Conclusie
Rolnr. C03/227HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 13 augustus 2004
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Optimodal Nederland BV
1. Feiten en Procesverloop
1.1 Het cassatieberoep betreft een schadevergoedingsvordering vanwege asbestvergiftiging; eiser tot cassatie [eiser] was van 1958 tot in 1961 in dienst van [A] NV te [plaats] als matroos op schepen die in de binnenvaartrederij voeren. Tijdens zijn werk aan boord van de schepen, die onder meer werden ingezet voor vervoer van asbest van Antwerpen naar de fabriek van Eternit te Goor en het transport van asbestproducten vanuit Goor naar elders, is [eiser] blootgesteld aan asbest. Het grove weefsel van de jutebalen waarin het asbest destijds was verpakt liet, bij het laden en lossen, gemakkelijk asbestdeeltjes in dichte concentraties door.
1.2 In november 1997 bleek [eiser] te lijden aan maligne mesothelioom in de borstwand; de diagnose is bij brief van 16 juni 2000 door het mesothelioompanel bevestigd. Sedert 1960 staat wetenschappelijk vast dat mesothelioom uitsluitend het gevolg is van blootstelling aan asbest. De werkgeefster heeft indertijd op geen enkele manier veiligheidsmaatregelen getroffen om dergelijke gevolgen van het werken met asbest te voorkomen, ofschoon zij volgens [eiser] toen bekend behoorde te zijn met de gevaren; daarom heeft zij niet aan haar zorgverplichting ex art. 7:658 BW Pro voldaan.
1.3 Bij aangetekende brief van 2 mei 2000 is de vennootschap waarvan [eiser] aannam dat zij zijn voormalige werkgeefster was, aansprakelijk gesteld. Die brief was gericht aan de Nederlandse Spoorwegen NV te Utrecht. De vennootschap die door [eiser] aansprakelijk werd gehouden was [B] B.V. waarvan alle aandelen door de Nederlandse Spoorwegen werden gehouden. Deze B.V. was een lege BV: er waren geen activa van [A] aanwezig in het vermogen van de vennootschap. Zij heeft in 1992 een statutenwijziging ondergaan en is zich onder gewijzigde naam (Optimodal Nederland B.V., verder te noemen Optimodal) gaan toeleggen op het verrichten van expeditie en andere handelingen en werkzaamheden betreffende het goederenvervoer zowel binnen- als buitenslands.(1) Bij de start van Optimodal hebben de Nederlandse Spoorwegen in 1992 50% van de aandelen overgedragen aan Intercontainer-Interfrigo S.C. te Basel; thans wordt 51% van de aandelen gehouden door Intercontainer en 49% door Railion GmbH.
1.4 In het kader van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers is de immateriële schadevergoeding voor mesothelioomslachtoffers gesteld op fl. 90.000,-- en de materiële op fl. 10.000,--. [Eiser] heeft op 14 november 2000 onder die regeling een uitkering van fl.35.000,-- ontvangen.
1.5 Bij brief d.d. 9 april 2001 heeft [eiser] Optimodal aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Optimodal erkent dat [eiser] aan mesothelioom lijdt en een uitkering van fl. 35.000 heeft ontvangen uit de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. De overige door [eiser] aan de aansprakelijkstelling ten grondslag gelegde feiten, onder meer het gestelde dienstverband en de asbestblootstelling, worden door Optimodal betwist; zij heeft bij haar onderzoek in de archieven van rederij [A] geen bevestiging kunnen vinden van het dienstverband van [eiser] noch van de asbestblootstelling. De verzekeringspolis waaronder Optimodal sedert 1992 haar aansprakelijkheid heeft verzekerd biedt geen dekking aan schade uit eventuele aanprakelijkheid van Optimodal jegens [eiser].(2) Optimodal meent ook niet aansprakelijk te zijn omdat de vordering van [eiser] verjaard is ex art. 3:310 BW Pro, nu de aansprakelijkstelling van Optimodal d.d. 9 april 2001 meer dan 30 jaar na het gestelde eind van het dienstverband is verzonden. Volgens deze is het beroep op verjaring naar termen van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar aangezien:
- [eiser] reeds een uitkering van Fl. 35.000,-- heeft ontvangen;
- de gebeurtenissen waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd niet aan Optimodal kunnen worden toegerekend nu zij nimmer personeel aan asbest heeft blootgesteld;
- Optimodal nooit rekening heeft hoeven houden met mogelijke aansprakelijkheid vanwege asbestschade;
- zij nauwelijks of geen gelegenheid heeft zich te verweren bij gebrek aan inzage;
- de aansprakelijkheid niet door verzekering is gedekt;
- zij pas bij brief van 9 april 2001 aansprakelijk is gesteld voor de in november 1997 bij [eiser] geconstateerde aandoening.
