. op een traject met weinig kunstwerken lager dan op een traject met veel kunstwerken. Eenzelfde redenering zou kunnen gelden voor voorbeeld 2 (punt 3.3): De gebruikelijke kosten voor de aanleg van een dijk op hoger gelegen grond zijn lager dan de gebruikelijke kosten van aanleg op lager gelegen grond. Telkens is hier sprake van gebruikelijke kosten, passend bij en variërend met de ligging en gesteldheid van de grond, waarbij geen onderscheid in de hoogte van de schadeloosstelling past.
3.7. Het onderscheidend criterium zou dan moeten liggen in het feit, dat door een bijzondere omstandigheid de kosten lager zijn dan de gebruikelijke. Die bijzondere omstandigheid zou dan niet moeten worden gevonden in de ligging of gesteldheid als zodanig, maar in een bepaalde eigenschap of kwaliteit van de onteigende grond, waarin deze zich onderscheidt van "normale" soortgelijke zaken. Onder deze categorie zouden niet alleen kunnen worden begrepen gevallen, waarin de bijzondere geschiktheid is ontstaan door andere dan natuurlijke oorzaken (...), maar ook de gevallen van niet-winbare bodembestanddelen, die de uitvoering van het werk goedkoper maken dan "gebruikelijk", d.w.z. dan redelijkerwijs mocht worden verwacht, uitsluitend gelet op de ligging en de (algemene) gesteldheid van dergelijke grond. (...).
3.9. Ook een onderscheiding als omschreven in 3.7 zal naar ik aanneem in de praktijk niet steeds gemakkelijk zijn te hanteren. Ik geef haar gaarne voor een betere, maar vooralsnog zie ik deze niet. Toegepast in het onderhavige geval, leidt zij tot de conclusie, dat de rechtbank (...) terecht geen vergoeding wegens bijzondere geschiktheid voor het aan te leggen werk heeft toegekend. (...).
3.11. De vraag is tenslotte, of het voor de beoordeling van het onderhavige geval nog van belang is, dat er een alternatief (duurder) tracé mogelijk was geweest. Naar het mij voorkomt kan dit feit geen aanleiding zijn om de aanlegkosten van het duurdere tracé als de "gebruikelijke kosten" aan te merken. De gebruikelijke kosten zijn de kosten die met inachtneming van de landschappelijke gesteldheid gemaakt moeten worden. De duurste oplossing kan geen maatstaf zijn. De mogelijkheid van een duurder tracé is ook geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in punt 3.7.
2.10 Mörzer Bruijns heeft in zijn annotatie in de NJ bij Het Hoge Land van Stroe het commentaar overgelaten aan De Vries Robbé, door een samenvatting op te nemen van diens inleiding over "bijzondere geschiktheid" voor de Vereniging van Onteigenings-Advocaten, die iets ingekort als volgt luidt:
(...). Het arrest van 1994 is in de praktijk naar mijn mening niet goed werkbaar. Het is niet reëel dat particuliere eigenaren van zeedijken, rivierdijken en landwegen in het geval van onteigening voor de verbetering van die dijken/wegen een extra vergoeding ontvangen wegens bijzondere geschiktheid van de onteigende percelen voor de bescherming van het achterland tegen water, respectievelijk voor het wegverkeer. Sinds jaar en dag ontvangen de eigenaren van rivierdijken en wegen in het vrije verkeer en in geval van onteigening een vergoeding die beperkt is tot de gebruikswaarde, respectievelijk tot een symbolische waarde. Het is ook niet reëel dat eigenaren meer zouden ontvangen naarmate hun dijk/weg zó goed op orde is dat ter plaatse geen verbetering noodzakelijk is. (...). Als er over een lengte van 50 kilometer een redelijk goede zeewering ligt die alleen maar enigszins behoeft te worden verhoogd, dan is er lijkt het geen sprake van een bijzondere geschiktheid. Als er plaatselijk een extra stevige wering ligt, zodat daar nog minder werk behoeft te worden verzet dan elders, is er wel een bijzondere geschiktheid. Wel vergoeding dus. Als er op een enkele plaats een zo goede wering ligt die voldoende stevig is, dat geen onteigening nodig is, ontvangt de eigenaar daarvoor echter geen vergoeding. Een ander voorbeeld. Als in een drassig gebied plaatselijk toch stevige ondergrond voorkomt, levert dat op een bijzondere geschiktheid voor de aanleg van een weg. Als een heel gebied uit stevige zandgrond bestaat, doet zich voor de onteigenaar geen besparing van kosten voor als men alleen vergelijkt met andere gronden in de onmiddellijke omgeving. (...).
