Conclusie
Nr. 02830/03
Mr Fokkens
Zitting: 7 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot het verrichten van 150 uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte wegens 1. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot meer dan één vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd", 2. "handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II". Voorts heeft het Hof verschillende voorwerpen aan het verkeer onttrokken.
2. Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.
3. Namens verdachte heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de resultaten van de doorzoeking in de woning van verdachte als onrechtmatig verkregen bewijs moeten worden uitgesloten, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
5. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de vruchten van de doorzoeking in verdachtes woning als zijnde onrechtmatig verkregen van het bewijs moeten worden uitgesloten. Daartoe heeft hij - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld.
De wijze waarop de in artikel 49 van Pro de Wet wapens en munitie (WWM) gegeven bevoegdheid is gehanteerd is disproportioneel en moet onrechtmatig worden geoordeeld. Immers, blijkens het proces-verbaal RCIE is de CIE-informatie op 6 oktober 2000 bij de politie binnengekomen. Eerst op 19 oktober 2000, dus na verloop van 13 dagen nadat de politie door de CIE is geïnformeerd, is de woning van verdachte doorzocht zonder dat tevoren rechterlijke toetsing heeft plaatsgehad.
Het ontbreken van die toetsing terwijl daarvoor gelet op het tijdsverloop alle gelegenheid is geweest maakt, dat door de politie in strijd is gehandeld met artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Nu de doorzoeking niet volgens de regelen der kunst is verlopen, moet de doorzoeking als onrechtmatig worden gekwalificeerd en dienen de vruchten van deze onrechtmatige doorzoeking op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering van het bewijs te worden uitgesloten. Nu overigens onvoldoende bewijs voorhanden is dient verdachte derhalve te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, aldus de raadsman.
Voorts heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat de CIE-informatie in onderhavige strafzaak onvoldoende concreet was zodat daaraan geen redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 49 WWM Pro kon worden ontleend. Reeds om die reden moet de doorzoeking als onrechtmatig worden gekwalificeerd, dienen de vruchten van deze onrechtmatige doorzoeking op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering van het bewijs te worden uitgesloten, en moet verdachte worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt voorop dat de toedeling van de doorzoekingsbevoegdheid van artikel 49 WWM Pro niet in strijd is met de in het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro omschreven (rand)voorwaarden voor inmenging in de uitoefening van de in het eerste lid van die bepaling vervatte rechten. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 25 september 2001, NJ 2002/97.
Het voorgaande laat - gegeven de relatief laagdrempelige en tevens verstrekkende bevoegdheidstoedeling van artikel 49 WWM Pro - onverlet dat van geval tot geval dient te worden nagegaan of de wijze waarop de doorzoekingsbevoegdheid in het concrete geval is gehanteerd in overeenstemming is met aan het strafvorderlijk stelsel te ontlenen eisen.
Artikel 49 WWM Pro gebiedt immers niet tot onmiddellijk ingrijpen onder alle omstandigheden doch geeft daartoe in het voorkomende geval de bevoegdheid.
Dit betekent dat indien zich het geval voordoet dat de evenbedoelde aanwezigheid van wapens en munitie op zekere plaats wordt vermoed en onder de gegeven omstandigheden het voorgenomen handelend optreden daartoe redelijkerwijs ruimte biedt, het hof tot uitgangspunt neemt dat overeenkomstig het strafvorderlijk stelsel eerst rechterlijke toetsing, dan wel toetsing in de strafvorderlijke lijn door de officier van justitie dient plaats te vinden zulks als waarborg ter verzekering van de rechtmatige hantering van de doorzoekingsbevoegdheid.
In het onderhavige geval neemt het hof allereerst in aanmerking dat de inhoud van de informatie van 6 oktober 2000, welke informatie is gerelateerd in een proces-verbaal, en de herkomst daarvan - RCIE - zonder meer toereikend moet worden geacht voor het veronderstellen van de situatie dat "redelijkerwijs" kon worden vermoed dat in de woning van de in die informatie genoemde verdachte wapens of munitie aanwezig waren.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer van de raadsman dat de CIE-informatie in onderhavige strafzaak onvoldoende concreet was dat daaraan een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 49 WWM Pro kon worden ontleend en mitsdien vrijspraak dient te volgen.
