Conclusie
C03/235HR
mr. Keus
Zitting 24 september 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
de naamloze vennootschap Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.
Eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], heeft de gewassen in een van haar kassen bij verweerster in cassatie, hierna: Delta Lloyd, verzekerd. Door problemen met de waterdruppelinstallatie is een deel van de gewassen van [eiseres], ook in de verzekerde kas, verloren gegaan. Het gaat in deze zaak om de vraag of Delta Lloyd vergoeding van de schade die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden, terecht heeft geweigerd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiseres] heeft een tuinbouwonderneming; zij legt zich toe op de tomatenteelt.
1.2 In opdracht van [eiseres] is in de periode januari 1993 tot mei 1993 een tweede kas voor [eiseres] gebouwd. Installatiebedrijf [A] te [plaats] heeft in genoemde periode in deze kas de elektrische en een computergestuurde watertechnische installatie aangelegd. Deze installatie zorgt voor het voldruppelen met water van de substraatmatten, waarop de tomatenplanten worden geteeld.
1.3 Deze watertechnische installatie is gekoppeld aan de installatie van de reeds bestaande kas, zodanig dat de reeds bestaande alarminstallatie slechts de totale - voor beide kassen - afgegeven hoeveelheid water meet en niet de per kas afgegeven hoeveelheid water(2).
1.4 De kas is met de installaties opgeleverd op 24 mei 1993. Op 25 mei 1993 is [eiseres] begonnen met het laten voldruppelen van de substraatmatten, hetgeen op 26 mei 1993 voltooid was.
1.5 Op 28 en 29 mei 1993 zijn 64.000 tomatenplantjes - die in opdracht van [eiseres] door de plantenkweker [B] waren opgekweekt - in de kas van [eiseres] uitgeplant.
1.6 Enige tijd na het uitplanten ging een aantal tomatenplantjes slap hangen. Onderzoek wees uit dat de plantjes leden aan twee ziekten, te weten Pythium en Phytophthora. Ook werd bij een deel van de plantjes neusrot geconstateerd. Tevens bleken er problemen met de waterdruppelinstallatie te zijn waardoor het ene deel van de substraatmatten met tomatenplantjes meer water kreeg en het andere deel minder. De alarminstallatie is niet in werking getreden doordat de totale afgegeven hoeveelheid water gelijk bleef.
1.7 Ingaande 13 april 1993(3) heeft [eiseres] bij Delta Lloyd een verzekering afgesloten met polisnummer 741-7013216 "gewassen in kassen", welke tevens dekking geeft tegen schade ten gevolge van niet, niet tijdig geleverd of kwalitatief onjuist plantmateriaal (clausuleblad 1) en tegen schade als gevolg van onjuist door derden geleverde zaken, niet zijnde plantmateriaal (clausuleblad 2). De polis geeft een A + B + C + D + E dekking.
1.8 Op grond van de zogenaamde C-dekking van artikel 2 sub Pro 20 van de tussen partijen geldende polis is verzekerd:
"C-dekking
Schade aan verzekerde gewassen, ontstaan in teeltruimten in tuinbouwkassen en/of gebouwen, veroorzaakt door een afwijking van de gewenste hoeveelheid, samenstelling en/of temperatuur van het voedingswater als gevolg van een hierna vermelde plotselinge en onvoorziene gebeurtenis.
Ook als die gebeurtenis het gevolg is van diefstal of vermissing van apparatuur of onderdelen daarvan.
20 Uitvallen van de voedingsunit en/of stroomvoorziening
Uitvallen of onjuist functioneren van:
- de voedingsunit, zowel door eigen gebrek als tengevolge van doorbranden en/of oververhitten van de electromotoren. Onder voedingsunit wordt verstaan: het digitaal (computer-) gestuurde doseersysteem van voedingsstoffen ten behoeve van onder meer de teelt op substraat, o.a. bestaande uit computer, pompen, electromotoren, kranen, leidingen en druppelaars, inclusief de hierop aangesloten meet- en regelapparatuur;
- de electrische stroomvoorziening (met inbegrip van zekeringen en beveiligingsrelais), mits onaangekondigd."
