Conclusie
Griffienr. 00944/04 B
Mr. Wortel
Zitting:14 september 2004
Conclusie inzake:
[belanghebbende]
Door de officier van justitie bij de Rechtbank te Amsterdam is cassatieberoep ingesteld tegen een beschikking van die Rechtbank waarbij een vordering tot verlenen van verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, Sv is afgewezen. Opmerking verdient dat er in de loop van de procedure een misslag is opgetreden ten aanzien van de naam van de belanghebbende. In de bestreden beschikking is de belanghebbende aangeduid als [belanghebbende]. Dit moet (blijkens het na te noemen rechtshulpverzoek) zijn: [belanghebbende].
1. De officier van justitie heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Deze zaak hangt samen met de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder griffienr. 00945/04 B, waarin ik heden eveneens concludeer.
2. Het gaat om een verzoek om rechtshulp, gedateerd 24 januari 2002, uitgaande van de Procura della Repubblica presso il Tribunale di Firenze. Bij de stukken bevindt zich een aanvulling op dit rechtshulpverzoek, gedateerd 17 juli 2002. Aangezien in deze aanvulling gewag wordt gemaakt van strafbare feiten die verband houden met een op 25 september 2002 gewezen uitspraak (betreffende een faillissement), en van een verklaring die is afgelegd op 13 november 2002, kan worden aangenomen dat deze datering een verschrijving is, en gelezen moet worden als: 17 juli 2003.
3. Het verzoek om rechtshulp vermeldt als grondslag: het Verdrag betreffende witwassen, onderzoek, inbeslagneming en confiscatie van verdiensten uit misdrijf, Straatsburg 8 november 1990 (het Europees Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, Trb. 1990, 172), het Europees Verdrag betreffende rechtshulpverzoek in strafrecht, Straatsburg 20 april 1959 (Het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, Trb 1965, 10, hierna: ERV) en het akkoord van Schengen, 14 juni 1985 (te verstaan als: de Overeenkomst ter uitvoering van het op 4 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, Schengen 19 juni 1990, Trb. 1990, 145).
4. Het rechtshulpverzoek strekt tot het verkrijgen van (authentieke afschriften van) financiële en administratieve bescheiden die zich in Nederland bevinden onder [A] B.V., onder een bankinstelling en onder een financiële dienstverlener, en tot het identificeren, achterhalen en horen van enkele natuurlijke personen.
Naar luid van het rechtshulpverzoek zijn de daarin genoemde feiten in art. 648bis van het Italiaanse Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld als "witwassen". In de aanvulling op het rechtshulpverzoek zijn nog andere, later gepleegde, feiten omschreven.
5. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden bescheiden bevinden zich bevelen tot uitlevering, als bedoeld in art. 105 Sv Pro, afgegeven door de rechter-commissaris belast met de behandeling in strafzaken in de Rechtbank te Amsterdam, gedateerd 6 november 2003 en 4 december 2003
6. In de thans bestreden beschikking is overwogen:
"De raadsman heeft verweer gevoerd tegen de vordering en onder meer naar voren gebracht dat de vordering dient te worden afgewezen nu de in het verzoek vermelde feiten een periode beslaan tot en met 30 september 2001. De feiten waren in die periode niet strafbaar. Artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht is eerst op 14 december 2001 in werking getreden.
De rechtbank is van oordeel dat het verweer slaagt.
Blijkens de stukken ziet de vervolging op overtreding van artikel 648 van Pro het Italiaanse Wetboek van Strafrecht. Dit is naar Nederlands recht strafbaar gesteld in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht; dit artikel is op 14 december 2001 in werking getreden. De feiten die de Italiaanse justitie aan verdachte verwijt, zijn gepleegd voor die datum. Artikel 420bis Sr komt geen terugwerkende kracht toe. Een andere kwalificatie komt niet in aanmerking. Dientengevolge is niet vast te stellen dat de feiten naar Nederlands recht strafbaar waren op het moment dat zij werden begaan en dient de vordering om die reden te worden afgewezen."
7. Overigens is namens belanghebbende rechtspersonen een klaagschrift ingediend, waarin niet alleen wordt geopponeerd tegen verlening van het in art. 552p, tweede lid, Sv bedoelde verlof, maar tevens op de voet van art. 552a Sv om teruggave van de inbeslaggenomen bescheiden wordt verzocht. Naar aanleiding daarvan heeft de Rechtbank de teruggave van het inbeslaggenomene aan de klaagsters bevolen. Ook tegen die beschikking heeft de officier van justitie cassatie ingesteld. Dat is de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder griffienr. 00945/04 B.
8. De officier van justitie voert als cassatiemiddel aan schending van het recht, met name de art. 552n en 552o Sv, art. 5 ERV Pro en art. 51 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst Schengen, en verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van het bepaalde in art. 552p Sv.
9. Dit middel is als volgt toegelicht. Krachtens art. 5 ERV Pro en de verklaring die Nederland bij die bepaling heeft afgelegd kan inbeslagneming op grond van een rechtshulpverzoek alleen plaatsvinden voor zover de in het rechtshulpverzoek omschreven feiten tot uitlevering zouden kunnen voeren. Krachtens art. 2 Europees Pro Verdrag betreffende uitlevering (EUV, Parijs 13 december 1957, Trb. 1965, 9) kan worden uitgeleverd ter zake van feiten waarop naar het recht van de verzoekende en de aangezochte Staat vrijheidsbeneming voor de duur van tenminste een jaar is gesteld. In HR NJ 1973, 281 en HR 8 juli 2003, LJN AE5288 is geoordeeld dat de in art. 2 EUV Pro opgenomen eis van dubbele strafbaarheid ertoe strekt te voorkomen dat de aangezochte Staat zou moeten meewerken aan het handhaven van normen die met de eigen rechtsopvattingen strijdig zijn, terwijl zulke strijdigheid met de eigen rechtsopvattingen niet aan de orde is indien op het moment waarop over het uitleveringsverzoek moet worden beslist aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan.
