Conclusie
Rek.nr. R03/142HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 17 sept. 2004
conclusie inzake
[de man]
tegen
[de vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze door procesrechtelijke en internationaal privaatrechtelijke verwikkelingen gekenmerkte alimentatiezaak dient in cassatie van de volgende feiten te worden uitgegaan.
(i) Partijen (hierna: de vader en de moeder) zijn op 1 december 1997 in Egypte met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 19 augustus 2001 ontbonden bij echtscheidingsakte naar Egyptisch recht.
(ii) Uit het huwelijk is [het kind] geboren op 13 juli 1999. Het kind verblijft bij de moeder. Naar Egyptisch recht is het gezag over [het kind] na de echtscheiding aan de vader toegevallen en heeft de moeder het recht [het kind] te verzorgen.
(iii) De vader en de moeder hebben op 13 augustus 2001 een overeenkomst ondertekend waarin is afgesproken dat de vader een bijdrage van 400 Egyptische ponden moet betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind].
(iv) De vader heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft op 20 november 1985 afstand gedaan van de Egyptische nationaliteit. Hij woont in Nederland.
(v) De moeder heeft de Egyptische nationaliteit. Zij vormt met [het kind] een éénoudergezin. Zij heeft van 25 december 1997 tot 15 juni 2000 in Nederland verbleven. Thans verblijft zij sinds 1 april 2002 met [het kind] opnieuw in Nederland.
2. Wat de tussen partijen gevoerde procedures betreft, blijkt uit de gedingstukken het volgende.
(a) Op 25 januari 2002 heeft de moeder bij de rechtbank te Utrecht een verzoekschrift ingediend waarbij zij de rechtbank (onder meer) verzocht te bepalen dat de vader aan haar met ingang van 1 februari 2002 f 1.000,- per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], alsmede f 4.500,- per maand als bijdrage in de kosten van haar eigen levensonderhoud. Na verweer door de vader heeft de rechtbank bij beschikking van 8 mei 2002 met toepassing (ingevolge art. 4 van Pro het Haags Alimentatieverdrag van 2 oktober 1973, Trb. 1974 nr. 86, hierna: het Alimentatieverdrag) van Egyptisch recht bepaald dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] 400 Egyptische ponden per maand dient te betalen. Het verzoek van de moeder om partneralimentatie vast te stellen is door de rechtbank, eveneens met toepassing van Egyptisch recht (thans ingevolge art. 8 van Pro het Alimentatieverdrag), afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat het Egyptisch recht een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van een voormalige echtgenote niet kent. Van deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.
(b) Op 4 juli 2002 heeft de moeder bij de rechtbank te Utrecht een (de onderhavige procedure inleidend) verzoekschrift ingediend waarbij zij de rechtbank verzocht te bepalen dat de vader aan haar met ingang van 4 juli 2002 Euro 250,- per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], alsmede Euro 900,- per maand als bijdrage in de kosten van haar eigen levensonderhoud. De vader diende geen verweerschrift in. Bij beschikking van 21 augustus 2002 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder, als niet onrechtmatig of ongegrond, zonder verder verhoor van partijen, integraal toegewezen. De vader heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep heeft geleid tot de thans in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 4 september 2003 (zie hierna onder 3).
(c) Intussen spande de vader bij dagvaarding van 7 oktober 2002 voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht een kort geding aan tegen de moeder waarin hij opheffing van het door de moeder uit hoofde van de beschikking van 21 augustus 2002 gelegde loonbeslag vorderde. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 19 november 2002 toegewezen. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter onder meer dat de moeder een verzoek tot wijziging van de beschikking van 8 mei 2002 had moeten indienen op grond van gewijzigde omstandigheden (nl. dat de moeder thans in Nederland verblijft). Nu zij dit niet heeft gedaan en bij het verzoek niet is verwezen naar een eerdere beschikking dient het loonbeslag te worden opgeheven in afwachting van de beslissing van het hof op het hoger beroep tegen de beschikking van 21 augustus 2002, aldus de voorzieningenrechte. De moeder heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld.
