Conclusie
Nr. 01510/03
Mr Machielse
Zitting 21 september 2004
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft aan de betrokkene op 3 februari 2003 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.933,73, subsidiair 48 dagen hechtenis.
2. Mr. A.J.C.W. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat, nu de Advocaat-Generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van de ontnemingsvordering, het het Hof niet vrijstond om aan betrokkene desondanks de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr op te leggen.
3.2 Uit de stukken blijkt hieromtrent het volgende. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal aldaar gevorderd dat het Hof de uitspraak van de eerste rechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van het Openbaar Ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal afwijzen.
Het Hof heeft - ondanks de tot afwijzing van de vordering strekkende eis van het Openbaar Ministerie - geoordeeld dat op grond van de zaken 51 (LN-29) en 49 (LN-20) in beginsel een bedrag van € 4.370, 81 voor ontneming in aanmerking komt. Voornoemd bedrag is door het Hof, gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, uiteindelijk nog met 10 % verminderd. Het Hof heeft derhalve aan betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3933,73.
3.3 In de toelichting op het middel wordt met een beroep op de artikelen 36e Sr, 511b Sv, 511e Sv en 511g Sv aangevoerd dat de situatie dat de Advocaat-Generaal in hoger beroep concludeert tot afwijzing van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk moet worden gesteld met de situatie dat de Officier van Justitie in eerste aanleg geen vordering indient. Volgens de steller van het middel kan derhalve het Hof in een geval als het onderhavige geen ontnemingsmaatregel opleggen.
3.4 Bij beantwoording van het middel moet worden vooropgesteld dat de vordering tot ontneming als bedoeld in art. 36e Sr jo art. 511b Sv de inleiding op het vervolg van een strafprocedure is en ingevolge art. 511e, eerste lid onder a, Sv fungeert als de aanleiding voor een oordeel van de ontnemingsrechter.(1) Dat is ook begrijpelijk. De ontnemingsprocedure is immers enkel een sequeel van een strafvervolging en niet een op zichzelf staande procedure.(2) Dat betekent dat de vordering niet de grondslag van de ontnemingsprocedure kan zijn op dezelfde manier als de tenlastelegging de grondslag van beraadslaging en uitspraak in de hoofdzaak is.
De omstandigheid dat de vordering slechts de aanleiding vormt voor de beslissingen van de rechter wil niet zeggen dat de Officier van Justitie in zijn vordering geen valide grondslag voor die vordering dient te vermelden. Dát ontneming van voordeel wordt gevorderd en ter zake waarvan dat wordt gedaan moet de vordering aan de betrokkene kenbaar maken.(3) In zoverre lijken vordering en dagvaarding wél verwant.(4)
Vervolgens kan de Officier van Justitie de ontnemingsvordering bij requisitoir nader invullen, onder andere door een bedrag te vermelden waarop de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens hem zou moeten schatten.(5) Daarbij verdient opmerking dat de rechter bij zijn oordeel geenszins aan die schatting is gebonden.
3.5 In hoger beroep wordt de ontnemingszaak ingevolge art. 511g, tweede lid onder a, Sv aanhangig gemaakt door een oproeping. Die oproeping behoeft noch het bedrag te vermelden waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat noch de vordering in te houden met betrekking tot het bedrag dat de veroordeelde ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat moet betalen.(6)
3.6 Het enkele feit dat de Advocaat-Generaal concludeert tot afwijzing van die vordering neemt dus niet weg dat de ontnemingsrechter ook in hoger beroep naar aanleiding van de inleidende vordering dient te oordelen over de eventuele oplegging van een ontnemingsmaatregel. In hoger beroep vindt ook in een ontnemingszaak een nieuwe behandeling en beoordeling van de gehele zaak plaats.(7) Bij zijn requisitoir geeft de Advocaat-Generaal, net als de Officier van Justitie in eerste aanleg heeft gedaan, slechts nadere invulling aan de onderliggende vordering. Voorts is het Hof evenmin als de rechter in eerste aanleg gebonden aan die nadere invulling en dient het zelfstandig een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te verrichten en te beslissen of en zo ja, tot welk bedrag een ontnemingsmaatregel dient te worden opgelegd. Ook in de woorden van de Advocaat-Generaal, dat de vordering dient te worden afgewezen, ligt besloten dat in de opinie van de A-G het hof nog wel degelijk op de vordering diende te beslissen.
