Conclusie
Rekestnr. R03/081HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 3 september 2004
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De man en de vrouw zijn op 14 oktober 1988 met elkaar gehuwd.
1.2 Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Zutphen van 25 oktober 2001 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 8 april 2002 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
1.3 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [de zoon], op 4 april 1991 te [geboorteplaats];
- [de dochter], op 6 december 1993 te [geboorteplaats](2),
over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zutphen op 30 januari 2001, heeft de vrouw de rechtbank - voorzover in cassatie van belang - verzocht:
a. de echtscheiding dan wel de scheiding van tafel en bed uit te spreken;
b. te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf zullen hebben ten huize van de vrouw en daar hun dagelijkse verzorging en opvoeding zullen ontvangen, met veroordeling van de man tot betaling van een kinderalimentatie van ƒ 1.000,-- per kind per maand;
c. de man te veroordelen tot betaling aan haar van een partneralimentatie van ƒ 5.000,-- per maand;
d. de omgang tussen de man en de kinderen vast te leggen in dier voege dat de kinderen eenmaal per twee weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 19.00 uur alsmede de helft van de vakanties bij de man zullen verblijven.
1.5 De man heeft de verzoeken van de vrouw bestreden en op zijn beurt de rechtbank verzocht te bepalen dat de kinderen de woonplaats van de man zullen volgen en dat de zorg voor de kinderen aldus wordt verdeeld dat de man de kinderen voor de helft van de tijd bij zich heeft inhoudende zeven aaneengesloten dagen per twee weken.
De vrouw heeft tegen dit zelfstandig verzoek van de man gemotiveerd verweer gevoerd.
1.6 Nadat de rechtbank bij tussenbeschikking van 21 mei 2001 partijen had opgeroepen te verschijnen en een aantal bescheiden in het geding te brengen, heeft op 25 juli 2001 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, in aanwezigheid van partijen en hun beider advocaten. Aan het einde van deze zitting heeft de rechtbank de man in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een verhoor van getuigen en financiële stukken over te leggen; de vrouw is in de gelegenheid gesteld te reageren op het standpunt van de man en op de door hem over te leggen stukken(3).
1.7 Bij beschikking van 25 oktober 2001 heeft de rechtbank, voorzover thans van belang, onder meer de echtscheiding tussen de partijen uitgesproken.
Voor het overige heeft de rechtbank de behandeling van de verzoeken van partijen (pro forma) geschorst tot 31 januari 2002 en de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Zutphen, verzocht een onderzoek in te stellen, te rapporteren en de rechtbank te adviseren over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de mate waarin ieder der ouders dient bij te dragen in de verzorging en opvoeding van de kinderen en, als dat nodig mocht blijken te zijn, over de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en de kinderen.
1.8 In afwachting van het onderzoek en rapport van de Raad voor de Kinderbescherming heeft de rechtbank bepaald dat:
- de verblijfplaats van de kinderen bij de vrouw zal zijn;
- de man zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met een bedrag van ƒ 1.000 (€ 453,78) per kind per maand;
- de man zal bijdragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van ƒ 2.815,-- (€ 1.277,70) per maand;
- het recht van omgang tussen de man en de kinderen aldus is dat de kinderen eenmaal per twee weken van vrijdag 18.00 uur tot zondag 19.00 uur alsmede de helft van de vakanties bij de man zouden verblijven,
onder afwijzing van het meer of anders verzochte voorzover de behandeling van de zaak daartoe niet is aangehouden(4).
1.9 In een rapport van 18 september 2002 heeft de Raad voor de Kinderbescherming vervolgens geadviseerd de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder te handhaven, het gezag aan beide ouders toe te kennen, en een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te leggen van eens in de 14 dagen van woensdag 17.00 uur tot maandag aanvang school en de helft van de schoolvakanties.
1.10 De mondelinge behandeling van de zaak is daarop in aanwezigheid van partijen en hun beider advocaten voortgezet op 11 december 2002. De vrouw heeft toen een aanvullend verzoek ingediend strekkende tot toewijzing van het gezag over de kinderen uitsluitend aan haar.