(d) Op 18 november 2002 (volgens het hof in de thans in cassatie bestreden beschikking: op 7 november 2002) heeft de moeder ter griffie van de rechtbank te Utrecht opnieuw een verzoekschrift ingediend en ditmaal expliciet verzocht de beschikking van 8 mei 2002 te wijzigen en met ingang van 18 november 2002 de door de vader te betalen alimentatie voor haarzelf te bepalen op Euro 900,- per maand en die voor [het kind] op Euro 250,- per maand. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de omstandigheden gewijzigd zijn doordat zij met [het kind] (weer) in Nederland woont. De vader diende een verweerschrift in en heeft daarbij (onder meer) betwist dat zich sinds de beschikking van 8 mei 2002 een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan. Ter terechtzitting heeft de moeder nog aangevoerd dat naar Egyptisch recht in kinderalimentatie een bijdrage voor de verzorger is begrepen en subsidiair verzocht om een bijdrage naar Egyptisch recht van Euro 1.000,- per maand voor haar en het kind vast te stellen. Bij beschikking van 23 april 2003 heeft de rechtbank de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek voor zover betrekking hebbend op de partneralimentatie, doch het verzoek toegewezen voor zover betrekking hebbend op de alimentatie voor [het kind] en bepaald dat de vader met ingang van 18 november 2002 en voor zolang [het kind] in Nederland woont Euro 250,- per maand dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind]. Het subsidiaire, ter terechtzitting gedane verzoek van de moeder liet de rechtbank ambtshalve buiten beschouwing. Ten tijde van de thans in cassatie bestreden beschikking van het hof was onzeker of deze beslissing nog in hoger beroep zal worden aangevochten.
3. Bij de thans in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 4 september 2003 op het hoger beroep van de vader tegen de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 21 augustus 2002 heeft het hof vastgesteld dat de strekking van het door de vader ingestelde hoger beroep is dat het hof met vernietiging van de beschikking van 21 augustus 2002 recht zal doen conform de beschikking van 8 mei 2002 (r.o. 2.5). Voorts heeft het hof het op 4 juli 2002 door de moeder ingediende inleidende verzoekschrift aldus opgevat dat de moeder daarbij heeft verzocht "het alsnog vaststellen van een alimentatie ten behoeve van haarzelf en een wijziging van de kinderbijdrage voor [het kind]" en dat zij daartoe een beroep heeft gedaan op hun wijziging van woonplaats vanaf 1 april 2002 (r.o. 3.2). Vervolgens heeft het hof overwogen (r.o. 3.2):
"Deze wijziging is ten opzichte van de eerdere beslissing van de rechtbank van 8 mei 2002 volstrekt irrelevant, gelet op de motivering waarmee de rechtbank het verzoek van de vrouw ten behoeve van zichzelf heeft afgewezen. In hoger beroep is echter aannemelijk geworden dat de omstandigheden waaronder destijds de bijdrage van 400 Egyptische ponden ten name van [het kind] is overeengekomen zoals naderhand door de rechtbank bij beslissing van 8 mei 2002 als kinderbijdrage voor [het kind] vastgelegd, zijn gewijzigd, nu de vader, in plaats van een destijds tot uitgangspunt genomen inkomen van f 900,- per maand, over een aanzienlijk hoger inkomen beschikt. Dit vormt een wijziging van omstandigheden die aanleiding kan geven tot het herzien van de eerdere alimentatiebeslissing."