2.11 Het arrest Millingse Bandijk, NJ 2001/570, betrof de onteigening van een deel van de bestaande Waalbandijk ten behoeve van een dijkverzwaring in het kader van de Wet op de waterkering. Aan de orde was onder meer de vraag of aan het onteigende - door de aanwezigheid van zand en klei - een extra waarde toekwam, omdat de aanwezigheid van de dijk ertoe leidde dat met een verbetering kon worden volstaan en geen nieuwe dijk behoefde te worden aangelegd. Naar het oordeel van de Hoge Raad diende bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende rekening te worden gehouden met de bijzondere geschiktheid die het heeft voor het doel waarvoor de Staat daarover wil beschikken. De zaak werd verwezen naar het Gerechtshof te Arnhem, dat op 17 september 2002, BR 2003/136 oordeelde:
2.5 (...). Voor de beoordeling of een zaak bijzonder geschikt is voor het doel waarvoor wordt onteigend, moet een vergelijking worden gemaakt met soortgelijke zaken die in de regel voor dat doel worden gebezigd. (...). Daamen heeft het standpunt van de Staat, dat soortgelijke zaken die in de regel daarvoor worden gebezigd bestaande dijklichamen zijn, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden, zodat van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan. Bij de beoordeling van de bijzondere geschiktheid van de onderhavige dijk moet naar het oordeel van het hof een vergelijking worden gemaakt met - in acht genomen de eenvoud en hanteerbaarheid van het recht - de gemiddelde omvang en inhoud van een bestaande dijk in het desbetreffende dijkringgebied voordat zij is aangepast aan de toepasselijke norm ingevolge de Wet op de waterkering. In zoverre de onderhavige dijk, vanwege de aanwezigheid van zand en klei daarin, met minder dan de gebruikelijke kosten kan voldoen aan de genoemde veiligheidsnorm dan een gemiddelde dijk in de zojuist vermelde zin, heeft die dijk een bijzondere geschiktheid die als zodanig moet worden gewaardeerd bij de vaststelling van de werkelijke waarde daarvan bij onteigening.
