Conclusie
Nr. 00074/04
Mr. Vellinga
Zitting: 7 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet, meermalen gepleegd" veroordeeld tot honderdtien dagen gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel is gericht tegen de afwijzing door het Hof van een verzoek om aanhouding.
4. De procedure in hoger beroep is als volgt verlopen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
- Op de (eerste) terechtzitting van 12 maart 2003 is blijkens het proces-verbaal daarvan verdachte niet verschenen en heeft het Hof, naar aanleiding van een brief van verdachtes raadsman waarin hij stelde de op deze zaak betrekking hebbende stukken nog niet te hebben ontvangen en zich derhalve niet deugdelijk te hebben kunnen voorbereiden, het onderzoek geschorst in het belang van de verdediging tot de terechtzitting van 4 juni 2003.
- Op de terechtzitting van 4 juni 2003 is blijkens het proces-verbaal het volgende voorgevallen:
"De verdachte (...) thans UAH gedetineerd in het Huis van Bewaring te Niederschönenfeld (Duitsland) is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet verschenen.
Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig Mr. M.P.J.C. Heuvelmans, advocaat te Venlo.
De voorzitter deelt -zakelijk weergegeven- mede:
De raadsman heeft bij brief van 8 mei 2003 om een last tot toevoeging verzocht. Bij deze brief bevond zich een kopie van een brief van de Duitse advocaat, Falk Stange, van verdachte. Deze Duitse advocaat liet weten dat verdachte in Duitsland tot drie jaren gevangenisstraf is veroordeeld.
De raadsman deelt desgevraagd mede dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is.
De voorzitter deelt mede dat het hof op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad de betekening van de dagvaarding aan verdachte dient te controleren en vraagt de raadsman of verdachte op de hoogte is van de terechtzitting van heden.
De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- mede:
Als het goed is weet hij het wel. Ik heb het aan zijn familie doorgegeven. Op 12 maart van dit jaar heb ik voor het laatst contact gehad met cliënt. Sindsdien heb ik geen persoonlijk contact meer met hem gehad en ik heb hem dan ook niet persoonlijk op de hoogte kunnen stellen van de datum en het tijdstip van de zitting.
De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- mede:
Het is de bedoeling van de wetgever de verdachte zo veel mogelijk op de hoogte te laten zijn van de zittingsdatum, zodat hij bij de behandeling aanwezig kan zijn. In het onderhavige geval kom je daar niet aan toe omdat verdachte in Duitsland gedetineerd zit. Als verdachte aanwezig had willen zijn bij de behandeling van zijn strafzaak dan denk ik dat hij dat wel aan zijn raadsman had doorgegeven. Mijns inziens kan de zaak vandaag inhoudelijk behandeld worden.
De voorzitter vraagt de advocaat-generaal of het mogelijk is om verdachte de zitting bij te laten wonen.
De advocaat-generaal deelt mede dat dit van de betreffende autoriteiten afhangt en dat dit niet in zomaar elke zaak gedaan zal worden.
De oudste raadsheer vraagt de raadsman of hij weet wanneer verdachte naar de penitentiaire inrichting in Niederschönenfeld is gegaan.
De raadsman deelt mede dat hij dat niet weet en dat uit zijn brief van 8 mei 2003 het bij hem laatst bekende nieuws blijkt.
De voorzitter onderbreekt de behandeling teneinde het hof in de gelegenheid te stellen zich te beraden.
Na beraad deelt de voorzitter -zakelijk weergegeven- mede:
Het hof heeft geconstateerd dat uit het dossier al gedurende langere tijd het verblijf van verdachte in Duitsland kenbaar is. Nu niet duidelijk is dat verdachte uit andere hoofde op de hoogte is van de onderhavige zitting is het hof van oordeel dat de behandeling zal dienen te worden geschorst teneinde verdachte tevens op zijn laatstbekende verblijfplaats in Duitsland op te roepen.
Het hof verzoekt de raadsman indien hij op de hoogte is van eventuele wijzigingen in de verblijfplaats van verdachte, die wijzigingen aan de advocaat-generaal door te geven.