Naar 's hofs oordeel is, wat het verzoek om partneralimentatie betreft, ingevolge art. 8 van Pro het Alimentatieverdrag Egyptisch recht van toepassing op de vraag of en, zo ja, in welke mate de vader een uitkering tot levensonderhoud aan de moeder moet betalen (r.o. 3.4). Wat de inhoud van het Egyptische recht betreft is het hof ervan uitgegaan dat "de ten laste van de vader vast te stellen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind tevens bedoeld is voor de moeder die belast is met deze verzorging en opvoeding" en dat "de moeder in haar hoedanigheid van ex-echtgenote geen aanspraak heeft op alimentatie" (r.o. 3.5). Vervolgens heeft het hof overwogen (r.o. 3.5):
"De door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] is bij de bestreden beschikking, mede gelet op de als onweersproken toegewezen vorderingen in het inleidend verzoekschrift, kennelijk vastgesteld op de in Nederland gebruikelijke wijze en derhalve uitsluitend gebaseerd op de behoefte van het kind zelf. Dit houdt in dat hierbij geen rekening is gehouden met een bedrag dat bestemd is tot levensonderhoud van de moeder als verzorgster. Dit heeft tot gevolg dat het hof thans alsnog een uitkering tot het levensonderhoud van de moeder in die hoedanigheid kan bepalen met inachtneming van de strekking van de uitkering naar Egyptisch recht. Bij de omvang van haar behoefte wordt daarom in het bijzonder ook gelet op de mate waarin zij, door haar verzorgende taak, verhinderd wordt voldoende eigen inkomsten te verwerven, en de betekenis die zij als verzorgster van het kind heeft."
Op grond van dit een en ander heeft het hof de beroepen beschikking van de rechtbank van 21 augustus 2002 vernietigd voor zover daarbij een uitkering tot levensonderhoud van de moeder is bepaald en, in zoverre op nieuw recht doende, de door de vader aan de moeder te betalen uitkering tot haar levensonderhoud met ingang van 4 juli 2002 bepaald op Euro 85 per maand, en de beroepen beschikking bekrachtigd voor het overige.
4. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij de door de vader voorgestelde cassatiemiddelen bestreden. Tevens heeft zij van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. De vader heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend en daarbij te kennen gegeven het verzoek van de moeder tot vernietiging van de bestreden beschikking te ondersteunen.
Het principaal beroep
5. Middel I klaagt erover dat het hof art. 358 lid 1 Rv Pro heeft geschonden. Het middel betoogt daartoe dat het hof geheel is voorbij gegaan aan de stelling van de vader dat de moeder heeft berust in de beschikking van 8 mei 2002 van de rechtbank te Utrecht, althans op die stelling niet gemotiveerd heeft gereageerd.
6. Het middel faalt. Het mist feitelijke grondslag voor zover het wil betogen dat het hof op de stelling van de vader niet (gemotiveerd) is ingegaan. Blijkens r.o. 3.2 van de bestreden beschikking heeft het hof immers als zijn oordeel te kennen gegeven dat het op 4 juli 2002 door de moeder ingediende inleidende verzoekschrift aldus moet worden opgevat dat de moeder daarbij heeft verzocht "het alsnog vaststellen van een alimentatie ten behoeve van haarzelf en een wijziging van de kinderbijdrage voor [het kind]" en dat zij daartoe een beroep heeft gedaan op hun wijziging van woonplaats vanaf 1 april 2002. Hieruit volgt dat naar 's hofs oordeel het verzoek van de moeder is aan te merken als een verzoek als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW Pro tot wijziging van de beschikking van de rechtbank van 8 mei 2002. Dit oordeel vormt een begrijpelijke en toereikende verwerping van de stelling van de vader. De in art. 358 lid 1 Rv Pro neergelegde regel dat de verzoeker of belanghebbende die berust zal hebben in een eindbeschikking niet meer ontvankelijk kan zijn om daarvan in hoger beroep te komen, staat aan de indiening van een verzoek ex art. 1:401 lid 1 BW Pro tot wijziging van die beschikking immers niet in de weg.
7. Middel II bevat verschillende klachten.
8. In de eerste plaats klaagt het erover dat het hof onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig heeft beslist door eerst te oordelen dat voor de moeder op grond van Egyptisch recht geen recht op alimentatie bestaat (r.o. 3.5) en dat de wijziging van de woonplaats volstrekt irrelevant is ten opzichte van de eerdere beslissing van de rechtbank van 8 mei 2002 (r.o. 3.2), om vervolgens te oordelen dat de moeder op grond van Egyptisch toch een uitkering toekomt, namelijk van Euro 85.- per maand.