1.6 [Eiser] is een kortgeding procedure gestart waarin hij een schadevergoeding van fl. 100.000 eiste. De president van de rechtbank Rotterdam overweegt in een vonnis van 19 juni 2001 in de door [eiser] gestarte kort geding-procedure onder meer het volgende:
[Eiser] betwist niet de verjaring per 1991 van de vordering maar stelt dat een beroep hierop naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is onder verwijzing naar HR 28 april 2000, NJ 430. Of van dit laatste sprake is, zal met inachtneming van de concrete omstandigheden worden beoordeeld, waarbij de volgende gezichtspunten door de rechter in zijn overweging moeten worden betrokken:
a) gaat het om vermogensschade of nader nadeel en komt de gevorderde schade ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden of een derde?
b) in hoeverre bestaat voor het slachtoffer c.q. zijn nabestaanden terzake van de schade een aanspraak uit anderen hoofde?
c) in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?
d) in hoeverre heeft de aangesprokene voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden met de schade of had hij rekening behoren te houden met mogelijke aansprakelijkheid?
e) heeft de aangesprokene naar redelijkheid de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?
f) wordt dekking van de aansprakelijkheid geboden door enige verzekering?
g) heeft de aansprakelijkstelling na constatering van de schade binnen redelijke termijn plaatsgevonden?
1.7 [Eiser] heeft ter zitting aangevoerd dat het wettelijk overgangsregime ten aanzien van de verjaring in strijd is met het bepaalde in art. 1 eerste Pro protocol EVRM. [Eiser] heeft dit standpunt niet onderbouwd maar verwezen naar hetgeen daaromtrent in de noot(3) onder voornoemd arrest is besproken; een kort geding is niet de geeïgende procedure om een dergelijke juridisch complexe discussie nader uit te diepen.
1.8 Over de onder a) - g) genoemde gezichtspunten overweegt de president als volgt:
Ad a) tussen partijen is niet in geschil dat de ingestelde vordering betrekking heeft op een schadevergoeding die ten goede komt aan [eiser];
Ad b) [eiser] heeft vanwege de regeling asbestslachtoffers fl. 35.000,-- ontvangen; dit bedrag is aanzienlijk lager dan de fl. 90.000,-- immateriële en fl. 10.000,-- materiële schadevergoeding die volgens de norm van deze regeling is vastgesteld;
Ad c) van verwijtbaarheid aan de zijde van Optimodal in haar huidige gedaante is geen sprake. [A] heeft in 1971 haar activiteiten gestaakt. De vennootschap heeft sedertdien geen enkele activiteit ontplooid totdat zij in 1992 geheel andere activiteiten aanving.
Ad d) Optimodal heeft voor het verstrijken van de verjaringstermijn geen rekening gehouden met de mogelijkheid van aansprakelijkheid, ten eerste omdat zij toen nog niet was gestart, en verder omdat aannemelijk is geworden dat zij niet op de hoogte was van het desbetreffende verleden van [A]. Zij had hiermee ook geen rekening hoeven houden nu zij zelf geen personeel aan asbest heeft blootgesteld.
Ad e) Voorshands is ter zitting aannemelijk geworden dat het voor Optimodal naar redelijkheid niet mogelijk is zich deugdelijk te verweren; zij heeft de vruchteloze pogingen uiteengezet die zij in het werk heeft gesteld om relevante informatie over [A] en de door [eiser] gestelde feiten te achterhalen.
Ad f) De juistheid van het standpunt van [eiser] dat de verzekeraar van Optimodal gehouden is de schade te vergoeden, kan niet zonder meer uit de overgelegde producties worden afgeleid. Uit de door Optimodal overgelegde fax d.d. 4 mei 2001 van AON met bijlage van Fortis kan worden geconcludeerd dat geen dekking aanwezig is; evenmin is aannemelijk dat in de periode 1971-1992 er een dekking uit de Aansprakelijkheidsverzekering Bedrijfsschade is geweest.
Ad g) De termijn van ruim twee en een half jaar die tussen de diagnose in november 1997 en de aansprakelijkstelling van de Nederlandse Spoorwegen op 2 mei 2000 lag, is, hoewel niet onbegrijpelijk in deze omstandigheden, geen redelijke termijn.
1.9 Het oordeel van de president luidt dat het beroep van Optimodal op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is; de vordering van [eiser] voldoet niet aan de eisen voor toewijsbaarheid van een vordering in kort geding en wordt afgewezen. [Eiser] stelt hierop hoger beroep in.