Het hof, gehoord de advocaat-generaal en de raadsman, schorst het onderzoek in het belang ervan tot de terechtzitting van vrijdag 1 augustus 2003, te 10.45 uur. Het hof beveelt de oproeping van de verdachte tegen die datum en dat tijdstip en zegt de raadsman het tijdstip van de nadere terechtzitting aan."
- Het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 augustus 2003 houdt onder meer het volgende in:
"De verdachte (...) is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. M.P.J.C. Heuvelmans, advocaat te Venlo.
De voorzitter deelt mondeling kort mede de inhoud van een brief van verdachte d.d. 15 juli 2003, ingekomen bij het ressortsparket op 23 juli 2003.
De raadsman deelt -zakelijk weergegeven- mede:
Ik heb de brief zojuist gezien. Op de vorige zitting heb ik gezegd dat ik uitdrukkelijk gemachtigd was. Ik heb na de zitting vele malen getracht contact te krijgen met cliënt, maar dat is niet gelukt. Ik heb vele malen met de advocaat van cliënt in Duitsland getelefoneerd. Ik lees in de brief van cliënt dat hij wil komen. Ik lees niet dat ik zijn raadsman niet meer ben. Ik weet niet of ik de brief als een verlengde machtiging moet beschouwen.
De voorzitter deelt mede dat die keuze aan de raadsman is.
De raadsman deelt mede nog steeds door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd om namens de verdachte de verdediging te voeren.
Het hof hervat het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van dit hof van 4 juni 2003 bevond en beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- mede:
De raadsman was uitdrukkelijk gemachtigd en ik had verwacht dat die situatie zou doorlopen. Verdachte heeft verzocht om uitstel, maar ik denk niet dat het mogelijk is om verdachte hier op korte termijn aanwezig te laten zijn. Mijns inziens dient de zaak vandaag te worden afgedaan.
De voorzitter onderbreekt de behandeling teneinde het hof in de gelegenheid te stellen zich te beraden.
Na hervatting deelt de voorzitter -zakelijk weergegeven- mede:
Het hof wijst het verzoek van de verdachte tot aanhouding af. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de volgende omstandigheden. Het betreft hier een feit en een vonnis uit 2001, de zaak is al twee keer aangehouden, op korte termijn is het niet mogelijk verdachte op zitting te krijgen -blijkens de brief van verdachte- en de raadsman heeft aangegeven uitdrukkelijk gemachtigd te zijn."
- Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van verdachte van 15 juli 2003, gericht aan het Openbaar Ministerie te 's-Hertogenbosch. Deze brief houdt in dat verdachte niet zal verschijnen op de terechtzitting van 1 augustus 2003 omdat hij een straf van drie jaren uitzit in Duitsland welke loopt van 22 oktober 2002 tot en met 22 oktober 2005(1), en voorts:
"Ik hoop dat U begrip hiervoor hebben en dat dagvaarding op een andere datum verschoven wordt.
In geval dat de dagvaarding ± 12 mnd van tevoren aan mij meegedeelt wordt, heb ik de mogelijkheid om op de terechtzitting te verschijnen."
5. In HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent het aanwezigheidsrecht van de verdachte:
"IV. Aanvullende regels in verband met het aanwezigheidsrecht
3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.
Ook indien de dagvaarding van een persoon die geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, overeenkomstig de wettelijke, hiervoor nader uiteengezette regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou immers in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon- of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is. Daar komt bij dat indien in eerste aanleg de rechter in een dergelijke situatie tot berechting bij verstek is overgegaan, voor de verdachte steeds een rechtsmiddel openstaat, nadat hij van het vonnis in eerste aanleg op de hoogte is gekomen, zodat hij in de gelegenheid is zijn zaak opnieuw te laten beoordelen. Van hem mag dan, indien hij een rechtsmiddel aanwendt, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding voor die aanleg hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.
3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:
a. in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd.
(...)
In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.
3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.
3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.
(...)
3.39. Ook wanneer door de verdachte hoger beroep is ingesteld in of vanuit de plaats waar hij is gedetineerd, moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat hij in hoger beroep gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. In dat geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en deze op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat.
Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak nog gedetineerd is, moet de behandeling worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn, tenzij hij alsnog uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.