1.9 [Eiseres] heeft de door haar geleden schade geclaimd bij Delta Lloyd. Op 16 juni 1993 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), agrarisch registerexpert, op verzoek van Delta Lloyd, de kas van [eiseres] bezocht. Zijn eindrapport van 3 maart 1994 is in de procedure overgelegd.
1.10 Delta Lloyd heeft de schade-uitkering afgewezen, onder meer met een beroep op de aanvullende uitsluiting voor de C-dekking genoemd in artikel 4 sub Pro 18 van de polis:
"18 Falen alarm-installatie
Schade ontstaan doordat de voedingsunit niet is aangesloten op een alarminstallatie die in werking treedt bij afwijkingen van de voor de pH, EC, temperatuur en hoeveelheid van het voedingswater ingestelde waarden. (...)"
1.11 Op verzoek van [eiseres] heeft een aantal voorlopige getuigenverhoren bij de rechtbank Amsterdam plaatsgehad. Op 8 september 1995 zijn gehoord [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 1].
In het kader van de contra-enquête is op 24 januari 1996 gehoord [betrokkene 7] en op 9 februari 1996 [betrokkene 8].
1.12 Bij deurwaardersexploot van 9 juli 1996 heeft [eiseres] Delta Lloyd gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Na vermeerdering van eis heeft [eiseres] gevorderd Delta Lloyd te veroordelen tot betaling van ƒ 377.366,95, te vermeerderen met 15% buitengerechtelijke kosten, alsmede met wettelijke rente en proceskosten.
1.13 [Eiseres] heeft haar vordering in eerste aanleg gebaseerd op zowel de levering van gebrekkig plantmateriaal als ongelijkmatige waterverdeling. Voor wat betreft de ongelijkmatige waterverdeling heeft [eiseres] zich op de C-dekking althans de B-dekking beroepen.
Delta Lloyd heeft verweer gevoerd.
1.14 Bij (tussen)vonnis van 4 maart 1998 heeft de rechtbank [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de verweren van Delta Lloyd dat [eiseres] geen schade kan vorderen op grond van zowel ondeugdelijk plantmateriaal als op grond van de B- en C-dekking en dat de schade van [eiseres] op grond van haar eigen stellingen niet onder de B-dekking kan vallen.
1.15 Blijkens het (tussen)vonnis van 16 februari 2000(4) heeft [eiseres] laten weten dat zij zich voor wat betreft het onderhavige geschil beperkt tot de B- en C-dekking, in die zin dat zij zich primair op de C-dekking en subsidiair op de B-dekking beroept.
Bij hetzelfde (tussen)vonnis heeft de rechtbank Delta Lloyd toegelaten tot het bewijs dat de alarminstallatie van [eiseres] geen alarminstallatie is als bedoeld in artikel 4 lid 18 van Pro de polisvoorwaarden. Zij heeft in dat verband als volgt overwogen:
"10. Op grond van hetgeen de getuigen [eiseres], [betrokkene 4], [betrokkene 6] en [betrokkene 8] hebben verklaard, wordt voorshands aangenomen dat de door [eiseres] toegepaste alarminstallatie een installatie is als bedoeld in artikel 4 lid 18 van Pro de polisvoorwaarden. Gelet op haar uitdrukkelijke bewijsaanbod zal Delta Lloyd echter in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat dit niet het geval is. In dat verband wordt nog opgemerkt dat ook [betrokkene 1] heeft verklaard dat in algemene zin alarmering bij tekorten aan watergift praktisch niet voorkomt bij tuinders als [eiseres] en dat het zijn (eigen) inzicht is dat de alarmering niet adequaat was."
Voorts heeft de rechtbank (in rov. 11), voor het geval dat Delta Lloyd in dit bewijs zou slagen, op voorhand vastgesteld dat het subsidiaire beroep van [eiseres] op de B-dekking niet slaagt.