9. De klacht is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Zij verliest uit het oog dat het hof heeft geoordeeld dat naar Egyptische recht een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de aanspraak van de moeder op levensonderhoud in haar hoedanigheid van gewezen echtgenote en anderzijds de aanspraak van de moeder op levensonderhoud in haar hoedanigheid van verzorgster van het kind van partijen. Ten aanzien van de eerstbedoelde aanspraak heeft het hof vastgesteld dat Egyptisch recht de moeder geen recht op een uitkering ten laste van de vader toekent. Ten aanzien van de laatstbedoelde aanspraak heeft het hof vastgesteld dat naar Egyptisch recht de moeder als verzorgster van [het kind] wel recht heeft op een uitkering ten laste van de vader. De door het hof ten behoeve van de moeder vastgestelde uitkering ten bedrage van Euro 85.- per maand betreft blijkens r.o. 3.5 van de bestreden beschikking uitsluitend de uitkering aan de moeder in haar hoedanigheid van verzorgster van het kind. Van een onbegrijpelijke of innerlijk tegenstrijdige beslissing is derhalve geen sprake.
10. Voorts komt het middel op tegen de door het hof aan het Egyptische recht gegeven uitleg. Deze klacht kan evenmin tot cassatie leiden. De juistheid van 's hofs uitleg van het Egyptische recht kan ingevolge het voorschrift van art. 79 lid Pro 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet worden getoetst, terwijl die uitleg in het licht van het debat van partijen ook niet ontoereikend is gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt immers niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat de man in feitelijke instantie gemotiveerd heeft aangevoerd dat het Egyptische recht het door het hof gemaakte onderscheid niet kent.
11. Ten slotte klaagt het middel erover dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt wat de invloed is van het inkomen van de vader met betrekking tot de vaststelling naar Egyptisch recht van de onderhoudsverplichtingen van de vader jegens de moeder en/of het kind.
12. De klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 2.9, waar het hof de financiële omstandigheden van de vader vaststelt, en r.o. 3.6, waar het hof te kennen geeft dat bij het beoordelen van de draagkracht van de vader uitgegaan kan worden van de in de beschikking van de rechtbank van 23 april 2003 opgenomen, niet door partijen ter discussie gestelde feiten, is het hof klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat de bij de vaststelling naar Egyptisch recht van de onderhoudsverplichting van de vader de financiële situatie van de vader, waaronder de hoogte van diens inkomen, in aanmerking dient te worden genomen. Voor zover de klacht er mede toe strekt te betogen dat dit oordeel van het hof in strijd is met het Egyptische recht, loopt zij vast op het voorschrift van art. 79 lid Pro 1, aanhef en sub b, RO.
13. Middel III voert andermaal als klacht aan dat het hof een onjuiste dan wel onvoldoende uitleg en toepassing heeft gegeven aan het Egyptische recht en dat r.o. 3.5 van de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk is. Het middel bouwt in zoverre voort op middel II en zal het lot daarvan moeten delen.
14. Voor zover het middel voorts als klacht opwerpt dat het hof niet heeft aangegeven op welke grond - naar Egyptisch recht - het bevoegd is tot wijziging van een Egyptisch echtscheidingsvonnis en van een tussen ex-echtgenoten overeengekomen onderhoudsbijdrage, mist het feitelijke grondslag. De beslissing van het hof betreft niet de wijziging van een Egyptisch echtscheidingsvonnis, noch de wijziging van een tussen ex-echtgenoten overeengekomen onderhoudsbijdrage, maar de wijziging van een Nederlandse rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud, namelijk de beschikking van de rechtbank Utrecht van 8 mei 2002. Art. 1:401 lid 1 BW Pro biedt daartoe de grondslag.
15. Voor zover in het slot van het middel de klacht moet worden gelezen dat de man niet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de inhoud en uitleg van het Egyptische recht, faalt ook deze klacht. Uit de gedingstukken blijkt dat niet alleen in de onderhavige procedure, maar ook in de eerder tussen partijen gevoerde procedures, met name ook in de procedure die heeft geleid tot de beschikking waarvan in de onderhavige procedure wijziging is verzocht, steeds aan de orde is geweest dat - zoals tussen partijen ook niet is omstreden -naar Nederlands internationaal privaatrecht, meer bepaald het Alimentatieverdrag, de onderhoudsverplichtingen van de vader jegens in ieder geval de moeder door Egyptisch recht worden beheerst. De vader had er derhalve op bedacht kunnen zijn dat het hof zou beslissen (mede) met toepassing van Egyptisch recht. Aangezien de vader de gelegenheid om in zijn beroepschrift en ter terechtzitting van het hof zijn standpunt met betrekking tot de uitleg en toepassing van het Egyptische recht naar voren te brengen en toe te lichten, niet heeft benut, heeft hij geen recht van klagen in cassatie, nu het hof een uitleg en toepassing aan het Egyptische recht heeft gegeven die hem kennelijk heeft "verrast". Vgl. de conclusie OM onder 3.9 t/m 3.15 voor het door het middel ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 17 maart 1989, NJ 1990, 427 nt. JCS.