1.10 Volgens het hof staat in het debat tussen partijen centraal de vraag of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de stelling van [eiser] zal volgen, dat een beroep op de verjaring van de vordering volgens art. 3:310 leden Pro 2 en 3 BW onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bij de beoordeling van de vraag of van een dergelijk geval sprake is moet de rechter volgens het hof alle omstandigheden van het concrete geval meewegen waarbij hij blijk moet geven een aantal gezichtspunten - hierboven genoemd onder a) tot en met g) - in zijn beoordeling te hebben betrokken. Ten aanzien van gezichtspunt g) betreffende redelijke termijn wil het hof meer informatie over het tijdsverloop tussen de diagnose in november 1997 en de aansprakelijkstelling op 2 mei 2000. Bij tussenvonnis van 4 juli 2002 heeft het hof [eiser] gevraagd zich uit te laten over de vraag waarom een betrekkelijk lange tijdsspanne verlopen is alvorens daadwerkelijk tot aansprakelijkstelling werd overgegaan. [Eiser] heeft bij akte geantwoord en Optimodal heeft bij antwoordakte gereageerd en enige (pers-)publicaties overgelegd. Zij stelt onder meer dat sedert de diagnose bij [eiser] in november 1997 tot het moment van daadwerkelijke aansprakelijkstelling van Optimodal in april 2001 rekening moet worden gehouden met sterk toegenomen berichtgeving in de pers en een wassende stroom jurisprudentie alsmede politieke druk. Bij tussenvonnis van 30 januari 2003 wordt bepaald dat [eiser] zich hierover mag uitlaten.
1.11 Optimodal betwist ook in hoger beroep het gestelde dienstverband en de duur daarvan tussen [eiser] en [A], alsmede de blootstelling van [eiser] aan asbest. Het hof overweegt hierover het volgende: Optimodal heeft de verklaring van de broer van [eiser], [betrokkene 1], destijds als stuurman werkzaam bij [A] dat [eiser] inderdaad als knecht aan boord van het vaartuig de Reggestroom van 1958 tot 1961 als knecht werkzaam is geweest niet danwel onvoldoende betwist. Ook heeft zij niet weersproken dat [eiser] bij andere werkgevers niet aan asbest is blootgesteld geweest. Het hof acht het gestelde dienstverband, de duur daarvan en de blootstelling aan asbest voldoende aannemelijk.
1.12 Het betoog van [eiser] dat aan de zeven gezichtspunten nog een achtste moet worden toegevoegd, te weten dat de aanvaarding van een verjaring als hier aan de orde inbreuk maakt op het in art. 6 EVRM Pro verankerde recht op toegang tot de rechter, moet volgens het hof falen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 april 2000, NJ 2000, 430 overwogen dat de daarin voorziene mogelijkheid om van de dertigjaarstermijn af te wijken met het in artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op toegang tot de rechter in lijn is.
1.13 Over de in overweging te nemen gezichtspunten bij de beoordeling van de afwijking van art. 310, lid 2 overweegt het hof als volgt:
a) Niet in geschil is dat de vordering op materiele en immateriele schade betrekking heeft, waarvan de vergoeding aan [eiser] ten goede zal komen.
b) Optimodal heeft niet dan wel onvoldoende weersproken dat de schadeuitkering groot fl. 35.000,-- die [eiser] vanwege de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers reeds heeft ontvangen, moet worden terugbetaald indien de vordering te verhalen blijkt op de aansprakelijke persoon;
c) [A] treft in ernstige mate verwijt nu, zoals [eiser] onder verwijzing naar HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 heeft gesteld, de gevaren van asbest sedert 1949 bekend hoorden te zijn. Gezien de verklaringen van [eiser] en diens broer over de intensieve blootstelling aan asbestdeeltjes in de periode van het dienstverband en het ernstige gevolg daarvan is [A] ernstig tekort geschoten in de naleving van haar verplichting ex art. 1638 x oudBW de werknemer te beschermen tegen onveilige situaties, terwijl voorshands niet aannemelijk is dat de ziekte ook was ontstaan als [A] de vereiste veiligheidsmaatregelen wel zou hebben getroffen.
d) Aldus had [A] reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening behoren te houden met aansprakelijkheid voor de schade.
e) [Eiser] erkent dat de mogelijkheden voor Optimodal zich te verweren aanzienlijk zijn beperkt, doordat het archief van [A] te weinig materiaal bevat en getuigen die tot geven van een verklaring in staat zijn vrijwel niet meer te vinden zijn. In redelijkheid zou Optimodal, zo haar in essentialia tegenbewijs zou worden opgedragen, daartoe vrijwel niet in staat zijn, en ook niet tot het voeren van verweer tegen de stelling dat [A] geen of onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Het hof acht het aannemelijk dat de mogelijkheden tot verweer groter waren geweest indien de vordering voor het verstrijken van de verjaringstermijn in 1991 zou zijn ingesteld, aangezien toen wellicht meer getuigen beschikbaar waren.
f) Optimodal heeft, zonder door [eiser] in appèl nog te worden betwist, voldoende aannemelijk gemaakt dat geen verzekeringsdekking voor de aansprakelijkheid in casu bestaat.