1.16 Bij (eind)vonnis van 7 maart 2001 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiseres] afgewezen en haar in de kosten van het geding veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"4. Uit de door [eiseres] niet weersproken brief van PTG aan [betrokkene 1] van 24 februari 1994 blijkt dat de watergiften bij [eiseres] in de periode van 29 mei tot 19 juni 1993 bij de gegeven lichtmetingen circa driemaal hoger liggen dan de berekeningen volgens het model van PTG. Op grond hiervan acht de rechtbank het oordeel van [betrokkene 1] juist dat er, ondanks het aanwezig zijn van een alarminstallatie bij [eiseres], in de genoemde periode geen sprake is geweest van een adequate alarmering. De andersluidende verklaring van [betrokkene 3] is onvoldoende concreet en gemotiveerd om dit bewijs te kunnen ontzenuwen of om [eiseres] nog toe te laten tot tegenbewijs. Hieruit volgt dat het verlangde bewijs is geleverd."
1.17 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 11 april 2001 hoger beroep van de vonnissen van 4 maart 1998 en 7 maart 2001 ingesteld(5). Zij heeft een drietal grieven aangevoerd.
In hoger beroep heeft [eiseres] haar beroep op dekking uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst beperkt tot een beroep op de C-dekking(6). Daarbij heeft zij zich (onder meer in de toelichting op haar eerste grief) op het standpunt gesteld dat zij beschikte over een gebruikelijk en adequaat alarmsysteem.
1.18 Delta Lloyd heeft verweer gevoerd en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld door één grief te richten tegen het (tussen)vonnis van de rechtbank van 16 februari 2000.
[Eiseres] heeft zich in het voorwaardelijke incidentele appel verweerd.
1.19 Bij arrest van 22 mei 2000 heeft het hof Amsterdam het principale appel verworpen, waardoor het niet is toegekomen aan het voorwaardelijk ingestelde incidentele appel. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank derhalve bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van het principale beroep veroordeeld.
1.20 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Delta Lloyd nog heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres] heeft een viertal middelen van cassatie voorgesteld. De middelen richten zich tegen de rov. 4.7-4.11 van het bestreden arrest. Deze overwegingen luiden als volgt:
"4.7 Grieven I en II richten zich beide op de vraag of de bij [eiseres] aanwezige alarminstallatie voldeed aan de in de polis gestelde vereisten en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Tussen partijen staat als onbetwist vast hetgeen getuige [betrokkene 4] omtrent de werking van het alarmeringssysteem van [eiseres] heeft verklaard. De getuige was indertijd in dienst bij het installatiebedrijf [A], welk bedrijf de elektrische installatie voor de nieuwe kas van [eiseres] heeft aangelegd. [Betrokkene 4] heeft de aanleg van de installatie begeleid in het voorjaar van 1993. Hij verklaart omtrent het alarmeringssysteem als volgt:
'Het alarmeringssysteem bij [eiseres] werkt op basis van tijd en liters. Binnen een bepaalde tijd moet een bepaald aantal liters verpompt worden. Gaat dit niet goed, dan moet het alarm afgaan. Er zijn bovendien 'flow-modules' die constateren of er waterstroom is. Als een kraan niet opengaat, kan het water niet weg; dat leidt tot alarm. In het bedrijf van [eiseres] zijn twee kranen watertechnisch doorgekoppeld. Daardoor kon het water wel weg, toen telkens één kraan disfunctioneerde. Het water werd daardoor niet goed verdeeld, maar dat leidt niet tot alarm.'
Op grond hiervan is duidelijk dat er weliswaar een alarmerings(s)ysteem was bij [eiseres], maar dat dit systeem, zoals het was aangelegd voor beide kassen, geen alarmsignaal gaf indien de totale hoeveelheid uitstromend water gelijk bleef, waarbij niet van belang was of het water nu door één kraan uitstroomde dan wel door beide kranen, doordat beide kranen waren doorgekoppeld. Naar het oordeel van het hof voldoet een dergelijk systeem niet aan de vereisten van een behoorlijke en adequaat functionerende alarminstallatie.
