Conclusie
Rek.nr. R03/121HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 27 aug. 2004
conclusie inzake
[verzoeker]
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek van een vader om belast te worden met het gezag over zijn kind na het overlijden van de alleen met het gezag belaste moeder, die testamentair een vriendin als voogdes over het kind had aangewezen. Centraal in cassatie staat de vraag of het hof bij de beoordeling van het verzoek van de vader de door art. 1:253h lid 3 BW voorgeschreven maatstaf in acht heeft genomen.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de beschikking van het hof).
(i) Thans verzoeker van cassatie, hierna: de vader, en [de moeder], hierna: de moeder, hebben een affectieve relatie gehad.
(ii) Uit deze relatie is op 4 augustus 1991 [de dochter], hierna: [de dochter], geboren. De vader heeft [de dochter] erkend.
(iii) De moeder, die alleen het gezag over [de dochter] uitoefende, is op 18 januari 2002 overleden.
(iv) Thans verweerster is cassatie, hierna: de voogdes, is, na testamentaire aanwijzing van de moeder, bij beschikking van 30 januari 2002 van de kantonrechter belast met de voogdij over [de dochter].
3. Bij een op 22 februari 2002 ter griffie van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna: de kantonrechter, binnengekomen verzoekschrift heeft de vader verzocht hem te belasten met het gezag over [de dochter].
4. De voogdes heeft een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het verzoek van de vader af te wijzen.
5. Bij tussenbeschikking van 27 juni 2002 heeft de kantonrechter de raad voor de kinderbescherming verzocht advies uit te brengen omtrent de uitoefening van het gezag over [de dochter] door de vader. De raad heeft op 30 januari 2003 een rapport uitgebracht.
6. Bij eindbeschikking van 12 februari 2003 heeft de kantonrechter de vader met ingang van 1 augustus 2003 met het gezag over [de dochter] belast.
7. De voogdes is van de eindbeschikking van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. De vader diende een verweerschrift in. Nadat de zaak ter zitting was behandeld en [de dochter] door het hof was gehoord, heeft het hof bij beschikking van 9 juli 2003 de beroepen beschikking van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, het inleidend verzoek van de vader afgewezen. Naar 's hofs oordeel is op grond van de stukken en van het verhandelde ter zitting aannemelijk geworden dat de vader niet in staat is [de dochter] de rust te geven die zij nodig heeft in het verwerkingsproces van het overlijden van haar moeder en het daarop volgende conflict over het gezag en dat gegronde vrees bestaat dat door het opdragen van het gezag aan de vader de belangen van [de dochter] zouden worden verwaarloosd (r.o. 4.3).
8. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De voogdes heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de vader te verwerpen.
9. Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof bij de beoordeling van de vraag of de vader met het gezag over [de dochter] dient te worden belast een verkeerde maatstaf te hebben aangelegd. Met een beroep op de ontstaansgeschiedenis van art. 1:253h lid 3 BW betoogt het onderdeel dat het hof, door in te gaan op het belang van de vader bij het gezag over [de dochter] en het belang van [de dochter] bij rust in haar omgeving en bij beëindiging van de conflicten tussen de vader en de voogdes, heeft miskend dat, nu de vader het verzoek heeft ingediend binnen één jaar na het begin van de testamentaire voogdij, de toets aan het belang van het kind slechts marginaal mag zijn en dat een inhoudelijke rechterlijke toetsing aan het belang van het kind achterwege dient te blijven.
10. Art. 1:253h lid 3 BW bepaalt dat wanneer door de overleden ouder overeenkomstig art. 1:292 BW een voogd is aangewezen en deze inmiddels als zodanig is opgetreden, een door de overlevende ouder binnen één jaar na het begin van de voogdij ingediend verzoek om met het gezag te worden belast, slechts wordt afgewezen "indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd". In de parlementaire geschiedenis wordt met betrekking tot deze bepaling en haar verhouding tot het eerder geldende recht - art. 1:286 (oud) en art. 1:285 (oud) BW - onder meer het volgende opgemerkt (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 40/41):
"Artikel 253h is ontleend aan het huidige artikel 286 Boek 1 BW. Het ziet op de situatie dat na het overlijden van een der ouders een ander dan de overlevende ouder het gezag heeft verkregen. Ook hier geldt het beginsel dat een ouder die het gezag over zijn kind niet heeft, altijd de rechter kan verzoeken hem dit gezag toe te vertrouwen. (...). Onder het thans geldende recht wordt wanneer de overlevende ouder om het gezag verzoekt, terwijl de overleden ouder testamentair een voogd had aangewezen, onderscheid aangebracht tussen de situatie dat de voogd formeel het gezag nog niet uitoefent en de situatie dat hij dat wél doet. In de eerstgenoemde situatie - het gaat hier om artikel 285, derde en vierde lid - wordt duidelijk de voorkeur gegeven aan de overlevende ouder boven de derde-voogd. Het verzoek wordt in beginsel toegewezen. Het wordt slechts afgewezen indien bij inwilliging verwaarlozing van de belangen van het kind moet worden gevreesd. In het andere geval, wanneer de testamentair aangewezen voogd reeds als zodanig is opgetreden - artikel 286, tweede en derde lid - ligt de zaak anders. Het gaat dan om voogdijwijziging. De beoordelingsgrond van artikel 286, tweede lid, is ruimer: beoordeeld moet worden of de gezagswijziging in het belang van het kind is."