1.11 Bij eindbeschikking van 5 februari 2003 heeft de rechtbank onder afwijzing van het meer of anders verzochte - voorzover in cassatie van belang - bepaald dat:
- de hoofdverblijfplaats van de kinderen tot 1 augustus 2003 bij de vrouw is, daarna tot 1 augustus 2005 bij de man en dat deze verblijfplaats daarna iedere twee jaar wisselt van de ene ouder naar de andere ouder;
- de man over de periode van 8 april 2002 (inschrijving echtscheidingsbeschikking) tot 1 oktober 2002 de vrouw een partneralimentatie betaalt van € 618,-- per maand;
- de man aan de vrouw over de periode van 22 oktober 2001 tot 1 november 2002 en vanaf 1 november 2002 tot 1 augustus 2003 een bedrag van € 300,-- respectievelijk een bedrag van € 360,50 per kind per maand als kinderalimentatie betaalt;
- de vrouw aan de man met ingang van 1 augustus 2003 een bedrag van € 74,-- per kind per maand als kinderalimentatie zal betalen;
- voor de periode na 1 augustus 2005 de man en de vrouw over en weer aan elkaar de laatstgenoemde kinderalimentatie, te vermeerderen met de jaarlijkse wettelijke indexering vanaf 1 januari 2004, verschuldigd zullen zijn in de periodes dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de ander zullen hebben;
- het recht van omgang tussen de man en de vrouw en de kinderen gedurende de periode dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de ander hebben, aldus zal zijn dat zij eenmaal per veertien dagen van woensdag 17.00 uur tot maandag aanvang school en gedurende de helft van de schoolvakanties bij de man onderscheidenlijk de vrouw zullen verblijven.
1.12 De vrouw is van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat:
- de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij haar,
- de man een bedrag van € 455,-- per kind per maand als kinderalimentatie dient te voldoen en voorts, voor zover rechtens vereist en zulks niet reeds uit de wet voortvloeit, dat die bijdrage ook verschuldigd is voor de periode van 22 oktober 2001 tot 5 februari 2003;
- voor zover rechtens vereist en de verschuldigdheid ter zake niet reeds rechtens vaststaat, de man aan de vrouw voor de periode van 8 april 2002 tot 1 november een bedrag van € 1.277,39 per maand als partneralimentatie dient te voldoen en
- als omgangsregeling de kinderen eenmaal per 14 dagen van woensdagmiddag 17.00 uur tot maandagochtend aanvang van de school alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties bij de man zullen verblijven.
Daarnaast heeft de vrouw het hof verzocht de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de eindbeschikking van de rechtbank te schorsen.
1.13 De man heeft het verzoek van de vrouw in hoger beroep bestreden en tegen de eindbeschikking van de rechtbank incidenteel appel ingesteld.
De man heeft het hof verzocht in het principaal appel de eindbeschikking te bekrachtigen ten aanzien van de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de vastgestelde omgangsregeling en in het incidenteel appel de eindbeschikking te vernietigen ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vrouw te dien aanzien af te wijzen.
De vrouw heeft verzocht het incidenteel appel ongegrond te verklaren.
1.14 De zaak is op 8 april 2003 ter terechtzitting van het hof mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen vergezeld van hun beider advocaten alsmede van mevrouw mr. C. le Loux-Göeken namens de Raad voor de Kinderbescherming.
Het minderjarige kind [de zoon] is diezelfde dag in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken en is toen buiten aanwezigheid van partijen en de raad door het hof gehoord.
1.15 Bij beschikking van 13 mei 2003 heeft het hof in het principaal en incidenteel beroep de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, onder afwijzing van het meer of anders verzochte:
- bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben;
- als omgangsregeling tussen de man en de kinderen wordt vastgesteld dat de man eens in de 14 dagen van woensdag 17.00 uur tot maandag aanvang school omgang heeft met de kinderen alsmede de helft van de schoolvakanties;
- bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 22 oktober 2001 een bedrag van € 455,- per kind per maand als kinderalimentatie moet betalen alsmede
- dat de man aan de vrouw in de periode van 8 april 2002 tot 1 november 2002 een bedrag van € 690,-- per maand als partneralimentatie moet betalen.
1.19 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw is in cassatie niet verschenen(6).
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Zoals het hof in rechtsoverweging 4.1 van de bestreden beschikking heeft voorop gesteld, ging het in hoger beroep - uitsluitend - om de door de rechtbank vastgestelde hoofdverblijfplaats van de kinderen en de daarmee verband houdende omgangsregeling, de vastgestelde kinderalimentatie en de partneralimentatie.