4.8 Dat het systeem niet goed functioneerde, vindt ook steun in de door de rechtbank genoemde brief van PTG aan [betrokkene 1] van 24 februari 1994 waaruit blijkt dat de waterafgiften bij [eiseres] in de periode van 29 mei tot 19 juni 1993 circa driemaal zo hoog liggen als in de berekeningen volgens het model van PTG, en in het rapport van 6 april 2000 van [betrokkene 1], die daarin aangeeft dat in de schadeperiode het alarm nimmer in werking is getreden, ook niet bij een overschrijding van de waterafgifte met 200%.
4.9 Hiertegenover heeft [eiseres] geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel kunnen leiden. De door [eiseres] aangeboden bewijslevering dat zij beschikte over een adequaat functionerend alarmeringssysteem komt derhalve niet aan de orde.
4.10 [Eiseres] heeft nog aangevoerd dat een op tijd en water gebaseerde installatie met 'flow modules' op zichzelf een gebruikelijke alarminstallatie was. Wat daarvan zij, het aanbrengen van twee doorgekoppelde kranen had tot gevolg dat de oorspronkelijke alarmfunctie van de installatie verloren ging. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke installatie met twee doorgekoppelde kranen gebruikelijk was. Het aangevoerde snijdt dus geen hout.
4.11 [Eiseres] heeft ook nog aangevoerd dat het aanbrengen van een ander alarmsysteem niet van hem kon worden gevergd in verband met de hiermee gepaard gaande kosten. De keuze voor een alarminstallatie ligt echter in de sfeer van de verzekerde. Indien de polisvoorwaarden met zich brengen dat voor het aanbrengen van een adequaat werkende alarminstallatie te hoge kosten moeten worden gemaakt, had [eiseres] een op dit argument gebaseerde keuze aan de verzekeraar dienen voor te leggen. Nu gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan, dienen de gevolgen van de gemaakte keuze voor rekening en risico van [eiseres] te blijven. Bovendien geldt dat [eiseres] het aangevoerde onvoldoende concreet heeft toegelicht. Elke becijfering van die kosten in relatie tot het bedrijf van [eiseres] en de verzekeringsrisico's van Delta Lloyd ontbreekt. Ook dit verweer baat [eiseres] niet."
2.2 Middel 1 klaagt er met een tweetal onderdelen over dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat het alarmsysteem zoals dit aanwezig was bij [eiseres] niet voldoet aan de vereisten van een behoorlijke en adequaat functionerende alarminstallatie. Het hof zou bij zijn oordeel zonder motivering de uitleg van de polisvoorwaarden als door [eiseres] gegeven hebben gepasseerd (onderdeel 1). Voorts had het hof volgens [eiseres] niet in redelijkheid tot zijn oordeel kunnen komen, omdat het geen rekening heeft gehouden met alle door [eiseres] in de procedure genoemde omstandigheden, waaronder de door Delta Lloyd onbenutte gelegenheid tot afkeuring van het systeem bij het in verzekering nemen van de kas alsmede de onbekendheid van [eiseres] met de bijzondere eisen die Delta Lloyd aan de installatie heeft gesteld en welke niet uit de polisvoorwaarden voortvloeien (onderdeel 2).
2.3 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof niet heeft miskend dat de eisen die de polis aan de voorgeschreven alarminstallatie stelt, beslissend zijn. Ik verwijs in dit verband naar de openingszin van rov. 4.7, blijkens welke het hof de (gezamenlijk behandelde) grieven I en II aldus heeft opgevat, dat deze "zich beide (richten) op de vraag of de bij [eiseres] aanwezige alarminstallatie voldeed aan de in de polis gestelde vereisten" (onderstreping toegevoegd; LK). In rov. 4.12, waarin het hof zijn bespreking van de grieven I en II heeft afgerond, heeft het wederom naar de polis verwezen door te overwegen dat "er geen sprake was van een adequate alarminstallatie, in de zin van de polis" (onderstreping toegevoegd; LK).