Naar het inzicht van de officier van justitie heeft hetzelfde te gelden ten aanzien van de inbeslagneming ter uitvoering van een rechtshulpverzoek.
10. Ik deel dit inzicht. In geval van een op een verdrag gegrond rechtshulpverzoek heeft bij de beslissing of het in art. 552p, tweede lid, Sv bedoelde verlof kan worden verleend, als uitgangspunt te gelden dat aan het verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid, Sv zoveel mogelijk gevolg dient te worden gegeven. Dat brengt mee dat van inwilliging van het rechtshulpverzoek slechts kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, voortvloeiend uit het toepasselijke verdrag of uit de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek zou worden gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht, vgl. HR NJ 2002, 580, HR 10 december 2002, LJN AE8923 en HR 13 mei 2003, LJN AF4255.
11. Gelet op dat uitgangspunt valt niet in te zien waarom in verband met de inbeslagneming ter uitvoering van een rechtshulpverzoek, en de overdracht van het inbeslaggenomene, een andere uitleg gegeven zou moeten worden aan de krachtens art. 5 ERV Pro gestelde eis van dubbele strafbaarheid dan het geval is bij de toepassing van art. 2 EUV Pro, waarnaar art. 5 ERV Pro nadrukkelijk verwijst. Het is inmiddels vaste rechtspraak te noemen dat de dubbele strafbaarheid bij de beslissing over de toelaatbaarheid van uitlevering moet worden onderzocht naar de stand van het recht ten tijde van die beslissing, vgl. HR 19 augustus 2003, LJN 00690/03 U. Hetzelfde geldt overigens met betrekking tot de in art. 3, eerste lid onder c, WOTS verlangde strafbaarheid naar Nederlands recht in de zogenaamde 'exequaturprocedure' betreffende tenuitvoerlegging van een in den vreemde opgelegde straf, vgl. HR NJ 2003, 725.
12. Naar mijn inzicht is de rechtspraak betreffende dubbele strafbaarheid in verband met uitlevering evenwel niet onverkort toepasbaar op de inbeslagneming ter uitvoering van een rechtshulpverzoek. Bij uitlevering zijn de Nederlandse rechtsopvattingen pas in het geding op het moment waarop over de uitlevering wordt beslist. Bij de toepassing van dwangmiddelen, zoals inbeslagneming, is dat anders. Uit het legaliteitsbeginsel lijkt mij dwingend te volgen dat een wettelijke grondslag reeds aanwezig moet zijn ten tijde van de toepassing van het dwangmiddel, waardoor de rechten van belanghebbenden worden beperkt. Op dat moment zal de dubbele strafbaarheid dus gevestigd moeten zijn.
13. Daarom dient de uit art. 5 ERV Pro (en andere verdragsbepalingen, zoals in dit geval art. 18, eerste lid onder f, in verbinding met art. 8, van het Europees Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven) voortvloeiende eis van strafbaarheid naar Nederlands recht naar mijn inzicht aldus te worden uitgelegd dat die strafbaarheid ten tijde van de inbeslagneming in de wet is voorzien. Dat is in deze zaak het geval.
14. De Rechtbank heeft derhalve een onjuiste rechtsopvatting gevolgd. Het middel is terecht voorgesteld, en de bestreden beschikking kan niet in stand blijven.
15. Blijkens bij de stukken gevoegde pleitaantekeningen is in feitelijke aanleg namens de indieners van het klaagschrift betoogd dat verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, Sv niet kan worden verleend (en teruggave van het inbeslaggenomene aan klaagsters moet volgen) omdat uit de overgelegde stukken niet kan worden opgemaakt dat de feiten betrekking hebben op voorwerpen die van enig misdrijf afkomstig zijn. Ook om die reden zou niet vastgesteld kunnen worden dat de in het rechtshulpverzoek van 24 januari 2002 genoemde feiten onder het bereik van art. 420bis van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht vallen.
Daarom meen ik niet dat de Hoge Raad aanstonds, zonder nader onderzoek van feitelijke aard, zal kunnen vaststellen dat er geen redenen zijn waarom het door de officier van justitie gevorderde verlof moet worden geweigerd.
16. Voorts merk ik op dat in de aanvulling op het rechtshulpverzoek van (naar ik begrijp) 17 juli 2003 feiten worden genoemd in bewoordingen die doen denken aan verduistering, openbaarmaking van onware jaarstukken en bedrieglijke bankbreuk. Bij de behandeling in feitelijke aanleg is er namens de indieners van het klaagschrift terecht op gewezen dat de Italiaanse wetsbepalingen krachtens welke die feiten strafbaar zouden zijn niet bij de overgelegde stukken zijn gevoegd.
Het komt mij voor dat het Openbaar Ministerie na verwijzing de vrijheid heeft om de tekst van die wetsbepalingen alsnog bij de stukken te voegen, zodat kan worden beoordeeld - indachtig het hiervoor, onder 10, genoemde uitgangspunt - of de in de aanvulling op het rechtshulpverzoek genoemde feiten van belang zijn voor de beslissing omtrent het in art. 552p, tweede lid, Sv bedoelde verlof.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat zij met inachtneming van de door de Hoge Raad te nemen beslissingen zal worden afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,