2.12 In de onderhavige zaak heeft de Rechtbank om te bepalen of sprake is van bijzondere geschiktheid door de aanwezigheid van zandgrond bij haar vergelijking percelen betrokken uit in de "onmiddellijke nabijheid" van het onteigende gelegen gronden. Dat suggereert dat het draait om aangrenzende percelen, maar het sluit niet uit dat ook is gekeken naar de wat verder weg liggende gronden, wellicht in het traject van 6 kilometer. Vermoedelijk is niet gekeken naar percelen in het gehele traject; immers van grond op 3 of 4 kilometer afstand valt eigenlijk niet te zeggen dat deze in de onmiddellijke nabijheid ligt. De opvatting dat het bij de vergelijking gaat om aangrenzende percelen vindt men terug in de door Mörzer Bruijns aangehaalde passage van De Vries Robbé. Van Gelder lijkt dezelfde opvatting te zijn toegedaan, hoewel deze schrijver ook betoogt dat vergeleken moet worden met andere, in hetzelfde plan gelegen gronden, hetgeen al een wat ruimere vergelijkingsmaatstaf impliceert (cursiveringen CvB):
Het te onteigenen object kan een bijzondere geschiktheid hebben voor de aanleg en/of het gebruik van het werk, waartoe het onteigend wordt. Die bijzondere eigenschap zal voor de onteigenaar, maar ook voor een willekeurige (in het onteigeningsrecht veelal: denkbeeldige) gegadigde koper een extra waarde vertegenwoordigen, aldus, dat hij bereid zal zijn iets meer te betalen om van die extra eigenschap of eigenschappen te kunnen profiteren. Let wel: in deze paragraaf gaat het uitsluitend om een in geld uit te drukken samenhang tussen enerzijds (de waarde van) het te onteigenen object en anderzijds het gebruik, dat er met de onteigening van zal worden gemaakt, c.q. de mate, waarin dit object zich onderscheidt van aangrenzende grond, welke voor hetzelfde doel wordt onteigend maar die betreffende eigenschap niet heeft. (...). Die extra waarde kan ook ontstaan wanneer het object een fysieke eigenschap heeft, die voor de onteigenaar een besparing betekent doordat hij van die eigenschap gebruik kan maken voor het doel waarvoor hij onteigent, bijv. de gunstiger bodemgesteldheid in verhouding tot de naastgelegen, voor hetzelfde werk benodigde grond of de aanwezigheid daarin van specifiek voor het uit te voeren werk geschikte bodembestanddelen. Tenslotte zal enige extra waarde kunnen optreden als gevolg van de gunstiger ligging van het te onteigenen ten opzichte van andere, in hetzelfde plan gelegen gronden, (...). Het te onteigenen kan hoger zijn gelegen dan de naastgelegen, voor hetzelfde plan benodigde gronden, die ter verwezenlijking van dat plan zullen moeten worden opgehoogd. Alsdan zal het te onteigenen perceel een extra waarde ontlenen aan het feit, dat de onteigenaar zich de kosten van de ophoging bespaart. (8)
2.13 Ik meen echter dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande bijzondere geschiktheid niet de regel kan worden afgeleid dat de vergelijking beperkt dient te worden tot in de onmiddellijke nabijheid van het onteigende gelegen percelen. De Hoge Raad heeft in zijn arresten evenmin met zoveel woorden geoordeeld dat slechts andere onteigende grond waarop het onteigenings-KB betrekking heeft, in de vergelijking dient te worden betrokken. De vergelijking die de Hoge Raad maakt, is volgens mij ruimer: het gaat om een bijzondere geschiktheid van het onteigende, in vergelijking met soortgelijke zaken die in de regel voor dat doel worden gebezigd. De zaak heeft een hogere prijs dan soortgelijke zaken, omdat met behulp van die zaak het doel met minder dan de gebruikelijke kosten zal kunnen worden bereikt. Ook de term 'gebruikelijke kosten' lijkt verder te gaan dan alleen de (gemiddelde) kosten die in het specifieke project - de percelen waarop het KB betrekking heeft - worden gemaakt. Een en ander pleit ervoor om de vergelijking op te zetten tot de ruime omgeving van het onteigende object.
2.14 Een vergelijkingsmaatstaf die zich beperkt tot in de onmiddellijke nabijheid gelegen grond of tot de grond waarop het KB ziet, kan bovendien tot willekeurige uitkomsten leiden; de vergelijking wordt dan sterk afhankelijk gemaakt ofwel van toevallige buurpercelen ofwel van de toevallige grootte van het project. Het komt mij voor dat de aanwezigheid van dezelfde bruikbare ondergrond bij buurpercelen of dezelfde gunstige ligging van deze percelen op zich geen redelijke grond oplevert om de onteigende de aanspraak op de schadeloosstelling wegens bijzondere geschiktheid te ontzeggen. Aan de bijzondere geschiktheid doet met andere woorden in beginsel niet af dat gronden in de onmiddellijke of directe omgeving eenzelfde bijzondere geschiktheid bezitten. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de situatie waarbij er in een gebied met overwegend veengrond een klein zandplateau voorkomt. Stel dat vaststaat dat de aanleg over deze zandgrond goedkoper is dan over veen. De onteigenende partij zou ervoor kunnen kiezen om de weg juist over dit zandplateau aan te leggen vanwege de kostenvoordelen. Een vergelijking met slechts in de onmiddellijke nabijheid gelegen gronden (in het voorbeeld: zandgronden), schiet echter naar mijn mening te kort, omdat de alternatieve wegen alle op voor de onteigenende partij duurdere veengrond zijn gelegen. Andersom zou de schadeloosstelling onredelijk (en wel te hoog) kunnen uitvallen voor de onteigenende partij indien het te onteigenen perceel zandgrond toevallig is omgeven door veengrond terwijl in het gebied overigens vrijwel uitsluitend zandgrond aanwezig is.