Zoals hiervóór (onder 1.10) al gereleveerd, vereist de polis dat de voedingsunit is aangesloten op "een alarminstallatie die in werking treedt bij afwijkingen van de voor de (...) hoeveelheid van het voedingswater ingestelde waarden". In het oordeel van het hof, zoals dit blijkt uit rov. 4.7, ligt besloten dat de alarminstallatie van [eiseres] niet aan dit vereiste voldeed, omdat "dit systeem, zoals het was aangelegd voor beide kassen, geen alarmsignaal gaf indien de totale hoeveelheid uitstromend water gelijk bleef, waarbij niet van belang was of het water nu door één kraan uitstroomde dan wel door beide kranen, doordat beide kranen waren doorgekoppeld". Aan dit oordeel heeft het hof kennelijk een uitleg van de polisvoorwaarden ten grondslag gelegd, volgens welke in een situatie als de onderhavige, waarin één voedingsunit twee kassen bedient (van welke beide kassen overigens slechts één door Delta Lloyd is verzekerd), de alarminstallatie reeds in werking dient te treden bij een afwijking van de per kas beoogde, door de voedingsunit af te geven hoeveelheid voedingswater. Op deze uitleg wijst ook dat het hof blijkens rov. 4.8 steun voor zijn oordeel heeft gevonden in de bevindingen van [betrokkene 1], volgens welke "het alarm nimmer in werking is getreden, ook niet bij een overschrijding van de waterafgifte met 200%" (welke afwijking, naar ik uit de stukken begrijp, zich slechts in de nieuwe, door Delta Lloyd verzekerde kas heeft voorgedaan).
2.4 Onderdeel 1 klaagt dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de door [eiseres] verdedigde uitleg van de betreffende polisvoorwaarde. [Eiseres] stelt centraal dat de polis aansluiting van de voedingsunit op een alarminstallatie eist, en leidt daaruit af dat per voedingsunit niet meer dan één alarminstallatie aanwezig behoeft te zijn. Dit impliceert, nog steeds volgens [eiseres], dat één alarminstallatie voor de totale voedingsunit volstaat en dat de polis geen alarminstallatie voor iedere kraangroep afzonderlijk of voor iedere afzonderlijke leiding verlangt.
Het onderdeel, waaraan kennelijk de gedachte ten grondslag ligt dat het hof de door [eiseres] verdedigde uitleg had moeten bespreken en gemotiveerd had moeten aangeven waarom het deze uitleg niet volgde, kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het hof was niet gehouden de door [eiseres] verdedigde uitleg te bespreken, als het - zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en voldoende begrijpelijk - voor een andere uitleg koos, en daarbij met het oog op die uitleg eventueel door [eiseres] betrokken, essentiële stellingen niet onbesproken liet. Tegenover de door [eiseres] verdedigde uitleg heeft het hof naar mijn mening voldoende duidelijk een andere uitleg gesteld, hoezeer ook die andere uitleg niet is geëxpliciteerd. Weliswaar is het hof daarbij volgens [eiseres] voorbijgegaan aan een aantal omstandigheden waarmee bij de interpretatie van de betreffende polisvoorwaarde rekening moet worden gehouden, maar dat is niet de klacht van onderdeel 1, maar die van onderdeel 2.
2.5 Onderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan een aantal, door [eiseres] in de procedure aangevoerde omstandigheden, waarmee bij de interpretatie van de betreffende polisvoorwaarde rekening had moeten worden gehouden. Het onderdeel noemt de omstandigheid dat de alarminstallatie, zoals aangelegd op het bedrijf van [eiseres], een gebruikelijke installatie was, dat van [eiseres] niet een investering van een alarminstallatie per leiding kan worden gevergd, dat Delta Lloyd geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de installatie bij het in verzekering nemen van de kas (af) te keuren en dat [eiseres] niet bekend was met de bijzondere eisen die Delta Lloyd aan de installatie heeft gesteld en die niet uit de polisvoorwaarden voortvloeiden.
Het onderdeel vermeldt (anders dan middel 3, dat de gebruikelijkheid van de installatie betreft) geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waar de bedoelde stellingen van [eiseres] zouden zijn betrokken. Overigens merk ik daarover het volgende op.