De woorden van de wet bieden geen aanknopingspunt voor de stelling die in cassatie is betrokken. Het stelsel van de wet duidt daar evenmin op. Het onderzoek ter terechtzitting verloopt immers volgens de voorschriften betreffende de behandeling ter terechtzitting van strafzaken.
Dat geldt ook voor de beraadslaging en uitspraak, zij het dat niet op de grondslag van een telastelegging wordt beraadslaagd over de vraag of bewezen is dat door de verdachte een strafbaar feit is begaan en zo ja, welk feit het bewezenverklaarde volgens de wet oplevert en bij strafbaarheid van de verdachte welke straf of maatregel moet worden opgelegd, maar op de grondslag van de vordering over de vraag of de maatregel van onttrekking van wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden opgelegd en zo ja, op welke hoogte het uit dien hoofde aan de staat te betalen geldbedrag moet worden vastgesteld.(8)
3.7 Voorzover het middel beoogt te klagen dat een vordering tot afwijzing van de ontnemingsvordering (in hoger beroep) gelijk moet worden gesteld aan intrekking van die vordering, verdient het volgende opmerking.
Uit de wet kan niet ondubbelzinnig volgen dat de ontnemingsvordering na de aanvang van het onderzoek in eerste aanleg niet meer kan worden ingetrokken. De wetstekst lijkt hier echter wel impliciet van uit te gaan, nu in art. 511b, vierde lid, Sv art. 266 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is verklaard. Op grond van art. 266, eerste lid, Sv kan de Officier van Justitie de dagvaarding intrekken zolang het onderzoek ter terechtzitting nog niet is aangevangen. De toepasselijkheid van art. 266 Sv Pro in de ontnemingsprocedure heeft mijns inziens tot gevolg dat de vordering, net als de dagvaarding in de daarmee samenhangende strafzaak, na de aanvang van het onderzoek ter zitting niet meer kan worden ingetrokken.(9) Indien de Officier van Justitie danwel de Advocaat-Generaal vanaf dat moment de ontnemingsvordering niet wil doorzetten, zal hij dus - zoals in casu is gebeurd - tot afwijzing van zijn vordering moeten concluderen. In dat geval blijft evenwel de rechter bevoegd om van die eis af te wijken en aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel op te leggen.(10)
3.8 Uit het voorgaande volgt dat het kennelijke oordeel van het Hof dat de vordering van de Advocaat-Generaal strekkende tot afwijzing van de ontnemingsvordering geen beletsel vormt voor de oplegging van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
3.9 Het middel faalt derhalve.
4.1 In het tweede middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte slechts éénderde van de aan de benadeelde partij toegewezen vordering bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering heeft gebracht.
4.2 Ingevolge art. 36e, zesde lid, Sr is de rechter slechts dan verplicht om de vordering van een derde tot vergoeding van de schade die deze heeft geleden als gevolg van het feit dat aanleiding heeft gegeven tot de ontnemingsvordering, in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, indien de uitspraak waarbij deze vordering is toegewezen, onherroepelijk is.(11) Wél staat het de rechter vrij om - zoals in casu het geval is - ook indien er nog geen sprake is van een onherroepelijke toekenning, de aan de benadeelde derde verschuldigde som op grond van art. 36e, zesde lid, Sr in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat.(12)
4.3 Naar het oordeel van de wetgever mogen de belangen van de derde die door het strafbaar feit is benadeeld door het opleggen van de maatregel niet worden geschaad. Dat is ook de strekking van art. 36e lid 6 Sr.(13) De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt anderzijds te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voorzover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat.(14)
4.4 Het Hof heeft in het kader van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft de vordering van de benadeelde partij het volgende overwogen:
"Bij het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat zal het hof voorts -conform het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht- rekening houden met de aan de benadeelde derde [persoon 1] toegekende vordering.
Het hof is daarbij van oordeel dat, nu er sprake is van twee mededaders en de vordering van de benadeelde partij door het hof met de hoofdelijkheidsclausule is toegewezen, slechts één derde van het toegewezen bedrag, zijnde Eur. 2.042,01 in mindering dient te worden gebracht. Voorzover immers door de verdachte aan de benadeelde partij de gehele vordering is voldaan, kan de verdachte voor tweederde deel regres nemen op zijn mededaders."