2.15 Een vergelijking met slechts de gronden waarop het KB ziet, kan met name te beperkt zijn, indien de onteigeningen in door de onteigenaar gekozen delen worden uitgevoerd. Het kan toch niet zo zijn, dat het voor de Staat zou gaan lonen om onteigeningen in delen uit te voeren: zandboeren bij elkaar onteigenen en liefst geen boer op veen ertussen, want dat zou de te betalen schadeloosstellingen verhogen.
2.16 Gelet op de bezwaren verbonden aan voormelde beperkingen in het vergelijkingsmateriaal, zou ik willen voorstellen in de vergelijking te betrekken gronden in het gebied van het gehele tracé van de weg of spoorbaan, waarmee ik bedoel de gronden vermeld in het onteigenings-KB, als ook de gronden die in dezelfde omgeving (van het tracé) gelegen zijn en onteigend hadden kunnen worden bij een andere opzet van het werk. Het gaat dan kort gezegd om gronden in "het betrokken gebied". Ik kan mij voorstellen dat 'de gronden die onteigend hadden kunnen worden bij een andere opzet van het werk' mede afhangen van het doel van de onteigening; bij een verdubbeling van een reeds bestaande weg is het gebied over het algemeen kleiner dan bij de aanleg van een nieuwe weg. In het eerste geval is het weggedeelte immers naast de oorspronkelijke weg gelegen. De door het verwijzingshof Arnhem in de zaak Millingse Bandijk gehanteerde vergelijkingsmaatstaf past in deze visie; vergeleken werd daar immers met bestaande dijklichamen binnen het betrokken dijkringgebied.
2.17 Ik kom nu toe aan de bespreking van het eerste middelonderdeel. In subonderdeel a wordt betoogd dat de beslissing van de Rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd indien en voor zover zij miskent heeft dat het aankomt op de vraag of het onteigende een bijzondere geschiktheid heeft voor het werk, in vergelijking tot soortgelijke zaken die in de regel voor dat doel worden gebruikt, omdat het werk met minder dan de gebruikelijke kosten kan worden aangelegd. In subonderdeel b voert [eiser] aan dat de Rechtbank ten onrechte de mogelijke bijzondere geschiktheid van het onteigende slechts heeft afgemeten aan in de onmiddellijke omgeving van het onteigende gelegen gronden, dan wel dat dit oordeel blijk geeft van een motiveringsgebrek. Aangezien beide (sub)onderdelen zich richten tegen hetzelfde oordeel van de Rechtbank, waarbij als maatstaf wordt gehanteerd de hoedanigheid van het onteigende ten opzichte van in de onmiddellijke nabijheid van het onteigende gelegen gronden, zal ik deze tezamen behandelen.