g) Het hof is niet overtuigd van de redelijkheid van de termijn die [eiser] tussen diagnose en aansprakelijkstelling heeft laten verlopen.(4) [eiser] verkeerde in de mening dat rederij [A] was 'opgedoekt'. Zijn broer, die destijds ook werkzaam was bij [A], heeft hem geattendeerd op het Instituut Asbestslachtoffers dat eind januari 2000 zijn werk begon. Vanaf dat moment is het onderzoek naar de voortzetting van [A] op gang gekomen en is men uiteindelijk bij Optimodal beland. Het asbestinstituut heeft op 27 september 2000 [eiser] geadviseerd rechtshulp in te schakelen vanwege de uitspraak van de HR van 28 april 2000, NJ 2000, 430. Het hof houdt rekening met de complicaties die de staking van activiteiten door [A] in 1971 en de voortzetting door Optimodal van de lege BV met zich meebrengen. Hierin kan het hof echter geen afdoende verklaring vinden voor het zeer lange tijdsverloop tussen het moment van de diagnose van november 1997 en het moment van de aansprakelijkstelling van Optimodal van 9 april 2001, die zelf geheel buiten deze problemen staat. Ofschoon het begrijpelijk is dat [eiser] heeft gewacht tot hij duidelijkheid had over de activiteiten van het asbestinstituut en de mogelijkheden tot aansprakelijkstelling, legt zulks onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het zwaarwegende belang van Optimodal bij een voortvarende aansprakelijkstelling. Van een redelijke termijn kan daarom hier geen sprake zijn. Evenmin kan [eiser]'s betoog het hof overtuigen dat aansluiting moet worden gezocht bij de termijn van vijf jaar in het wetsontwerp 26 824 dat een vijfde lid aan art. 3:310 BW Pro beoogt toe te voegen. In de overgangsregeling van dit wetsontwerp zijn geen rechtsgevolgen voorzien ten gunste van benadeelden door schadeveroorzakende gebeurtenissen voor de inwerkingtreding van het vijfde artikellid. Dit staat volgens de Hoge Raad in Van Hese/De Schelde niet in de weg aan toepassing van de daargenoemde redelijke termijn, die kennelijk naar een toetsing verwijst aan de hand van bijzonderheden van het voorliggende geval; hierbij past het niet in alle gevallen aansluiting te zoeken bij een termijn van vijf jaar. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat in bodemprocedure toepassing van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal blijken en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.
1.14 [Eiser] doet tijdig cassatieberoep aantekenen; beide partijen geven een schriftelijke toelichting.
2. Het cassatieberoep
2.1 Het middel stelt in hoofdzaak de vraag aan de orde wat onder de omstandigheden van dit geval als een redelijke termijn in de zin van criterium g) uit het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, NJ 2000, 430 (verder te noemen het Van Hese/De Schelde-arrest) mag gelden. Het hof heeft onder de gegeven omstandigheden een termijn van twee-en-een-half jaar geen redelijke termijn voor aansprakelijkstelling geoordeeld. Het arrest geeft geen harde criteria maar somt een aantal niet-limitatieve(5) gezichtspunten op, en benadrukt dat bij de beoordeling van de vraag of verjaring onaanvaardbaar is, alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden meegewogen. Verder geeft het arrest volgens het middel niet aan of er sprake is van een verschil in gewicht tussen de onderscheiden gezichtspunten; uit het arrest kan niet worden afgeleid, dat het éne criterium zwaarder zou moeten wegen dan het andere. Tenslotte wordt in het middel, zij het min of meer impliciet, de vraag opgeworpen in hoeverre een onderneming die voor haar rechtspersoonlijkheid gebruik heeft gemaakt van een lege BV, verantwoordelijk kan worden gehouden voor mogelijke aansprakelijkheid die op de vennootschap rustte voordat deze werd leeggemaakt en op de plank gelegd.
2.2 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof in gevallen als het onderhavige waarin de schade zich heeft geopenbaard na het verstrijken van de absolute verjaringstermijn van 30 jaar niet de vijfjaarstermijn als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW Pro of niet die als voorzien in het wetsontwerp(6) tot invoering van lid 5 heeft toegepast.