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt het volgende naar voren:
- op 6 oktober 2000 is bij de politie CIE-informatie binnengekomen;
- verbalisant Asma heeft - al dan niet met collega's - twee keer 's avonds en één keer overdag de woning van verdachte geobserveerd teneinde na te gaan of de woning bewoond was. Alle keren is door verbalisant Asma geen "teken van leven waargenomen";
- op 19 oktober 2000 hebben verbalisanten Asma en Van Zuijlen voorzien van een machtiging tot binnentreden in een woning zich wederom naar de woning van verdachte begeven en hebben bij de woning aangebeld. Nadat verbalisanten zich hadden gelegitimeerd en het doel van het binnentreden hadden medegedeeld, hebben verbalisanten met toestemming van verdachte de woning betreden. Voorts is de doorzoeking gestart.
- na het aantreffen van een wapen is de verdachte aangehouden.
De doorzoeking van de woning heeft geleid tot inbeslagneming van wapens en munitie.
Uit het voorgaande volgt dat eerst op 19 oktober 2000, terwijl de politie op 6 oktober 2000 door de CIE was geïnformeerd, de woning van verdachte is doorzocht zonder dat tevoren overeenkomstig het strafvorderlijk stelsel rechterlijke toetsing, dan wel toetsing in de strafvorderlijke lijn door de officier van justitie heeft plaatsgehad. Om voornoemde reden moet de doorzoeking in de woning van verdachte op 19 oktober 2000 als onrechtmatig worden aangemerkt.
Echter, in aanmerking genomen dat verbalisanten voornoemd te goeder trouw hebben gehandeld (hetgeen is gestaafd door de verklaring die verbalisant Asma ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd) en in het bijzonder gelet op de hoeveelheid wapens en munitie die in de woning van verdachte is aangetroffen, kan, anders dan in het verweer wordt betoogd, niet worden gezegd dat de doorzoeking, die op zichzelf jegens de verdachte onrechtmatig is te achten omdat daarmee inbreuk is gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat de resultaten van de doorzoeking van het bewijs zouden moeten worden uitgesloten. Hierbij dient eveneens nog te worden opgemerkt dat gelet op de aard van de informatie (vuurwapenbezit) en de documentatie van verdachte het niet aannemelijk moet/kan worden geacht dat rechterlijke toetsing tot afwijzing van een vordering tot doorzoeking had geleid. In plaats van bewijsuitsluiting zal tot strafvermindering worden overgegaan."
6. De klacht komt erop neer dat het Hof ten onrechte aan zijn oordeel dat de huiszoeking onrechtmatig was, niet het gevolg heeft verbonden dat het resultaat van de huiszoeking als bewijsmiddel onbruikbaar is. Ook als ervan wordt uitgegaan dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat de huiszoeking onrechtmatig was - op die kwestie kom ik nog terug - kan die klacht niet slagen. Recent, om precies te zijn op 30 maart 2004 - de raadsman kon daarmee geen rekening houden, want de schriftuur is van voor die datum - heeft de Hoge Raad criteria gegeven voor de toepassing van art. 359a Sv en heeft hij daarbij overwogen dat van bewijsuitsluiting slechts sprake kan zijn indien door onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt YB, rov. 3.6.4. Het oordeel van het Hof dat de door het Hof geconstateerde schending niet zodanig is dat bewijsuitsluiting dient te volgen, is in het licht van de in dat arrest ontwikkelde criteria juist. De verbalisanten hebben te goeder trouw gehandeld overeenkomstig de wettelijk regeling en eventuele aanvullende eisen als door het Hof gesteld aan de uitoefening van de bevoegdheid tot huiszoeking op grond van art. 49 WWM Pro - zo die al gelden - waren niet algemeen aanvaard en behoefden aan de verbalisanten niet bekend te zijn. In dergelijke omstandigheden is, zoals de Hoge Raad in HR 19 juni 2001, NJ 2001, 574 overwoog, voor bewijsuitsluiting in beginsel geen plaats.
7. Ik wil hiermee echter niet volstaan en ook aandacht besteden aan de vraag of het oordeel van het Hof dat de doorzoeking onrechtmatig was in cassatie stand kan houden. Ik heb daarvoor gekozen omdat er ondanks de verwijzing naar HR NJ 2002, 97 een verschil in opvatting lijkt te bestaan tussen de Hoge Raad en het Hof over de inhoud en omvang van de in art. 49 WWM Pro aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheid tot doorzoeking op grond van art. 49 WWM Pro en het lijkt mij niet wenselijk dat daarover onzekerheid blijft bestaan.