2.18 Uit het voorgaande volgt, dat ik van mening ben dat de door de Rechtbank gehanteerde maatstaf (in de onmiddellijke nabijheid gelegen gronden) indien letterlijk genomen onjuist is en dat dit oordeel van de Rechtbank derhalve blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag rijst of dit tot cassatie leidt; uit de stukken van het geding zou wellicht toch kunnen volgen dat van bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk geen sprake is. Het antwoord op deze vraag hangt af van de te hanteren vergelijkingsmaatstaf. Indien de overige gronden in het tracé van 6 kilometer van Fonejacht tot Nijega, waarop het onteigenings-KB ziet, als vergelijkingsmaatstaf worden genomen, kan het voorgestelde middelonderdeel naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Vergeleken met de overige onteigende grond in dit zandige traject is de grond van [eiser] niet bijzonder geschikt. Het komt mij namelijk voor dat de onteigenende partij heeft bewezen dat in het traject Fonejacht - Nijega in de regel zandgrond wordt onteigend. De Staat heeft aangevoerd dat 98,13% van het aan te leggen werk van Fonejacht tot Nijega op een zandlaag ligt, terwijl de resterende 1,87% een uitloper van een veengebied betreft waarvoor dieper ontgraven zal moeten worden. Voor deze stelling is bewijs aangebracht door onder meer bodemkaarten.(9) [Eiser] heeft ingestemd met het oordeel van deskundigen dat de verderop gelegen delen van het tracé over venige ondergrond loopt.(10) De stelling van de Staat dat althans terzake van het tracé Fonejacht - Nijega vrijwel uitsluitend (98%) zandgrond wordt onteigend,.is echter niet voldoende door [eiser] bestreden.
2.19 Later in de procedure heeft [eiser] een andere vergelijkingsmaatstaf bepleit en betoogd dat een vergelijking met soortgelijke zaken die in de regel voor dit doel - wegaanleg - worden gebezigd, te weten gronden met een veenachtige althans slappe bodem, tot de conclusie leidt dat zijn zandgrond een bijzondere geschiktheid heeft.(11) Als de Hoge Raad van oordeel is dat de grond van [eiser] moet worden vergeleken met soortgelijke gronden in het betrokken gebied, dan ontbreken de feitelijke gegevens om te vergelijken en moet verwijzing volgen. Uit het voorgaande volgt dat ik van mening ben dat deze laatste vergelijkingsmaatstaf de voorkeur verdient. Het geding dient derhalve te worden verwezen naar een ander gerecht. Onderzocht moet worden wat de ondergrond is van soortgelijke gronden in het betrokken gebied, dat naar mijn mening het gehele tracé van 23 kilometer beslaat. Daarnaast dient, omdat de Staat heeft betwist dat door de aanwezigheid van zand een besparing optreedt in de aanlegkosten, te worden onderzocht of zulk een besparing zich voordoet, gelijk de deskundigen hebben overwogen.(12) De Rechtbank heeft in rov. 6.2, laatste volzin, verwezen naar deze stellingname van de Staat, maar haar in rov. 6.3 niet behoeven te behandelen, omdat de Staat reeds om een andere reden gelijk kreeg.