2.3 Ik meen dat dit middelonderdeel niet tot cassatie kan leiden. De Hoge Raad heeft in rov. 3.3.2. van het Van Hese/De Schelde-arrest uitdrukkelijk overwogen dat de verjaringstermijn van art. 3:310, lid 1 BW niet meer toegepast kan worden, als de termijn van dertig jaar van art. 3: 310, lid 2 BW is verstreken. Het beroep van middelonderdeel 1 op het nieuwe lid 5 van art. 3:310, lid 5 BW stuit af op de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat lid 5 alleen zal gelden voor schadegevallen die zich voordoen na inwerkingtreding waarbij lid 5 wordt ingevoerd.(7)
2.4 Onderdeel 2 klaagt erover dat zonder nadere motivering 's hofs vaststelling in rov. 4 van het eindarrest en in rov. 3 van het tussenarrest d.d. 4 juli 2002 onbegrijpelijk is. Deze vaststelling komt erop neer dat [eiser] bij brief van 2 mei 2000 de Nederlandse Spoorwegen NV aansprakelijk heeft gesteld. Hetzelfde geldt voor 's hofs uitgangspunt in rov. 22 dat [eiser] bij brief van 2 juni 2000 [bedoeld zal zijn: mei] de Nederlandse Spoorwegen aansprakelijk heeft gesteld. Hiermee is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, nu de aansprakelijkstelling onweersproken is gericht aan [A] NV.
2.5 Deze klacht ontbeert belang, daargelaten de vraag of het hof inderdaad buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. [eiser] heeft zijn aansprakelijkstelling tot de Nederlandse Spoorwegen gericht nadat hij op 19 april 2000 van de Kamer van Koophandel een uittreksel had ontvangen met informatie over adreswijziging van [A] in dat van de Nederlandse Spoorwegen te Utrecht. Ofschoon de brief gesteld werd met het opschrift "[A] NV" is hij gericht aan en verstuurd naar de Nederlandse Spoorwegen. [Eiser] is vervolgens met de Nederlandse Spoorwegen in contact getreden over afhandeling van de schade, totdat de Nederlandse Spoorwegen hebben aangegeven dat niet zij maar Optimodal was getreden in de rechten en plichten van [A].(8) Dit gegeven speelt geen rol bij de beoordeling van de redelijke termijn, nu het hof bij de beoordeling daarvan aanknoopt bij de eerste daadwerkelijke handeling van de kant van [eiser] tot aansprakelijkstelling, welke bestond in de brief d.d. 2 mei 2000 die naar de Nederlandse Spoorwegen werd verstuurd.(9)
2.6 Onderdeel 3 voert aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door de termijn tussen de diagnose door de longarts op 27 november 1997 en de aansprakelijkstelling van Optimodal op 2 mei 2000, althans op 9 april 2001, althans op de datum van de inleidende dagvaarding van 9 mei 2001, geen redelijke termijn voor aansprakelijkstelling te achten; dit gezien de omstandigheid van dit geval, mede in verband met art. 6 EVRM Pro.
2.7 De Hoge Raad heeft in het Van Hese/Schelde-arrest overwogen dat alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking genomen dienen te worden bij het beantwoorden van de vraag of een beroep op verjaring naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het komt mij aannemelijk voor dat de Hoge Raad het ook juist acht dat voor de beantwoording van de vraag wat een redelijke termijn is voor aansprakelijkheidsstelling alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking genomen dienen te worden. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 22 en 23 van zijn eindarrest een reeks van omstandigheden genoemd die het ertoe gebracht heeft om een termijn van 21/2 jaar geen redelijke termijn voor het indienen van een aansprakelijkstelling te achten. Ik vind deze overwegingen goed te begrijpen. In middelonderdeel 3 worden geen bezwaren aangevoerd tegen de door het hof gevolgde gedachtengang. Er wordt m.i. niet meer gezegd dan dat de uitkomst waartoe het hof komt niet redelijk is. Het middelonderdeel voert m.i. te weinig aan om tot het oordeel te kunnen komen dat het hof van onjuiste gedachtengangen is uitgegaan of onbegrijpelijk heeft geredeneerd of een verkeerde toepassing aan het recht heeft gegeven. Het kan om deze reden niet tot cassatie leiden.
In het middelonderdeel wordt ook nog gerefeerd aan artikel 6 EVRM Pro. De Hoge Raad heeft in zijn Van Hese/De Schelde-arrest het ook in die zaak gedane beroep op art. 6 EVRM Pro gepareerd met de overweging dat de dertigjaarstermijn binnen de afweging valt die een staat met betrekking tot het recht op toegang tot de rechter mag maken.(10) Overigens merkt de Hoge Raad in dat arrest ook nog op dat het onder omstandigheden buiten toepassing laten van de dertigjaarstermijn in lijn is met het in art. 6 EVRM Pro belichaamde recht op toegang tot de rechter. A-G Spier verwoordt dezelfde gedachte: "Uit de omstandigheid dat op grond van art. 6:2 BW Pro de verjaringstermijn in dit soort gevallen niet automatisch strikt behoeft te worden toegepast, volgt dat het recht op toegang tot de rechter in de kern nog aanwezig is. Het beroep op art. 6 EVRM Pro kan derhalve niet slagen."(11). Ik meen dan ook dat artikel 6 EVRM Pro [eiser] in deze zaak niet kan helpen.