De minister erkent dat bedoeld onderscheid in de praktijk tot onbillijkheden kan leiden en wil daarom de bestaande regeling op dit punt wijzigen in die zin dat door de rechter eenzelfde beoordelingsgrond wordt gehanteerd. Hij vervolgt:
"Ik zou echter hierin de volgende nuancering willen aanbrengen. In de hier bedoelde gevallen wordt welhaast vanzelfsprekend uitgegaan van de situatie dat de ouder direkt, althans binnen een redelijke termijn, na het overlijden van de andere ouder actie onderneemt om met het gezag te worden belast. Dat hij alsdan een voorkeurspositie bekleedt boven de testamentaire voogd, ongeacht of deze laatste de voogdij reeds daadwerkelijk uitoefent, acht ik gerechtvaardigd. Evenwel, wanneer de ouder pas geruime tijd nadat voor de testamentaire voogd de gezagsuitoefening is begonnen, om gezagswijziging verzoekt, is er mijns inziens geen goede grond aan te nemen dat de positie van de overgebleven ouder sterker zou moeten zijn. Voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing aan het belang van het desbetreffende bestaat alle aanleiding. Gelet op het bovenstaande wordt derhalve voorgesteld om ook voor de gevallen dat de testamentaire voogdij reeds is begonnen het beginsel te hanteren dat het verzoek van de ouder moet worden toegewezen, tenzij er duidelijke contra-indicaties zijn. Hier geldt mitsdien dezelfde beoordelingsgrond als in de situatie dat de testamentaire voogdij nog niet is begonnen. Als voorwaarde wordt echter gesteld dat het verzoek van de overlevende ouder om met het gezag te worden belast binnen één jaar nadat de testamentaire voogdij een aanvang heeft genomen, wordt gedaan."
Hieruit valt af te leiden dat de wetgever de onderscheiden maatstaven die de rechter in acht heeft te nemen bij de beoordeling van een verzoek van de overlevende ouder om met het gezag te worden belast, niet heeft beoogd te wijzigen. Slechts de situatie waarvoor de ene en de andere maatstaf geldt, is veranderd. Gold onder het oude recht de engere maatstaf (bestaat gegronde vrees dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd) slechts voor het geval dat de testamentaire voogd het gezag nog niet daadwerkelijk uitoefent, onder het nieuwe recht geldt deze maatstaf ook voor het geval dat de testamentaire voogdij reeds wel is aangevangen, mits het verzoek van de overlevende ouder tot gezagswijziging binnen een jaar na de aanvang van de testamentaire voogdij is ingediend. De ruimere maatstaf (is de gezagswijziging in het belang van het kind) geldt onder het nieuwe recht nog slechts in de situatie dat het verzoek tot gezagswijziging niet binnen een jaar na het begin van de testamentaire voogdij is ingediend. Voor zover onderdeel 1 wil betogen dat onder het nieuwe recht de beoordelingsmaatstaf is gewijzigd, berust het derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.