3 Beoordeling van het tweede middelonderdeel (Minas-schade)
3.1 In het onteigeningsrecht geldt als uitgangspunt het beginsel van de volledige schadevergoeding voor alles wat een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is..Uit de onteigening voortvloeiende voor- en nadelen die nog in de toekomst liggen, worden bij wege van schatting in aanmerking genomen, mits zij met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen worden verwacht.(13) Ook niet met stelligheid te verwachten gebeurtenissen kunnen dus op de waardebepaling van invloed zijn. De schadeloosstelling wegens bijkomende schaden(14) strekt alleen tot vergoeding van werkelijk te lijden, althans redelijkerwijs te verwachten nadeel. Voor schade die niet met zekerheid zal worden geleden, doch zal afhangen van geheel onzekere toekomstige gebeurtenissen, zal geen vergoeding kunnen worden toegekend. Met andere woorden, de enkele mogelijkheid van nadeel rechtvaardigt niet reeds de toekenning van schadevergoeding.(15)
3.2 [Eiser] heeft aangevoerd dat hij door de onteigening schade lijdt vanwege de Minas-regelgeving. Minas staat voor het Minerale aangifte systeem, dat tot doel heeft de vermindering van stikstof- en fosfaathoudende meststoffen vanuit landbouwbedrijven. De krachtens Minas geldende rechten en verplichtingen worden geregeld door onder meer de Meststoffenwet.(16) Minder grond zou een hogere heffing terzake van stikstof- en fosfaatnormen betekenen. De schade is door [eiser] zelf berekend op ƒ 54.000. In het concept-rapport hebben de deskundigen de schade berekend op ƒ 2.175. Als uitgangspunten daarvoor kozen zij dat [eiser] door de onteigening voor het onteigende gedeelte de mogelijkheid mist om een mestafzetcontract aan te gaan met een derde of dat hij zelf een mestafzetcontract met een andere grondeigenaar moet aangaan, voor zover de maximale afzet zou zijn overschreden.(17) In zijn reactie op het concept-rapport heeft de Staat erop gewezen dat deskundigen in de berekening van de Minas-schade uitgegaan zijn van de fictie dat (in de toekomst) de onteigende de mogelijkheid tot het sluiten van mestafzetcontracten onmogelijk wordt gemaakt. Op de peildatum was van het bestaan van dergelijke contacten echter geen sprake, terwijl op dat moment een overschot in de mestruimte aanwezig was.(18) Bij heroverweging onderschrijven de deskundigen uiteindelijk het standpunt van de Staat dat pas over een aantal jaren zal blijken of Minas-schade zich inderdaad voordoet en passeren zij de berekening van [eiser] met betrekking tot de door hem gestelde schade. In het deskundigenrapport staat vermeld:
(...) op de peildatum is dit een onzekere niet voorzienbare toekomstige gebeurtenis. Of er zich over een aantal jaren schade voordoet en of dit onteigeningsgevolg is, is thans niet of nauwelijks te voorspellen gezien de telkenmale wijzigende wetgeving en voorts de investeringsbeslissingen die iedere individuele veehouder neemt. (...) aannemelijk [is; CvB] dat [eiser] in het kader van een normale bedrijfsvoering, door grondtransacties in de toekomst de door hem gestelde MINAS-schade zal kunnen voorkomen, te meer omdat [eiser] tegenover deskundigen heeft verklaard dat deze schade zich (nog) niet voordoet maar naar zijn verwachting zich in de komende jaren zal gaan voordoen. (19)
3.3 De Rechtbank heeft zich aan het oordeel van de deskundigen geconformeerd.
3.4 [Eiser] voert in subonderdeel a aan dat de Rechtbank met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting betreffende de voorwaarden waaronder een onzekere toekomstige bedrijfsschade onvergoed kan blijven - in het licht van het recht van de onteigende op een volledige schadevergoeding - en/of dat de beslissing onvoldoende met redenen is omkleed. De schadepost, die bij pleidooi nader door [eiser] is toegelicht, kan volgens het middel, niet in redelijkheid worden afgewezen op grond van "telkenmale wijzigende wetgeving". Deze onzekere factor zou door de onteigeningsrechter moeten worden genegeerd, aldus het middel.