2.6 Bij de interpretatie van de betreffende polisvoorwaarde zou inderdaad een relevant gezichtspunt kunnen zijn welk alarmeringssysteem in een configuratie als de onderhavige, waarin een voedingsunit door middel van twee doorgekoppelde kranen twee kassen bedient, in de branche gebruikelijk is. Op de in middel 3 genoemde plaatsen in de stukken van de feitelijke instanties lees ik echter niet dat [eiseres] het standpunt heeft ingenomen dat, in een situatie waarin een voedingsunit twee kassen bedient, het algemeen gebruikelijk is de afgifte van voedingswater niet per kas, maar slechts voor de totale voedingsunit te bewaken. Hetgeen [eiseres] in de memorie van grieven onder 15 heeft gesteld, lijkt (mede gelet op de algemene informatie, vervat in de brieven van VEK Adviesgroep B.V., waarnaar [eiseres] in haar memorie van grieven verwijst) betrekking te hebben op de alarminstallatie als zodanig, en niet op de toepassing daarvan in de specifieke situatie van [eiseres] (een voedingsunit die door middel van doorgekoppelde kranen twee kassen bedient). Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiseres] wel gesteld dat het vaker voorkomt dat naast een bestaande kas een nieuwe kas wordt gebouwd en dat een voedingssysteem van de nieuwe kas op de bestaande installatie wordt aangesloten, maar heeft zij zich er niet over uitgelaten of het in dat geval ook gebruikelijk is af te zien van alarmering bij de afgifte van te veel of te weinig voedingswater per kas. De in middel 3 bedoelde stellingen in de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel ten slotte betreffen het gebruikelijk zijn van een alarmeringssysteem op basis van waterstroom en het gebruikelijk zijn van het doorkoppelen van twee kranen. Nog afgezien van het feit dat deze stellingen zijn geponeerd in het voorwaardelijke incidentele appel, aan de beoordeling waarvan het hof niet is toegekomen, en het onderdeel en middel 3 niet betogen dat (en evenmin toelichten waarom) het hof die stellingen niettemin bij de beoordeling van het principale appel had moeten betrekken, is met de gebruikelijkheid van een alarmeringssysteem op basis van waterstroom en van het doorkoppelen van twee kranen nog niets gezegd over de bij dat doorkoppelen gangbare maatregelen met het oog op de signalering van de afgifte van te veel of te weinig voedingswater per kraan.
Dat Delta Lloyd geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de alarminstallatie bij het in verzekering nemen van de kas (af) te keuren, zou wellicht een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of het Delta Lloyd al dan niet vrijstaat zich op de bedoelde uitsluiting te beroepen, maar kan bij de interpretatie van de polisvoorwaarde die de aanwezigheid van een alarminstallatie vereist, mijns inziens geen andere rol spelen dan dat zulks erop wijst dat een vooraf door Deltla Lloyd (goed)gekeurde alarminstallatie niet werd verlangd.
Van bijzondere eisen die niet uit de polisvoorwaarden voortvloeiden, was in de gedachtegang van het hof ten slotte geen sprake. Dat [eiseres] er niet op bedacht behoefde te zijn dat Delta Lloyd bijzondere en niet uit de polisvoorwaarden voortvloeiende eisen aan de alarminstallatie zou stellen, behoefde het hof dan ook niet van het bestreden oordeel te weerhouden.
2.7 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.9. Het klaagt dat het hof, door te overwegen dat "(h)iertegenover (...) [eiseres] geen feiten en /of omstandigheden (heeft) aangevoerd, die tot een ander oordeel kunnen leiden", zonder motivering is voorbijgegaan aan de reactie die [eiseres] op de verklaring van [betrokkene 1] heeft gegeven.
2.8 De bestreden rov. 4.9 moet naar mijn mening aldus worden gelezen, dat het hof in de eerste volzin daarvan niet heeft bedoeld dat [eiseres] de in rov. 4.8 bedoelde verklaring van [betrokkene 1] onweersproken zou hebben gelaten, maar dat zij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die afbreuk zouden kunnen doen aan de reeds in rov. 4.7 door het hof bereikte (en door de verklaring van [betrokkene 1] slechts ondersteunde) conclusie dat de alarminstallatie van [eiseres], die (bij een storing in één van de beide doorgekoppelde kranen) géén alarmsignaal gaf bij een te geringe of te grote afgifte van voedingswater in de verzekerde kas, niet aan de eisen van de polis voldeed. [eiseres] mist daarom belang bij het tweede middel, in het geval dat niet ook haar klachten tegen rov. 4.7 slagen.