11. In het onderhavige geval staat vast dat de vader het verzoek tot gezagswijziging heeft ingediend binnen een jaar na het begin van de voogdij over [de dochter]. De engere beoordelingsmaatstaf is derhalve toepasselijk. Het hof heeft dat onderkend. Het hof heeft immers overwogen dat in het onderhavige geval een verzoek van de vader slechts afgewezen wordt, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (r.o. 4.1). Volgens de - reeds onder het oude recht gevestigde - rechtspraak van de Hoge Raad houdt deze weigeringsgrond in dat de voorkeur wordt gegeven aan de overlevende ouder boven de testamentair aangewezen voogd, tenzij door inwilliging van het verzoek van de overlevende ouder de belangen van het kind zouden worden geschaad. Zie HR 25 april 1975, NJ 1976, 268 nt. E.A.A.L en HR 1 december 1989, NJ 1990, 188. Ook dit heeft het hof blijkens het slot van r.o. 4.1 onderkend. Voor zover onderdeel 1 wil betogen dat het hof niet de juiste maatstaf tot uitgangspunt heeft genomen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel (voorts) wil betogen dat de afwijzingsgrond inhoudt dat, anders dan het hof kennelijk heeft gemeend, een inhoudelijke toetsing aan het belang van het kind achterwege dient te blijven, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De strekking van de afwijzingsgrond is dat, hoewel het recht van de ouder om het gezag over zijn kind uit te oefenen primair is, dit recht zijn begrenzing vindt in het welzijn van het kind, hetgeen impliceert dat de rechter bevoegd en gehouden is de belangen van het kind te wegen (HR 25 april 1975, NJ 1976, 268 nt. E.A.A.L).
12. Onderdeel 1 kan, zo volgt, naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden.
13. Onderdeel 2 van het middel bevat twee motiveringsklachten. In de eerste plaats acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op het oordeel van een partij-deskundige (waarbij het onderdeel kennelijk doelt op de brief d.d. 26 mei 2003 van [betrokkene 1], kinder- en jeugdpsychologe). In de tweede plaats keert het onderdeel zich tegen de overweging van het hof dat uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de vader niet goed voor ogen heeft wat het voor [de dochter] in deze situatie betekent om te moeten verhuizen naar [plaats], de woonplaats van de vader (r.o. 4.3, 3e alinea). Het onderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk nu de vader heeft gesteld dat hij vanaf de dag van het overlijden van de moeder samenwerking heeft gezocht met de (latere) voogdes, met de bedoeling dat [de dochter] in Amsterdam haar basisschool kon blijven bezoeken en dat hij zorg besteedt aan de contacten van [de dochter] met haar vriendinnetje [betrokkene 2] en haar wensen dienaangaande respecteert. Door op deze stellingen niet in te gaan heeft het hof zijn taak als appelrechter niet naar behoren verricht, aldus het onderdeel.
14. De eerstbedoelde motiveringsklacht faalt. Nu het onderdeel niet bestrijdt dat de bedoelde brief van [betrokkene 1] tot de gedingstukken behoort, was het hof bevoegd de inhoud van die brief in zijn oordeel te betrekken. De waardering van de brief als bewijsmateriaal is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.
15. De tweede motiveringsklacht kan evenmin doel treffen. De gewraakte overweging van het hof berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard. De overweging is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - aannemelijk geoordeeld dat [de dochter] gevangen is in het conflict tussen volwassenen en dat zij zelf geen keuze wil maken voor de persoon van de één of de ander, maar wel voor een bepaalde dagelijkse situatie, namelijk in Amsterdam (r.o. 4.3, 1e alinea). Voorts heeft het hof - eveneens onbestreden in cassatie - overwogen (r.o. 4.3, 3e alinea):
"De Raad heeft benadrukt dat [de dochter] bang is één van beiden, aan de ene kant de vader en aan de andere kand de voogdes en [betrokkene 2] kwijt te raken. De vader lijkt voor die vrees van de dochter weinig inlevingsvermogen te hebben, hetgeen, nu de vader de slechte communicatie met de voogdes benadrukt, doet vrezen dat de angst van [de dochter] reëel is.
De uitleg van de vader van de door [de dochter] naar voren gebrachte opmerking van zijn kant dat als zij in Amsterdam zou blijven, zij hem dan kwijt zou zijn, is niet erg overtuigend en aannemelijk is dat zijn houding zoals door haar geïnterpreteerd buitengewoon belastend is voor [de dochter]. Daardoor stelt de vader haar voor volwassen keuzes die in dit kader niet van haar kunnen worden gevergd."
Tegen deze achtergrond en gelet ook op hetgeen de vader blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter zitting van het hof heeft verklaard (de vader verklaarde onder meer dat in deze zaak niet centraal staat wat [de dochter] wil, maar is van belang wie het gezag krijgt), is - ook zonder nadere toelichting - voldoende duidelijk dat en waarom het hof zich door de door het onderdeel bedoelde stellingen van de vader niet van zijn bestreden overweging heeft laten weerhouden.
16. Ook onderdeel 2 van het middel is derhalve naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,