3.5 De deskundigen hebben de Minas-schade op nihil vastgesteld, aangezien - kort gezegd - de schade een onzekere, niet voorzienbare toekomstige gebeurtenis vormt. In het licht van de hiervoor weergegeven jurisprudentie, waaruit op te maken valt dat alleen de schade die zich met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voor zal doen, wordt vergoed, meen ik dat dit - door de Rechtbank tot het hare gemaakte - oordeel, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deskundigen hebben aangegeven waarin deze onzekerheid voor wat betreft de Minas-schade is gelegen, te weten in de toekomstige onzekere wetgeving en de investeringsbeslissingen die iedere individuele veehouder neemt. Wat deskundigen bedoelen met "telkenmale wijzigende wetgeving" is niet erg duidelijk. Het lijkt erop dat daarmee thans nog onbekende wetswijzigingen op het gebied van Minas worden bedoeld. Nu gelet op de ontwikkelingen de - door Europese richtlijnen ingegeven - Minas-normen in de toekomst waarschijnlijk eerder aangescherpt dan versoepeld zullen worden(20), valt niet in te zien waarom deze factor op zich bezien, leidt tot het oordeel dat sprake is van toekomstige onzekere schade. Het oordeel van de deskundigen is echter niet alleen gebaseerd op deze toekomstige onzekere factor. Zij slaan voorts acht op de onzekere investeringsbeslissingen van veehouders. In dit kader lees ik ook de overweging dat zij aannemelijk achten dat [eiser] in het kader van een normale bedrijfsvoering, door grondtransacties in de toekomst de door hem gestelde Minas-schade zal kunnen voorkomen. Deze overweging kan de afwijzing van de schadepost door de deskundigen reeds zelfstandig dragen. Deskundigen achten kennelijk niet aannemelijk dat [eiser] meer voor vervangende grond zou moeten betalen dan de reeds door hen toegekende schadeloosstelling. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, te meer omdat reeds uit deskundigenrapport volgt dat [eiser] op 30 juni 2000 - de dag van de descente - vervangende percelen heeft aangekocht.(21) Bij pleidooi heeft de Staat onbetwist gesteld dat de aangekochte percelen voor ƒ 6,40 per m² vergelijkbaar zijn met de onteigende.(22) Op grond van onder meer deze transactie zijn de deskundigen in hun rapport tot een waardering van ƒ 6,50 per m² voor het onteigende gekomen..De overwegingen van de deskundigen dienen tevens te worden bezien in het licht van de door de Staat naar aanleiding van het concept-rapport gemaakte opmerking dat op de peildatum van door [eiser] gesloten mestoverschotcontracten geen sprake was. Gelet op het voorgaande, komt het door de Rechtbank overgenomen oordeel mij voldoende met redenen omkleed voor.
3.6 Subonderdeel b klaagt erover dat een nadere motivering van de Rechtbank vereist is met betrekking tot hetgeen door deskundigen is overwogen omtrent de "telkenmale wijzigende wetgeving"; zoals in het vorige onderdeel aangegeven, wordt de door de Rechtbank tot de hare gemaakte beslissing van de deskundigen reeds zelfstandig gedragen door de overige toekomstige onzekere factoren. Tot nadere motivering was de Rechtbank niet gehouden.
3.7 In subonderdeel c worden diverse motiveringsklachten aangevoerd. [Eiser] vestigt er de aandacht op dat hij bij pleidooi voor de Rechtbank heeft gewezen op de tekortschietende advisering van de deskundigen op het punt van de Minas-schade. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat deskundigen bij hun berekening uit het oog verliezen dat het niet (altijd) mogelijk is geschikte, dat wil zeggen naast of nabij [eisers] huidige grond gelegen, grond te kopen voor een aanvaardbare prijs en dat de aankoop van grond louter om Minas-heffingen te vermijden of verminderen ook geld kost.(23) [Eiser] heeft hier het oog op eventuele toekomstige grondtransacties in het kader van een normale bedrijfsvoering. De door de Rechtbank overgenomen overweging van de deskundigen hieromtrent, namelijk dat [eiser] de schade kan voorkomen door toekomstige grondtransacties in het kader van een normale bedrijfsvoering, is echter feitelijk en niet onbegrijpelijk. Deze overweging wordt door deskundigen geïllustreerd met de verklaring van [eiser] dat de schade zich thans nog niet voordoet, maar naar zijn verwachting zich in de komende jaren zal gaan voordoen. De hiertegen aangevoerde motiveringsklacht faalt reeds omdat zij is gericht op een gegeven dat naar mijn mening niet doorslaggevend is voor het eindoordeel van de deskundigen dat de Minas-schade op de peildatum niet geleden wordt.