Waar het het hof in rov. 4.9 overigens om te doen is, is de constatering van [betrokkene 1] dat het alarm niet in werking trad, ook niet bij een waterafgifte van driemaal zo hoog als in de berekeningen volgens het model van PTG. In de reactie van [eiseres] waarnaar het middel verwijst, wordt niet betwist dat in de verzekerde kas van te hoge watergiften sprake is geweest, maar wordt benadrukt dat de fout plaatsvond ná de controlerende werking van het alarmsysteem en dat de overschrijding door het systeem dus niet kon worden ontdekt. Dat laatste doet echter niet af aan de redenering van het hof; dat het alarmsysteem zoals toegepast door [eiseres] afgifte van te veel of te weinig voedingswater in de verzekerde kas niet kon signaleren, was voor het hof juist grond te concluderen dat van een adequate alarminstallatie in de zin van de polisvoorwaarden geen sprake was.
2.9 Middel 3 is gericht tegen rov. 4.10, waarin het hof heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat "een dergelijke installatie met twee doorgekoppelde kranen gebruikelijk was". Het middel voert daartegen onder vermelding van vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties aan dat [eiseres] de gebruikelijkheid van een dergelijke installatie wel degelijk heeft gesteld. Voorts klaagt het middel over het ongemotiveerd passeren van een bewijsaanbod.
2.10 Naar ik meen moet rov. 4.10 aldus worden gelezen dat het hof met "een dergelijke installatie" niet slechts heeft gedoeld op een installatie waarin kranen zijn doorgekoppeld, maar waarin tevens (in de woorden van de tweede volzin van rov. 4.10:) "het aanbrengen van twee doorgekoppelde kranen (...) tot gevolg had dat de oorspronkelijke alarmfunctie van de installatie (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld de mogelijkheid van controle van de afgifte van voedingswater per kas) verloren ging". Zoals hiervóór (onder 2.6) al aan de orde kwam, meen ik dat in de stukken op de door het middel vermelde vindplaatsen niet de stelling kan worden gelezen dat het gebruikelijk was om, in het geval dat een voedingsunit twee kassen bedient, van een alarmeringsfunctie bij te veel of te weinig afgifte van voedingswater per kas af te zien.
2.11 Voor zover het middel klaagt over het onvoldoende gemotiveerd passeren van een bewijsaanbod, doelt het daarmee kennelijk op het bewijsaanbod in de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel ("Voorts wordt in de memorie van antwoord in het incidenteel appel nog een expliciet bewijsaanbod gedaan. Dit aanbod wordt door het hof ongemotiveerd gepasseerd. Het hof heeft haar oordeel onvoldoende gemotiveerd alsmede is een bewijsaanbod onvoldoende gemotiveerd.").
Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden, nu de bestreden beslissing in het principale appel is genomen en het bedoelde bewijsaanbod is gedaan in het voorwaardelijke incidentele appel, aan de beoordeling waarvan het hof in het geheel niet is toegekomen. Ik lees in het middel niet, dat en waarom het hof het bedoelde bewijsaanbod niettemin bij zijn oordeel in het principale appel had moeten betrekken. Overigens betrof het bewijsaanbod in de memorie van antwoord in het voorwaardelijke incidentele appel, evenals de hiervóór (onder 2.6) reeds besproken stellingen in die memorie, de gebruikelijkheid van het doorkoppelen van kranen en niet het in dat specifieke geval gangbare alarmeringssysteem.
2.12 Middel 4 is gericht tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van [eiseres] had gelegen om, in het geval dat met het aanbrengen van een adequaat alarmeringssysteem in de zin van de polisvoorwaarden te hoge kosten gemoeid zouden zijn geweest, [eiseres] een op dit argument gebaseerde keuze (naar ik aanneem: voor een minder goede alarminstallatie) aan de verzekeraar had dienen voor te leggen.