8. De in art. 49 WWM Pro aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheid tot huiszoeking is ontleend aan de Vuurwapenwet van 1919 en de Wet tot wering ongewenste handwapenen van 1965 (WWOH). De in de Vuurwapenwet opgenomen uitgebreide bevoegdheid voor opsporingsambtenaren om plaatsen waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat vuurwapens of munitie aanwezig zijn, te betreden en aldaar huiszoeking te doen werd destijds noodzakelijk geacht om tegen misdadige aanslagen - en het gevaar daarvoor dat kan ontstaan uit het binnen smokkelen van wapens - te kunnen optreden. De WWOM bevatte een zelfde onderzoeksbevoegdheid om daarmee aan te sluiten bij de regeling uit de Vuurwapenwet (zie hierover uitgebreid D.V. Brouwer, Dwangmiddelen in bijzondere wetten, Deventer 1999, p. 197 e.v.). In de WWM is deze bevoegdheid gehandhaafd. De noodzaak om snel te kunnen ingrijpen in geval van een redelijk vermoeden van bezit van vuurwapens, bommen etc. lijkt me duidelijk, maar minder duidelijk is waarom de wetgever zover van het systeem van dwangmiddelen is afgeweken en niet de eis heeft gehandhaafd dat buiten het geval dat het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht, ook hier de huiszoeking door de rechter-commissaris dient te geschieden. Met een aanpassing van de spoedhuiszoeking als geregeld in art. 97 Sv Pro konden, zo lijkt het, voldoende mogelijkheden worden geschapen om snel en adequaat te kunnen ingrijpen bij een redelijk vermoeden van wapenbezit. Vgl. in dit verband H.G.M. Krabbe in De Wet Wapens en Munitie, red. D.H. de Jong en H.G.M. Krabbe, Alphen aan den Rijn 1989, p. 175 e.v. en het preadvies van G.E. Mulder en ondergetekende voor de Calvinistische Juristen Vereniging in 1984, Tussen crime control en due process, p. 25.
9. Gelet op deze kritische kanttekeningen bij de regeling van de bevoegdheid tot doorzoeking van alle plaatsen in de WWM is het niet verwonderlijk dat in de litteratuur door diverse schrijvers is betoogd dat een ingrijpende doorzoeking op basis van art. 49 in Pro strijd kan komen met de eisen van art. 8 EVRM Pro. Ik noem Vellinga-Schootstra in Handboek Strafzaken, 14.3.3; Harteveld en Krabbe, in DD 1997, p. 994 e.v en Knigge in zijn noot onder EHRM 16 december 1997, NJ 1999, 623, Camenzind).
10. Van de rechtspraak van het EHRM over de vraag of huiszoekingen al dan niet in strijd zijn met art. 8 EVRM Pro zijn voor de in deze zaak te beantwoorden vragen in het bijzonder de zaak Camenzind (16 december 1997, NJ 1999, 623) en de zaak Colas Est (16 april 2002, NJ 2003, 452). Van die twee zaken is de zaak Camenzind mijns inziens het meest relevant omdat die casus - een huiszoeking op een adres met een beperkt, duidelijk doel - het meest gelijkt op de gang van zaken in de onderhavige zaak. In dat arrest heeft het EHRM overwogen:
"44. Under the Court's settled case-law, the notion of 'necessity' implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued; in determining whether an interference is 'necessary in a democratic society', the Court will take into account that a margin of appreciation is left to the Contracting States (see, for example, the Olsson v. Sweden (no. 1) judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, pp. 31-32, § 67).
45. The Contracting States may consider it necessary to resort to measures such as searches of residential premises and seizures in order to obtain physical evidence of certain offences. The Court will assess whether the reasons adduced to justify such measures were relevant and sufficient and whether the aforementioned proportionality principle has been adhered to (see the Funke v. France, Crémieux v. France and Miailhe v. France (no. 1) judgments of 25 February 1993, Series A no. 256-A, pp. 24-25 (NJ 1993, 485; red.), §§ 55-57, Series A no. 256-B, pp. 62-63, §§ 38-40, and Series A no. 256-C, pp. 89-90, §§ 36-38, respectively; and, mutatis mutandis, the Z v. Finland judgment of 25 February 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-323 ( NJ 1999; 516; red.) § 94). As regards the latter point, the Court must firstly ensure that the relevant legislation and practice afford individuals 'adequate and effective safeguards against abuse' (ibid.); notwithstanding the margin of appreciation which the Court recognises the Contracting States have in this sphere, it must be particularly vigilant where, as in the present case, the authorities are empowered under national law to order and effect searches without a judicial warrant. If individuals are to be protected from arbitrary interference by the authorities with the rights guaranteed under Article 8, a legal framework and very strict limits on such powers are called for. Secondly, the Court must consider the particular circumstances of each case in order to determine whether, in the concrete case, the interference in question was proportionate to the aim pursued".