4.5 Uit de hiervoor vermelde overwegingen van het Hof volgt dat verdachte het strafbare feit tengevolge waarvaan de benadeelde partij rechtstreekse schade heeft geleden tezamen met twee medeverdachten heeft gepleegd. Alledrie zijn zij in de strafprocedure hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor die schade. Daarbij betreft het echter wel een hoofdelijke aansprakelijkheid waarbij onderling regres mogelijk is, hetgeen betekent dat de medeverdachten ieder een gelijk deel (behoren te) dragen.(15) Deze regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid in het civiele recht is gebaseerd op billijkheidsredenen, waaronder de reden dat het billijker wordt gevonden het risico van insolventie van een van de mede-aansprakelijken te leggen op degene die betaald heeft, dan op de benadeelde.(16)
In het geval de betrokkene zelf de gehele vordering aan de benadeelde partij voldoet, kan hij dus een regresrecht tegenover zijn medeverdachten uitoefenen. Feitelijk komt dit erop neer dat hij tweederde van het door hem betaalde bedrag van zijn medeverdachten terug kan vorderen.
Van een dubbele betaling van betrokkene aan zowel de Staat als aan de benadeelde partij is derhalve in beginsel geen sprake. Indien het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat zou worden verlaagd met de gehele in rechte toegekende vordering, zou dit juist tot gevolg hebben dat bij de schatting van het door betrokkene behaalde voordeel óók het door zijn medeverdachten te betalen deel van de vordering een rol gaat spelen. (17)
4.6 De vraag óf de medeverdachten van betrokkene verhaal zouden bieden in het geval deze de vordering in haar geheel aan de benadeelde partij zou voldoen, leent zich niet voor beantwoording in onderhavige procedure. Met die onzekere factor behoeft de ontnemingsrechter bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook geen rekening te houden.
Wél verdient in dit kader opmerking dat betrokkene door middel van een gemotiveerd schriftelijk verzoek als bedoeld in art. 577b, tweede lid, Sv de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd kan verzoeken alsnog het vastgestelde bedrag te verminderen danwel kwijt te schelden, mocht uiteindelijk blijken dat zijn medeverdachten geen verhaal bieden.(18)
4.7 Uit het voorgaande volgt dat 's Hofs oordeel dat slechts éénderde van de aan de benadeelde partij toegewezen vordering bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene in mindering dient te worden gebracht niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
4.8 Ook dit middel is dus tevergeefs voorgesteld.
5. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Ingevolge de artt. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.(19)
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR NJ 2000, 298 en HR NJ 2002, 148.
2 HR NJ 2000, 56; HR NJ 2004, 199.
3 Zie Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 36/37. Idem: B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, pag. 276.
4 Aldus ook Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 73.
5 Zie Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 36/37.
6 Zie HR NJ 1998, 39.
7 HR NJ 2003, 247 rov. 3.3.
8 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 73/74.
9 Vgl. HR NJ 1999, 345 rov. 3.4.
10 In dezelfde lijn B.F. Keulen in Crimineel vermogen en strafrecht, p. 269-270 en E.J. Hofstee, T&C, aant. 7, Inleidende opmerkingen bij Titel IIIB van het vierde boek van Sv.
11 Vgl. HR NJ 1998, 90 en HR NJ 2001, 456.
12 HR NJ 1998, 90.
13 HR NJ 1998, 90 rov. 6.4.
14 Zie HR NJ 2000, 590.
15 Zie BW art. 6:7, art. 6:10, art. 6:102 en Pro art. 6:166.
16 Zie Schadevergoeding (losbladig), aant. 4 bij art. 6:102.
17 Zie ook HR NJ 2004, 256 waarin de beslissing van het Hof om de toegewezen bedragen "ponds-ponds gewijs" in aanmerking te nemen bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in stand is gelaten.
18 Volgens de wetgever dient de betrokkene bij dat verzoek aannemelijk te maken dat hij niet in staat is aan de hem opgelegde verplichting tot betaling te voldoen, zie Kamerstukken II 2001-2002, 28079, nr. 3, p. 16.
19 Vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473.