Deze geschilpunten zijn, met uitzondering van de omgangsregeling, in cassatie aan de orde.
2.2 De man komt in cassatie tegen de bestreden beschikking op met drie middelen die alle betogen dat de beschikking onbegrijpelijk is omdat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan (essentiële) stellingen/verweren die de man in eerste aanleg en in hoger beroep zou hebben voorgedragen.
2.3 Nu in het verzoekschrift tot cassatie bij ieder cassatiemiddel steeds een vermelding ontbreekt van de vindplaats(en) van de in het verzoekschrift genoemde stellingen en weren in de stukken van het geding in de feitelijke instanties, en zonder deze vermelding voor de Hoge Raad en de wederpartij onvoldoende duidelijk is waar deze stellingen en weren zijn aangevoerd, voldoen deze cassatiemiddelen m.i. niet aan de daaraan op grond van art. 426a lid 2 Rv. te stellen eisen en dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek tot cassatie(7).
2.4 Voorzover de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat de drie cassatiemiddelen deze horde wel kunnen passeren, bespreek ik de daarin opgeworpen klachten hier ten overvloede. De cassatiemiddelen werpen geen vragen op die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven en kunnen, omdat zij falen, met toepassing van art. 81 RO Pro worden verworpen.
Hoofdverblijfplaats van de kinderen
2.5 Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de omgangsregeling van de man met de kinderen heeft het hof in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5 het volgende overwogen:
"4.2 De vrouw is het niet eens met de beslissing van de rechtbank dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen om de twee jaar dient te wisselen en waarbij de hoofdverblijfplaats met ingang van 1 augustus 2003 bij de man zal zijn gedurende een periode van twee jaar. De man stelt daarentegen dat de rechtbank terecht tot haar beslissing is gekomen en heeft geoordeeld dat de man tijdens het huwelijk een even groot aandeel in de verzorging van de kinderen heeft gehad. Bovendien start [de zoon] het aanstaande schooljaar met vervolgonderwijs in [plaats], waar de man woont.
4.3 De raad komt in zijn rapport van 18 september 2002 tot het advies de hoofdverblijfplaats van [de zoon] en [de dochter] bij de vrouw te handhaven en een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vast te stellen van eens in de 14 dagen van woensdag 17.00 uur tot maandag aanvang school en de helft van de schoolvakanties. Voorts adviseert de raad het gezamenlijk gezag in stand te houden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raad nog aangegeven dat in zijn optiek de rechtbank haar beslissing heeft genomen uit oogpunt van rechtvaardigheid naar de ouders toe in plaats vanuit het belang van de kinderen. De kinderen hebben echter belang bij zekerheid, continuïteit en duidelijkheid.
4.4 Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de kinderen overweegt het hof het volgende. De kinderen hebben nu hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw, waar het goed met ze gaat. Ook de omgangsregeling tussen de kinderen en de man loopt goed. Er is dan ook geen reden om de verblijfplaats van de kinderen te veranderen per 1 augustus 2003 en ook niet om deze situatie om de twee jaar te wisselen, zoals de rechtbank heeft beslist. Die regeling is naar het oordeel van het hof in strijd met een gevoel van veiligheid van de kinderen alsmede met de rust en stabiliteit, ook al is het zo dat de man als opvoeder ook geschikt is, zoals de raad stelt. Nu bovendien uit het verhoor van [de zoon] blijkt dat het zijn wens is dat de situatie zo blijft, en ook het praktische argument van de man dat hij dichter bij de school van [de zoon] woont dan de vrouw naar het oordeel van het hof niet van doorslaggevend belang is, acht het hof het in het belang van de kinderen de huidige situatie [te] continueren. Daarom zal het hof bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw is.
4.5 Het hof is van oordeel dat de omgangsregeling die de raad adviseert en in de praktijk ook tot tevredenheid van alle betrokkenen reeds functioneert in het belang van de kinderen moet worden geacht. Daarom zal het hof de omgangsregeling overeenkomstig het advies van de raad vaststellen."