11. Knigge schrijft in zijn noot onder dit arrest:
"2. Het arrest onderstreept opnieuw dat het Europese Hof ingeval van huiszoeking groot gewicht hecht aan voorafgaande rechterlijke toetsing. Het Hof zegt in gevallen waarin de autoriteiten zonder rechterlijke machtiging huiszoeking mogen verrichten, 'particularly vigilant' te moeten zijn. Dat leidt tot een nauwgezette inventarisatie van de (andere) waarborgen waarmee het Zwitserse recht de uitoefening van de zoekbevoegdheid omkleedt. Op grond van die inventarisatie is het Hof bereid te accepteren dat de inbreuk op het huisrecht voor proportioneel gehouden kan worden, maar niet dan na in het bijzonder gelet te hebben op de beperkte omvang van het onderzoek, waarbij - zoals het Hof constateert - niet in kasten was gekeken, geen documenten waren onderzocht en niets inbeslaggenomen was. Die concrete gang van zaken lijkt het oordeel van het Hof dus in sterke mate te hebben bepaald".
12. De regeling van de huiszoeking uit art. 49 WWM Pro kent geen rechterlijke toetsing. Omdat de politieambtenaar hier een eigen en zelfstandige bevoegdheid tot huiszoeking uitoefent, is de enige toetsing die plaatsvindt de toetsing door de autoriteit die de machtiging tot binnentreden vereist op grond van art. 2 van Pro de Algemene wet op het binnentreden afgeeft. Daartoe bevoegd zijn de advocaat-generaal bij het gerechtshof, de officier van justitie en de hulpofficier van justitie.
13. Vergeleken met het geheel van waarborgen waarmee de bevoegdheid tot huiszoeking in Camenzind was omkleed en het beperkte karakter van de huiszoeking in die zaak, zijn de waarborgen - een machtiging verleend door een hulpofficier van justitie en de huiszoeking uitgevoerd door twee verbalisanten - hier nogal mager, terwijl de doorzoeking veel verder ging dan in Camenzind het geval was. Ik realiseer mij dat daartegenover staat dat het hier om een huiszoeking naar vuurwapens ging, wat een veel ernstiger feit is dan het gebruik van een illegale telefoon waarvan in Camenzind sprake was, maar daar staat tegenover dat er, zoals het Hof niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld - de doorzoeking vond uiteindelijk bijna twee weken nadat de tip was binnengekomen plaats - alle gelegenheid was om, hetzij toetsing door de officier van justitie (een van de autoriteiten die in art. 3 Awbi Pro worden genoemd) hetzij de op zich niet verboden weg te volgen van de doorzoeking op basis van de regeling neergelegd in het Wetboek van strafvordering.
14. In het licht van de beslissing in Camenzind geeft het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval de uitoefening van de bevoegdheid tot doorzoeking van de woning van verdachte onvoldoende met waarborgen omgeven was, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is deze ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het Hof heeft overwogen, lijkt mij de gang van zaken niet in strijd met het strafvorderlijk stelsel, omdat de wetgever dat nu net in art. 49 WWM Pro buiten toepassing heeft gelaten, maar wel met art. 8 EVRM Pro zoals dat door het EHRM wordt uitgelegd.
15. Dat betekent niet dat een doorzoeking met toepassing van art. 49 WWM Pro zonder meer in strijd is met art. 8 EVRM Pro, maar mijns inziens wel dat aan de uitoefening van die bevoegdheid, in het bijzonder als het gaat om woningen, aanvullende eisen moeten worden gesteld, indien de tijd dat toelaat.
16. Zoals ik hierboven in het begin uiteen heb gezet, faalt het middel.
17. Ik heb ook overigens geen gronden voor cassatie aangetroffen. Daarom concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.