2.8 Onderdeel 4 betoogt dat het hof bij zijn beoordeling van gezichtspunt e) (het hebben van de redelijke mogelijkheid verweer te voeren tegen de vordering) van een onjuiste rechtsopvatting ofwel van een motiveringsgebrek blijk geeft door in rov. 19 aan te nemen dat de mogelijkheden voor Optimodal om zich te verweren groter waren geweest indien de vordering voor het verstrijken van de verjaringstermijn in 1991 zou zijn ingesteld; althans door het risico van het ontbreken van verweermogelijkheden van Optimodal voor rekening van [eiser] te laten komen. Onderdeel 4.1 werkt deze gedachte verder uit. Daarin wordt betoogd dat bij de beoordeling van de redelijke mogelijkheid voor de aangesprokene tot het voeren van verweer een vergelijking van belang is tussen de bewijsmogelijkheden op het moment van aansprakelijkstelling en die op het moment van vaststelling van de schade. Zelfs zou in het onderhavige geval moeten worden vergeleken tussen het moment waarop als gevolg van het arrest Van Hese/De Schelde bleek dat verjaring geen beletsel hoefde te zijn en het moment van de diagnose. In ieder geval is niet relevant het tijdstip waarop de verjaring verstreek. Het hof overweegt immers zelf in rov. 18 dat [A] NV met langjarige aansprakelijkheid rekening had moeten houden.
2.9 Ik meen dat het onderdeel niet kan slagen. Het hof heeft in rov. 19 niet beslist dat Optimodal in redelijkheid geen verweer tegen de aansprakelijkstelling van [eiser] kan voeren. Ik lees in die rov. niet meer dan dat het hof van mening is dat het voor Optimodal lastig is thans nog verweer te voeren. Dat oordeel komt mij begrijpelijk voor in het licht van de door het hof in rov. 19 genoemde omstandigheden en mag een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is.
2.10 Onderdeel 4.2 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het niet betrekken door het hof in rov. 19 van het door Optimodal zelf onweersproken aangevoerde feit dat in het archief van de NS aanwijzingen zijn gevonden van vernietiging in 1970/1971 door toenmalig personeel van archiefmateriaal, nog afgezien van [eiser]'s mening, dat die vernietiging in het kader van de beoordeling van gezichtspunt e) aan Optimodal zou moeten worden toegerekend (hetgeen door Optimodal slechts bloot is weersproken).
2.11 Dit middelonderdeel kan niet slagen, omdat het hof in rov. 19 wel degelijk aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat er in 1970/1971 materiaal uit het archief door toenmalig personeel is vernietigd, zij het in enigszins andere bewoordingen dan het middelonderdeel gebruikt. Het hof zegt immers uitdrukkelijk: "Het archief van [A] bevat daartoe kennelijk onvoldoende materiaal".
2.12 Subonderdeel 4.3 betoogt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom 's hofs slotsom "dat verdere bewijsmogelijkheden voor partijen blijkbaar niet bestaan" ten detrimente van [eiser] zou moeten gelden, waar het hof in rov. 18 oordeelt, dat [A] reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn met mogelijke aansprakelijkheid rekening had behoren te houden. Nu [A] zelf in 1970/1971 overging tot vernietiging van archiefmateriaal, terwijl zij rekening had behoren te houden met aansprakelijkheid, is het vervolgens onbegrijpelijk het risico van ontbreken van bewijsmogelijkheden aan de [eiser] toe te laten vallen.
2.13. Ik meen dat ook dit middelonderdeel niet kan slagen. Het middelonderdeel heeft m.i. het oog op de uitleg van gezichtspunt e), zoals dat is vinden is in het arrest van Hese/De Schelde. Hieraan geeft het middelonderdeel m.i. een verkeerde uitleg. Het gaat in geval van gezichtspunt e) om de vraag of de aangesprokene in redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren. Dit betreft m.i objectief vast te stellen omstandigheden, zoals het al dan niet voor handen zijn van bepaalde documenten of het al dan niet nog in leven zijn van bepaalde getuigen. Bij de vraag of aan gezichtspunt e) is voldaan, horen subjectieve wegingen niet aan de orde te komen. Zo is het m.i. niet zinnig zich af te vragen voor wiens schuld of risico het overlijden van een bepaalde getuige dient te komen. Met gezichtspunt e) wil de Hoge Raad m.i. bereiken dat met de omstandigheid rekening wordt gehouden dat na vele jaren de waarheid soms niet meer te achterhalen is. Deze objectief vast te stellen omstandigheid dient naast een aantal factoren een rol te spelen bij het beantwoorden van de vraag, of een beroep op verjaring door een aangesprokene naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.14 Onderdeel 5 klaagt over de weging door het hof van de verschillende gezichtspunten ten opzichte van elkaar. Het hof overweegt in rov. 26 dat de bodemrechter waarschijnlijk geen onaanvaardbaarheid over het beroep op verjaring door Optimodal zal uitspreken. Hiermee geeft het hof volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel van een onbegrijpelijke motivering. Onder meer aangezien het hof het in rov. 23 beoordeelde gezichtspunt g) [de redelijke termijn, LT] tegenover de andere gezichtspunten blijkbaar een doorslaggevende betekenis toekent: als het slachtoffer geen redelijke termijn in acht neemt, verspeelt hij zijn rechten. Gezichtspunten a) t/m d) vallen naar 's hofs oordeel alle ten gunste van [eiser] uit. Bovendien zou dat ook bij gezichtspunt e) het geval moeten zijn, zoals in middelonderdeel 4.3 is betoogd. Zo bezien is het onbegrijpelijk waarom onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter verjaring onaanvaardbaar zal beoordelen, bovendien in aanmerking nemende het -ook volgens het hof- grote gewicht dat aan gezichtspunten c) en d) toekomt. En dit eens te meer omdat [eiser] zijn voormalig werkgever reeds op 2 mei 2000 aansprakelijk heeft gesteld, althans beoogde te stellen.