3.8 Het tweede middelonderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Het onderdeel kan naar mijn mening onder verwijzing naar art. 81 Wet Pro RO door de Hoge Raad worden afgedaan.
4 Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis op grond van gegrondheid van het eerste middelonderdeel en tot verwijzing van het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rolnummer H 00/137.
2 KB van 13 september 1999, nr. 99.004196, Stcrt. 5 oktober 1999, nr. 191.
3 Zaak-/Rolnummer: 38850 HA ZA 00/0137.
4 Vgl. o.m. HR 12 november 1980, NJO 1981/1 (Ommelanderzeedijk), overweging aangaande onderdeel 4, blz. 15 en HR 24 januari 2001, NJ 2001/570 (Millingse Bandijk), r.o. 3.5.
5 Vgl. J.E.F.M. Den Drijver-van Rijckevorsel, bewerkt door F.A. Mulder, Praktijkboek onroerend goed, (losbl.), VC, nr. 61, D.A. Lubach cs, Bestuursrechtelijke schadevergoeding, (losbl.), dl. Taxatieleer, blz. G-5-26, en de annotatie van Mörzer Bruijns bij HR 12 november 1980, NJO 1981/1.
6 Zie voor een overzicht van de zgn. zand-, klei-, en grintarresten, onderdeel 2.3.5 van de conclusie van A-G Moltmaker bij het arrest Het Hoge Land van Stroe, NJ 1995/649.
7 Vgl. C.H. Telders, Schadeloosstelling bij onteigening, Zwolle, 1968, nr. 428.
8 A.Ph. van Gelder, Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, (losbl.), bijzonder deel II, hfd. III, § 41, nr. 1 en nr. 3.
9 Pleitnota mr. Van Drooge, dd. 28 november 2002, blz. 5 - 6.
10 Vgl. reactie mr. Both op concept-advies dd. 6 juli 2001.
11 Pleitnotities mr. Both sub 2, blz. 5.
12 Reactie mr. Van Drooge op concept-advies dd. 26 juni 2001 sub 1.2.
13 Vgl. o.m. HR 12 december 1979, NJO 1980/1 (Staat/Van der Wende) en HR 24 juni 1929, NJ 1930/473.
14 Vgl. voor deze terminologie, Van Gelder, a.w., hfd. V, blz. 1; deze schadevergoeding komt bij de vergoeding voor de waarde en die voor de waardevermindering.
15 Vgl. o.m. HR 25 november 1912, NJ 1913, 133, (Tivoli/Gemeente Utrecht), HR 29 november 1918, NJ 1919,131 (Vermetten/Gemeente Rotterdam), HR 4 december 1935, NJ 1936/446 en HR 26 april 1950, NJ 1950, 823 (Van Heeswijk/Gemeente Eindhoven).
16 Wet van 27 november 1986, houdende regelen inzake het verhandelen van meststoffen en de afvoer van mestoverschotten, Stb. 1986, 598.
17 (Concept) rapport van deskundigen, punt 14, blz. 12 - 14.
18 Reactie mr. Van Drooge op concept-advies dd. 26 juni 2001, sub 1.6.
19 Rapport van deskundigen, blz. 23 - 24.
20 Vergelijk de op de peildatum kenbare wetswijzigingen van de Meststoffenwet: 1. Wet van 7 december 2000, houdende wijziging van de Meststoffenwet in verband met een aanscherping van de normen van het stelsel van regulerende mineralenheffingen, Stb. 2000/539, nr. 26840. 2. Wet van 28 juni 2001 tot wijziging van de Meststoffenwet in verband met een aanscherping van de normen van het stelsel van regulerende mineralenheffingen en de invoering van een stelsel van mestafzetovereenkomsten, Stb. 2001/312, nr. 27276.
21 Rapport van deskundigen, blz. 7 - 8.
22 Pleitnota mr. Van Drooge, dd. 28 november 2002, blz. 4 (sub 1.2) blz. 13 (sub 8).
23 Pleitnotities mr. Both sub 1, blz. 3.