16. Het principaal beroep dient m.i., zo volgt, te worden verworpen.
Het incidenteel beroep
17. Zie ik het goed dan bevat het in het incidenteel beroep voorgestelde middel twee klachten.
18. De eerste klacht houdt in dat het hof zijn beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd doordat het "geen directe en nominale relatie" legt tussen het inkomen van de vader en de bijdrage aan de moeder. Daarmee wordt kennelijk bedoeld dat het hof cijfermatig had behoren aan te geven tot welk bedrag de vader in staat moet worden geacht een uitkering te verstrekken aan de moeder in haar hoedanigheid van verzorgster van [het kind].
19. De klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat bij de bepaling van de omvang van de behoefte van de moeder aan de hier bedoelde uitkering in het bijzonder gelet dient te worden op de mate waarin zij, door haar verzorgende taak, verhinderd wordt voldoende eigen inkomsten te verwerven, en de betekenis die zij als verzorgster van het kind heeft (r.o. 3.5). Gezien het bedrag waarop het hof de omvang van deze behoefte heeft vastgesteld, te weten Euro 85,- per maand, is, gegeven de vastgestelde financiële positie van de vader, het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de financiële draagkracht van de vader ruimschoots toereikend is om dit bedrag te voldoen. Het hof was derhalve niet gehouden cijfermatig aan te geven tot welk bedrag de vader in staat moet worden geacht een uitkering aan de moeder te verstrekken.
20. De tweede klacht van het middel betreft de maatstaven die moeten worden gehanteerd bij het vaststellen van de hoogte van de uitkering die de moeder volgens Egyptisch recht als verzorgster van [het kind] toekomt. Als ik het goed zie, verdedigt het middel de opvatting dat het hof de hoogte van die uitkering had moeten bepalen met toepassing van Nederlands recht en naar Nederlandse maatstaven, nu het hof kennelijk de Egyptische maatstaven niet heeft toegepast.
21. Ook deze klacht acht ik niet aannemelijk. Het hof heeft overwogen dat de uitkering aan de moeder in haar hoedanigheid van verzorgster moet worden bepaald met inachtneming van de strekking van de uitkering naar Egyptisch recht en dat bij de bepaling van de omvang van haar behoefte daarom in het bijzonder moet worden gelet op de mate waarin zij, door haar verzorgende taak, verhinderd wordt voldoende eigen inkomsten te verwerven, en op de betekenis die zij als verzorgster van het kind heeft (r.o. 3.5). Daarin ligt besloten dat het hof ook ten aanzien van het bepalen van de omvang van de naar Egyptisch recht aan de moeder toekomende uitkering zich heeft laten leiden door Egyptisch recht. De stelling van het middel dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de uitkering niet het Egyptische recht heeft toegepast mist derhalve feitelijke grondslag. De door het middel verdedigde opvatting dat de Nederlandse rechter bij de vaststelling van de hoogte van een door vreemd recht beheerste onderhoudsverplichting het Nederlandse recht en de Nederlandse maatstaven moet of mag toepassen berust op een onjuiste rechtsopvatting: ingevolge art. 10, aanhef en sub 1, van het Alimentatieverdrag bepaalt de wet die van toepassing is op de onderhoudsverplichting tevens in welke omvang de onderhoudsgerechtigde zijn onderhoud kan vorderen.
22. Het incidenteel beroep is derhalve naar mijn oordeel tevergeefs ingesteld.
Conclusie
De conclusie strekt in zowel het principaal als het incidenteel beroep tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,