Dat onderzoek kan evenwel achterwege blijven indien bij de betekening van de appèldagvaarding is gebleken dat de verdachte toen niet meer was gedetineerd.
3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht."
6. In de hiervoor weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het Hof besloten dat verdachte weliswaar te kennen had gegeven het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep te willen bijwonen, maar dat daar tegenover stond dat - gelet op verdachtes brief - de detentie van verdachte in Duitsland ten tijde van het hoger beroep voortduurde, dat deze detentie aan verschijning van verdachte ter zitting binnen een aanvaardbare termijn in de weg stond, dat verdachte zich heeft doen verdedigen door een gemachtigd raadsman(2) en dat in die omstandigheden het recht van verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid niet opwoog tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn.
7. In cassatie moet er gezien hetgeen het Hof heeft overwogen van worden uitgegaan dat verdachte het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft willen bijwonen en dat het ondergaan van de gevangenisstraf in Duitsland daaraan in de weg stond. Van enig onderzoek van het Hof naar de vraag of verdachte op afzienbare termijn ter terechtzitting zou kunnen verschijnen blijkt niet. Het Hof is zonder meer afgegaan op de mededeling van de verdachte dat als hij op een termijn van twaalf maanden wordt gedagvaard het hem wel mogelijk is ter zitting te verschijnen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat hij in het kader van internationale rechtshulp niet eerder ter terechtzitting zou kunnen verschijnen. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft ter zake duidelijk geen enkel onderzoek gedaan. Hij volstaat met de mededeling dat hij denkt dat het niet mogelijk is verdachte op korte termijn ter terechtzitting aanwezig te doen zijn.
8. In aanmerking genomen dat verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van meer dan drie maanden en er dus voor hem in hoger beroep als laatste feitelijke instantie een substantieel belang op het spel stond, heeft het Hof zich ten aanzien van het tijdstip waarop verdachte ter terechtzitting zou kunnen verschijnen niet mogen verlaten op verdachtes mededeling over dat tijdstip en had het Hof een zelfstandig onderzoek moeten doen naar hetgeen in het kader van de internationale rechtshulp mogelijk zou zijn alvorens verdachtes verzoek om aanhouding af te wijzen op grond van de overweging dat verdachte niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou kunnen verschijnen.(3) Dat laatste staat in het licht van hetgeen in het kader van internationale rechtshulp mogelijk is immers allerminst vast. Ik wijs op het bepaalde in art. 11 ERV Pro dat uitdrukkelijk in overbrenging van in het buitenland gedetineerden voorziet. Daarbij moet bedacht worden dat de Staat door ondertekening van het EVRM de verplichting op zich heeft genomen te zorgen dat het strafproces in overeenstemming met de voorschriften van het EVRM verloopt. Het Openbaar Ministerie had dus ter verwezenlijking van verdachtes aanwezigheidsrecht gebruik moeten maken van de mogelijkheden van kleine rechtshulp en nu het dat niet heeft gedaan had het Hof hem daartoe opdracht moeten geven.
9. De omstandigheid dat verdachtes raadsman gemachtigd was verdachte ter terechtzitting te verdedigen maakt het voorgaande niet anders.(4)
10. Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het Hof dat in de omstandigheden van het onderhavige geval het belang van een voortvarende rechtspleging moet prevaleren boven verdachtes belang van berechting in zijn tegenwoordigheid en daarom het verzoek tot aanhouding moet worden afgewezen niet begrijpelijk is.
11. Het middel slaagt.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aan de brief is gehecht een Haftzeitübersicht dat bevestigt dat verdachte tot in oktober 2005 vastzit.
2 In HR 16 december 2003, LJN AL9062, rov. 4.4 was deze enkele omstandigheid niet voldoende om geen schending van het aanwezigheidsrecht aan te nemen, maar zulks hing mijns inziens samen met het feit dat het in dat arrest een jeugdzaak betrof.
3 Zie HR 16 december 2003, LJN AL9062, rov. 4.4, waar de Hoge Raad ook nog andere factoren in aanmerking neemt, die in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn.
4 HR 16 december 2003, LJN AL9062.