2.15 De Hoge Raad heeft in zijn arrest Van Hese/De Schelde aangegeven dat de vraag of naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de verjaringstermijn van dertig jaar onaanvaardbaar is beoordeeld dient te worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. M.i. heeft het hof door aandacht te besteden aan zeven gezichtspunten hieraan voldaan. Het middelonderdeel verwijt het hof dat het aan een bepaalde factor- de redelijke termijn voor aansprakelijkstelling- een doorslaggevende betekenis heeft toegekend. Het middel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Uit rov. 26 van zijn eindarrest verwijst het hof naar "Het vorenstaande". Hiertoe behoren ook gezichtspunten e) en f) die beide eerder in het voordeel van Optimodal dan van [eiser] uitvallen. Het middelonderdeel mist m.i. als gevolg hiervan feitelijke grondslag. Het hof heeft m.i. geen doorslagevende betekenis toegekend aan gezichtspunt g). Hierbij komt nog dat het afwegen van de verschillende gezichtspunten voor een deel een aangelegenheid van feitelijke aard is. Het hof dient dus een zekere vrije beoordelingsruimte te worden gelaten. M.i. is de afweging van de verschillende gezichtspunten niet zo in het oog springend onbegrijpelijk dat gezegd zou moeten dat het hof niet binnen zijn vrije beoordelingsruimte is gebleven.
2.16 Onderdeel 6 keert zich tegen de beoordeling van de tijdsspanne van twee-en-een-half jaar als niet redelijk in de zin van gezichtspunt g). Subonderdeel 6.1 noemt dan ook onbegrijpelijk bij de beoordeling van punt g) de overweging van het hof, dat Optimodal geheel buiten deze problemen staat, klaarblijkelijk doelend op de geschiedenis van [A] sedert 1971. Het onderdeel meent dat Optimodal daar in het geheel niet buiten staat, getuige de problemen die [eiser] ondervond bij het identificeren van de aansprakelijke vennootschap.
2.17 Dit middelonderdeel kan m.i. niet slagen. Het middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag. De opmerking van het hof in rov. 23 dat Optimodal geheel buiten deze problemen staat heeft duidelijk betrekking op het lange tijdsverloop tot het moment van aansprakelijkstelling. Uit de gedingstukken is af te leiden dat Optimodal bij de late aansprakelijkstelling geen rol heeft gespeeld. Zij heeft [eiser] bijvoorbeeld op geen enkele wijze gehinderd haar te vinden.
2.18 Middelonderdeel 6.2 betoogt dat, het voorafgaande middelonderdeel in aanmerking nemend, aan het oordeel dat van een redelijke termijn in de zin van gezichtpunt g) geen sprake kan zijn de dragende grond komt te ontvallen. De resterende omstandigheden, te weten het lange tijdsverloop tot de aansprakelijkstelling versus het belang van Optimodal bij snelle aansprakelijkstelling na schadediagnose en de onzekerheid en het isolement van [eiser] die aanvankelijk de identiteit van de aan te spreken rechtspersoon niet kon vaststellen, geen contact met ex-collega's had en in onzekerheid verkeerde tegenover zijn voormalig werkgever en tegenover het asbestinstituut, kunnen uiteindelijk het oordeel dat de termijn voor de aansprakelijkheidsstelling te lang was niet motiveren. Subonderdeel 6.3 wijst andermaal op hetgeen in onderdeel 5 werd gezegd over het in het voordeel van [eiser] uitvallen der overige gezichtspunten.