2.6 Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 en klaagt - kort samengevat - dat deze rechtsoverweging onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof niet zonder enige motivering had mogen voorbijgaan aan de stellingen van de man dat de vrouw misbruik maakt van het feit dat de kinderen hun hoofdverblijf bij haar hebben en hij voortdurend in het belang van de rust, de veiligheid en stabiliteit van de kinderen en hun band met elk der ouders het overleg in gelijkwaardigheid heeft gezocht doch hierin immer is gefrustreerd door de buitensporige onwelwillendheid van de vrouw.
Volgens dit middel zijn deze stellingen van de man bevestigd althans niet verworpen door de rechtbank in haar overweging in de eindbeschikking "dat de kinderen graag, meer dan thans het geval is, bij hun vader willen zijn en dat de vrouw dat tegenhoudt".
2.7 Het middel faalt.
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat het goed gaat met de kinderen op hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw en dat ook de omgangsregeling tussen de kinderen en de man goed loopt, zodat er geen reden is om de verblijfplaats van de kinderen te veranderen per 1 augustus 2003 en deze situatie iedere twee jaar te verwisselen. Het hof heeft dit oordeel mede gebaseerd op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming van 18 september 2002 dat de kinderen belang hebben bij zekerheid, continuïteit en duidelijkheid en het verhoor van een van de kinderen ter zitting van het hof op 8 april 2003, die heeft verklaard dat het zijn wens is dat de situatie zo blijft.
2.8 In dit feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel ligt een verwerping van de stellingname van de man zoals in middel 1 is weergegeven, besloten. Nog daargelaten dat het in beginsel is aan het hof als feitenrechter overgelaten om te bepalen welke stellingen en verweren van de man het in zijn beoordeling betrekt, zodat het hof niet nog eens afzonderlijk behoefde in te gaan op de stellingname van de man.
2.9 De gelijkluidende rechtsklacht aan het slot van alle middelen dat het hof zijn taak als appelrechter niet naar behoren heeft verricht althans die taak heeft miskend door na te laten in te gaan op genoemde stellingen en verweren van de man, heeft uitsluitend betrekking op de motiveringsplicht van het hof en heeft naast de motiveringsklachten geen zelfstandige betekenis.
Middel 1 is daarmee tevergeefs voorgesteld.
Kinderalimentatie
2.10 Middel 2 heeft betrekking op de beoordeling door het hof van het principaal hoger beroep van de vrouw tegen de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie. Het hof heeft dienaangaande in rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.9 het volgende overwogen, voorzover thans van belang:
"4.7 De vrouw stelt dat de behoefte van de kinderen € 1.000,- per kind per maand bedraagt, hetgeen de man niet heeft betwist. De vrouw verzoekt echter slechts een bijdrage van de man van € 455,- per kind per maand. De man stelt dat het eigen aandeel van de ouders naar rato van de draagkracht moet worden verdeeld en verwijst daarvoor naar zijn in eerste aanleg overgelegde draagkrachtberekeningen waaruit blijkt dat hij een draagkracht ruimte heeft van € 2.353,- per maand en de vrouw van € 2.635,- per maand. Het hof concludeert dat de door de vrouw verzochte bijdrage van € 455,- per kind per maand lager is dan hetgeen de man voorstelt te betalen indien beide partijen naar rato van hun draagkracht bij zouden dragen, zodat het hof de door de vrouw verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal vaststellen.
4.8 (...)
4.9 De man stelt dat het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen wettelijke grondslag mist nu niet is gesteld of gebleken dat een van de ouders zijn verplichting tot het betalen van een dergelijke bijdrage niet of niet behoorlijk nakomt, hetgeen een ongeoorloofde inbreuk op de ouderlijke autonomie en mitsdien als een niet gerechtvaardigde en niet op de wet steunende inbreuk op het privé- en gezinsleven moet worden gezien.
Het hof is van oordeel dat deze grief geen doel treft. Ingevolge artikel 1:404 BW Pro lid 1 zijn ouders verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Ingevolge artikel 1:406 lid 2 BW Pro kan de rechter de hoogte van de bijdrage van de ouder vaststellen gelijktijdig met een te geven beslissing omtrent het gezag waarbij niet vereist is dat de andere ouder zijn onderhoudsverplichting niet behoorlijk nakomt of de vrees bestaat dat hij die verplichting niet behoorlijk zal nakomen. De vrouw heeft belang bij vaststelling van de door haar verzochte bijdrage zodat zij - mocht dat onverhoopt nodig zijn - een executoriale titel heeft. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over (...) kinderen(8) blijkt, dat de wet er in voorziet dat in de echtscheidingsbeschikking een regeling kan worden opgenomen omtrent de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bij voortzetting van het gezamenlijk gezag, ook als er tussen de ouders geen verschil van mening is. Het vastleggen van gemaakte afspraken achtte de regering verstandig om te voorkomen dat er in de toekomst misverstanden over ontstaan. Vaststelling van de hoogte van die bijdrage vormt naar het oordeel van het hof geen inbreuk op het gezinsleven van de man met de kinderen."