2.13 Het eerste onderdeel van het middel voert hiertegen aan dat het hof heeft miskend dat [eiseres] ervan mocht uitgaan dat het alarmsysteem voldeed, nu een ander dan het door haar toegepaste alarmsysteem niet in de polisvoorwaarden wordt geëist en Delta Lloyd bij het in verzekering nemen van de kas geen bijzondere eisen aan de alarminstallatie heeft gesteld.
Het onderdeel faalt, reeds hierom, omdat in de tevergeefs door [eiseres] bestreden benadering van het hof ligt besloten dat de polisvoorwaarden wel degelijk een ander dan het toegepaste alarmeringssysteem vereisten en Delta Lloyd in zoverre ook geen andere, bijzondere eisen bij het in verzekering nemen van de kas behoefde te stellen.
2.14 Het tweede onderdeel van het vierde middel is kennelijk gericht tegen het oordeel in rov. 4.11, dat [eiseres] weliswaar heeft gesteld dat het aanbrengen van een ander alarmsysteem niet van haar kon worden gevergd in verband met de hiermee gepaard gaande kosten (rov. 4.11, eerste volzin), maar dat zij het aangevoerde onvoldoende concreet heeft toegelicht, nu elke becijfering van die kosten in relatie tot het bedrijf van [eiseres] en de verzekeringsrisico's van Delta Lloyd ontbreekt (rov. 4.11, vijfde en zesde volzin). Het onderdeel voert hiertegen aan, dat hetgeen [eiseres] bij memorie van grieven onder 16 heeft aangevoerd ("Bovendien kon een andere inrichting (gelet op de hiermee gepaard gaande kosten) niet redelijkerwijs van [eiseres] worden gevergd.") en daaraan bij pleidooi in hoger beroep heeft toegevoegd (pleitnota, p. 5: "Los van het feit dat de polisvoorwaarden niet een alarminstallatie per kraan maar per voedingsunit voorschrijven zijn de kosten te hoog voor het aansluiten op een tweede alarminstallatie los van de vraag of het wel feitelijk mogelijk is.") volstond en dat het te ver gaat om in het kader van de stelplicht een concrete berekening te verlangen.
2.15 Ook het tweede onderdeel van het vierde middel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats is het hof niet zonder meer aan het bedoelde verweer van [eiseres] voorbijgegaan, maar heeft het, (veronderstellenderwijze) van te hoge kosten van de voorgeschreven alarminstallatie uitgaande, [eiseres] voor dat geval tegengeworpen een op voor haar acceptabele kosten gebaseerde keuze niet aan Delta Lloyd te hebben voorgelegd. In zoverre heeft [eiseres] bij de klacht geen belang. In de tweede plaats getuigt het mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] voor het bedoelde verweer niet met de geciteerde stellingen kon volstaan. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat het, minst genomen, op de weg van [eiseres] had gelegen om een indicatie van de bedoelde kosten, gerelateerd aan haar bedrijfsresultaten, te geven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de in het (tussen)vonnis van de rechtbank van 4 maart 1998 onder 1a-1h vastgestelde feiten, van welke feiten het hof blijkens rov. 3 van het bestreden arrest (behoudens een enkele correctie in de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de verzekering) eveneens is uitgegaan, alsmede de rov. 4.1-4.3 van het bestreden arrest.
2 Zie voor deze vaststelling rov. 4.1 van het bestreden arrest.
3 In het vonnis van de rechtbank van 4 maart 1998 wordt als ingangsdatum van de verzekering in plaats van 13 april 1993 de datum 13 april 1994 genoemd. Het hof heeft in rov. 3 van het bestreden arrest geconstateerd dat dit een kennelijke vergissing betreft.
4 Rov. 2.
5 Bij memorie van grieven heeft [eiseres] mede een grief (grief III) tegen het (tussen)vonnis van 16 februari 2000 voorgesteld en tot vernietiging van ook dat (tussen)vonnis geconcludeerd. Het hof heeft grief III niet besproken (zie rov. 4.13 van het bestreden arrest).
6 Rov. 4.6 van het bestreden arrest.
7 Het bestreden arrest dateert van 22 mei 2003, terwijl de dagvaarding op 15 augustus 2003 is uitgebracht.