2.19. Ik meen dat de middelonderdelen 6.2 en 6.3 niet kunnen slagen. Het hof heeft in de rovn. 22 en 23 van het eindarrest een aantal omstandigheden opgesomd die hem ertoe gebracht hebben te oordelen dat [eiser] geen redelijke termijn voor aansprakelijkstelling van Optimodal in acht heeft genomen. In middelonderdeel 6.2. wordt niet uitgelegd waarom de door het hof in deze rovn. genoemde omstandigheden niet in aanmerking genomen worden voor het door het hof gegeven oordeel over de redelijkheid van de termijn voor aansprakelijkstelling. Het kan daarom niet tot cassatie leiden. Onjuist is ook de gedachte van middelonderdeel 6.3 dat, als bepaalde gezichtspunten (de gezichtspunten a-d uit het arrest Van Hese/De Schelde) in het voordeel van [eiser] uitvallen, dit ook zou dienen te gelden voor gezichtspunt g). Het middel miskent dat de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten apart te beoordelen maatstaven bevatten.
2.20 Onderdeel 7 klaagt dat bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn door het hof werd overwogen dat uit het arrest Van Hese/De Schelde niet kan worden afgeleid dat de tijd tot het moment van oprichting van het asbestinstituut buiten beschouwing moet worden gelaten. Dit is onjuist, omdat de komst van het asbestinstituut onzekerheid omtrent dit soort vorderingen heeft verminderd. Tenslotte had het hof moeten inzien dat juist het arrest Van Hese/De Schelde voor [eiser] de mogelijkheid bood om zijn vordering verhaald te krijgen, dat daarom de redelijkheid van de termijn ook aan het verschijnen van dit arrest gerelateerd moet worden.
2.21 Het middelonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Uit het arrest Van Hese/De Schelde blijkt dat de aanvang van de redelijke termijn voor een aansprakelijkstelling begint te lopen vanaf het moment waarop de schade aan het licht komt. Ik verwijs naar gezichtspunt g), zoals dat in het genoemde arrest van de Hoge Raad is geformuleerd.
2.22 Onderdeel 8 betoogt dat het gestelde in de onderdelen 2 t/m 8 [zal moeten zijn: 7] eens te meer geldt nu voor asbestslachtoffers als [eiser] van wetsvoorstel 26 824 geen heil te verwachten is in verband met Artikel II van dat wetsvoorstel".
2.23 Het middelonderdeel bevat geen zelfstandige klacht maar voegt aan eerdere middelonderdelen een argument toe om tot gegrondverklaring van deze onderdelen over te gaan. Het toegevoegde argument ([eiser] kan niet profiteren van het nieuwe lid 5 van art. 3:310 BW Pro) snijdt geen hout, omdat de wetgever deze situatie uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien (zie de opmerkingen gemaakt naar aanleiding van middelonderdeel 1). Hiermee valt [eiser] onder het oude regime; dit betekent dat de vordering van [eiser] beoordeeld dient te worden in het licht van het arrest Van Hese/De Schelde. Uit de behandeling van de voorafgaande middelen blijkt dat de afwijzing van de vordering van [eiser] door het hof in stand kan blijven.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 CvA onder 2, met verwijzing naar productie 2.
2 Kort gedingvonnis sub 2.3.3; CvA producties 11-14.
3 A.R. Bloembergen, NJ 2000/431
4 Het eindarrest vermeldt de uitgebreide chronologie, nr. 21 e.v.
5 C.J.H. Jansen/C.J. Loonstra, noot bij HR Van Hese/De Schelde, JOR 2000/163.
6 Ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding lag het wetsontwerp gereed ter behandeling in de Eerste Kamer; op 27 november is het wetsontwerp wet geworden, Staatsblad 2003, nr. 495, 26 824.
7 Wet van 27 november 2003, Stbl. 2003, nr. 495, 26 824, Artikel II: De Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: Na artikel 119a wordt een nieuw artikel 119b ingevoegd, luidende: Artikel 119b Artikel 310 lid 5 van Pro Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt voor inwerkingtreding van die bepaling heeft plaatsgevonden.
8 Producties zijdens [eiser] in KG, eerste brief, brief NS d.d. 21 juli 2000; brief namens [eiser] aan NS d.d. 8 december 2000; brief NS d.d. 8 januari 2001; brief aan NS namens [eiser] d.d. 27 januari 2001; brief NS d.d. 31 januari 2001; brief NS 20 februari 2001, waarin zij [eiser] verwijst naar Optimodal.
9 Tussenarrest 4 juli 2002, sub 10; tussenarrest 30 januari 2003 sub2; eindarrest sub 22.
10 Van Hese/De Schelde, rov. 3.3.2, met verwijzing naar § 50 in de daargenoemde zaak Stubbings/Verenigd Koninkrijk, waarin het Europese Hof aan de staat een margin of appreciation toekent, ofschoon de beperking niet zover mag gaan dat the very essence of the right is impaired.
11 Conclusie bij HR 20-10-2000, NJ 2001/268, onderdeel 5.9