2.11 Middel 2 lijkt twee klachten te bevatten. Volgens de eerste klacht had het hof niet zonder nadere motivering mogen voorbijgaan aan de stelling van de man dat hij reeds door verstrekkingen in natura aan zijn onderhoudsplicht voldoet en bereid is te blijven voldoen.
2.12 Voorzover een zodanige klacht in het verzoekschrift tot cassatie dient te worden gelezen, wordt deze achterhaald door de op pagina 5 van het verzoekschrift tot cassatie gemaakte opmerking dat de man op zichzelf geen bezwaar heeft gemaakt tegen vaststelling van de hoogte van de bijdrage van ieder der ouders.
Overigens klemt hier eens temeer dat de man nalaat te vermelden waar hij in feitelijke instanties zijn beweerde stellingen heeft geponeerd.
2.13 Daarnaast betoogt het middel dat het hof net als de rechtbank in het dictum meer heeft gedaan dan het vaststellen van de hoogte van de kinderalimentatie door ook te beslissen dat de bijdrage "moet worden betaald aan de vrouw".
Volgens het middel heeft de man gesteld dat dit deel van de beslissing van de rechtbank wettelijke grondslag mist en een inbreuk vormt op zijn gezinsleven met de kinderen nu hij de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie aan de vrouw moet betalen zonder dat het aan hem te verwijten is dat hij zijn verplichting niet of niet behoorlijk nakomt en door die beslissing hem een wezenlijk bestanddeel van dat gezinsleven, te weten het in autonomie aan zijn kinderen bieden van verzorging en opvoeding, wordt ontnomen.
2.14 De hiervoor vermelde stelling is, voorzover ik in de door de man overgelegde stukken kan zien(9), in deze procedure niet eerder aangevoerd en dient als ontoelaatbaar (feitelijk) novum in cassatie buiten beschouwing te blijven.
De man heeft ter toelichting op grief 3 van zijn incidenteel hoger beroep alleen gesteld dat hij "het vaststellen van een verplichting tot betaling van een bijdrage, zonder dat sprake is van nalatigheid, als een ongeoorloofde inbreuk op de ouderlijke autonomie en mitsdien als een niet gerechtvaardigde en niet op de wet steunende inbreuk op het privé- en gezinsleven" zag(10). Het ging de man in hoger beroep dus uitsluitend om de vaststelling van de verschuldigdheid van zijn onderhoudsbijdrage "zonder dat sprake is van nalatigheid". Deze stelling heeft hof in rechtsoverweging 4.9 beoordeeld en verworpen tegen de achtergrond van art. 1:404 lid 1 en Pro 406 lid 2 BW en de wetsgeschiedenis.
Anders dan het middel doet voorkomen, heeft de man in hoger beroep niet erover geklaagd dat het dictum van de rechtbank wat dit onderdeel betreft te ruim en daarmee onjuist zou zijn.
2.15 Middel 2 faalt derhalve.
Partneralimentatie: samenlevingsverweer ex art. 1:160 BW Pro
2.16 Middel 3 keert zich ten slotte tegen rechtsoverweging 4.10 waar het hof het volgende heeft overwogen:
"De man stelt dat de vrouw met ingang van 10 mei 2001 is gaan samenwonen met [betrokkene 1] als waren zij gehuwd en doet een beroep op artikel 1:160 BW Pro, waardoor zijn verplichting om levensonderhoud aan de vrouw te verschaffen eindigt. De man biedt bewijs aan van zijn stellingen. Het hof is echter van oordeel dat een beroep op 1:160 BW niet kan slagen omdat voor een samenwoning als bedoeld in dat artikel gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586) onder andere is vereist dat de samenwoners ongehuwd zijn, hetgeen voor de beweerde partner van de vrouw niet opgaat in de periode vóór 1 november 2002, met ingang van welke datum de vrouw geen alimentatie meer verzoekt. Het bewijsaanbod van de man passeert het hof dan ook als niet ter zake dienend."
2.17 Geklaagd wordt dat deze rechtsoverweging onbegrijpelijk is omdat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de stelling van de man dat uit de erkenning van de vrouw dat zij samenwoont als was zij gehuwd, in combinatie met de feitelijke samenwoning voorafgaande aan die erkenning, moet worden afgeleid dat die samenwoning toen reeds was een samenwoning als was zij gehuwd.
Volgens het middel dient de door het hof aangehaalde jurisprudentie aldus te worden gelezen dat aan het gehuwd zijn van de nieuwe partner geen zelfstandige, formele betekenis toekomt doch slechts de feitelijke vaststelling ondersteunt dat van samenleving als waren zij gehuwd in die casus geen sprake was.
2.18 Ook dit middel faalt.
De motiveringsklacht van middel 3 kan in de eerste plaats niet slagen voorzover het is gericht tegen het door het hof in rechtsoverweging 4.10 gegeven rechtsoordeel, nu daartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.
Voor het overige geldt dat het hof het door het middel bedoelde betoog van de man wel degelijk in zijn beoordeling heeft betrokken, zodat middel 3 in zoverre faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vrouw heeft haar vordering voor wat betreft de partneralimentatie vanaf 1 november 2002 ingetrokken omdat zij met ingang van die datum is gaan samenwonen "als ware zij gehuwd". In rechtsoverweging 4.10 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het voor het slagen van een beroep op art. 1:160 BW Pro niet ertoe doet of de vrouw reeds in de periode vóór 1 november 2002 feitelijk met haar nieuwe partner samenwoonde nu de beweerde partner voor die datum niet "ongehuwd" was.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek tot cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 3.1 en 3.2 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem.
2 Zie ook de beschikking van de rechtbank Zutphen van 25 oktober 2001, p. 1.
3 De brief met bijlagen van de advocaat van de man (mr. Prinsen) van 28 augustus 2001 en de daarop volgende brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw (mr. Welling) van 21 september 2001 zijn respectievelijk als "productie 8" en "productie 12" bij het verzoekschrift in cassatie overgelegd.
4 De man is in zijn tussentijds appel tegen deze tussenbeschikking door het hof Arnhem bij beschikking van 18 juni 2002 niet-ontvankelijk verklaard. Zie "productie 17" bij de cassatieschriftuur.
5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 14 juli 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
6 Desverzocht heeft de advocaat van de vrouw per fax van 15 juni 2004 bevestigd dat bestudering van het cassatieverzoek van de man haar heeft doen besluiten af te zien van het voeren van verweer in cassatie.
7 Vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82 (rov. 3.3.2 en 3.4). Zie over de aan het cassatiemiddel te stellen eisen meer algemeen mijn conclusie vóór HR 22 september 2000, NJ 2000, 632 en recent W.D.H. Asser in zijn noot onder HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 (i.h.b. ad b, onder 7). Zie over het cassatiemiddel in burgerlijke zaken ook A.E.B. ter Heide, TCR 2001, p. 77-83 en dezelfde in de lustrumbundel 'WB der Nederlanden' (2003), p. 197-204; G. Snijders, TCR 2002, p. 82 en H.A. Groen, TCR 2003, p. 35-36 allen met verdere gegevens.
Dat het hier gaat om een verzoekschriftprocedure in een alimentatiezaak waarvoor het bepaalde in art. 426a lid 2 Rv. en niet art. 407 lid 2 Rv Pro. geldt, maakt ten deze m.i. geen verschil.
8 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240 houdende een nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (iwtr.: 2 november 1995; kamerstuknr. 23 012), noot W-vG.
9 In het door de man overgelegde dossier ontbreekt het proces-verbaal van de zitting van het hof. Uit het griffiedossier blijkt dat de man herhaaldelijk om toezending van het procesdossier en het proces-verbaal is verzocht. Het komt mitsdien voor zijn risico indien uit het proces-verbaal nog had kunnen blijken dat de man deze stelling ter zitting van het hof heeft geponeerd.
10 Zie zijn verweerschrift in hoger beroep, teven incidenteel appel, p. 5 onderaan.