Conclusie
Rolnr. C03/256HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 1 oktober 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
1. Inleiding
1.1. Het geschil tussen partijen betreft funderingsproblemen bij een door [verweerster] aan [eiseres] in 1996 voor f 275.000,- verkocht (ca. 100 jaar oud) huis.
Zowel de rechtbank als het gerechtshof hebben [eiseres]'s vorderingen afgewezen.
1.2. De klachten tegen 's hofs oordeel dat de in 1999 geconstateerde gebreken ten tijde van de overdracht in 1996 niet aan een normaal gebruik van de onroerende zaak als woning in de weg stonden, kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.
1.3. In cassatie wordt voorts betoogd dat in het kader van een - aan de verkoop aan [eiseres] in 1996 voorafgaande - op [verweerster] rustende mededelingsplicht, de mogelijke wetenschap van een door [verweerster] in 1990 ingeschakelde aannemer met de gebreken, als wetenschap van [verweerster] zelf heeft te gelden. Het hof zou hierop ten onrechte niet zijn ingegaan. Ook de hierop gerichte klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.
1.4. Klachten die nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 R.O.) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. Medio januari 1996 hebben [eiseres] en [verweerster] een koopovereenkomst gesloten waarbij [eiseres] het herenhuis met grond aan de [a-straat 1] te [plaats] heeft gekocht voor f 275.000,-.
Dit pand was sedert 2 mei 1984 in bezit van [verweerster]. Zij is niet zelf in het pand woonachtig geweest, maar heeft het aan derden verhuurd.
2.2. [Eiseres] heeft samen met haar partner, die onroerend goed handelaar is, alsmede in aanwezigheid van [betrokkene 1], makelaar van [verweerster] voor de verkoop, het pand diverse malen bezichtigd. De staat van de fundering is niet ter sprake geweest.
2.3. In de koopovereenkomst is, voor zover relevant, bepaald:
'5.1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. [...]
11. Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).'
2.4. Op 1 maart 1996 is het huis door [verweerster] aan [eiseres] geleverd. De leveringsakte bepaalde onder meer:
'Conformiteit
1. Koper is voornemens de onroerende zaak, waarop het verkochte betrekking heeft te gebruiken als woning. Verkoper garandeert dat het verkochte de eigenschappen bezit, die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze;
2. Verkoper garandeert niet de aanwezigheid van andere eigenschappen dan die in lid 1 bedoeld; hij garandeert evenmin de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar waren bij het aangaan van de koopovereenkomst.
Informatieplicht verkoper/onderzoeksplicht koper
Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden, die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen, voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn.'
2.5. Tijdens een verbouwing in 1999 heeft [eiseres] de panelen in de woning verwijderd waarachter scheuren bleken te zitten.
2.6. [Eiseres] heeft hierna het Bureau voor bouwcoördinatie & projectadvies [A] ingeschakeld teneinde een expertiserapport op te stellen.
In het rapport van 8 december 1999 wordt geconstateerd dat er in het pand sprake is van zettingsverschijnselen en scheurvorming. Teneinde de exacte oorzaak van de problemen te achterhalen zal aanvullend specialistisch onderzoek aan de fundering moeten worden uitgevoerd.
2.7. Het hof heeft in rov. 2 van het bestreden arrest nog vastgesteld dat volgens de conclusie van het betreffende rapport de oorzaak van de zettingsverschijnselen en scheurvorming gezocht moet worden in een probleem betreffende de fundering van het pand.
2.8. [Eiseres] heeft [verweerster] bij brief van 8 februari 2000 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de geconstateerde gebreken, bestaande uit de kosten om de gebreken te verhelpen. [Verweerster] heeft bij brief van 20 maart 2000 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 19 september 2000 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage.
[Eiseres] heeft daarbij gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- dat voor recht wordt verklaard dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk is ontbonden, subsidiair, dat alsnog de gedeeltelijke ontbinding van deze overeenkomst wordt uitgesproken;
- dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van de - nader bij staat op te maken - kosten van het in overeenstemming brengen van de onroerende zaak met de staat die deze overeenkomstig de koop- en transportakte zou moeten hebben;
- subsidiair, dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst zijdens [eiseres] onder invloed van een aan [verweerster] toerekenbare dwaling tot stand is gekomen, onder gelijktijdige veroordeling van [verweerster] tot de vergoeding van de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat.
3.2. [Eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:
(i) primair, dat [verweerster] jegens haar is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de koop- en transportakte d.d. 1 maart 1996;
(ii) subsidiair, dat [verweerster] is tekort geschoten in haar op grond van art. 7:17 BW bestaande rechtsplicht om een onroerende zaak te verkopen en te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt en;
(iii) meer subsidiair, dat [eiseres] de betreffende overeenkomst is aangegaan in dwaling omtrent de zelfstandigheid van de zaak, namelijk dat de onroerende zaak niet behept was met voor waarneming onzichtbare bouwkundige gebreken van min of meer fundamentele aard, terwijl het voor [verweerster] als verkoopster kenbaar was dat [eiseres] de onroerende zaak niet, althans niet voor dezelfde prijs zou hebben gekocht, indien zij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad.
3.3. [Verweerster] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
3.4. Bij vonnis van 31 oktober 2001 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe (samengevat) geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de woning ten tijde van de levering op 1 maart 1996 niet voor normaal gebruik als woning geschikt was (rov. 3.2); dat, indien een verkoper de gebreken niet kende en ook niet hoefde te kennen, er te dien aanzien geen mededelingsplicht op de verkoper rust (rov. 3.3); dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat [verweerster] op de hoogte was dan wel op de hoogte had moeten zijn van zettingsverschijnselen en scheurvorming (rov. 3.4); dat [eiseres] naar de in 1990 bij de renovatie verrichte werkzaamheden en naar de gesteldheid van de muren achter de panelen of de fundering in meer algemene zin had kunnen vragen (rov. 3.5) en dat gelet op het vorenstaande op [verweerster] geen mededelingsplicht rustte, en de door [eiseres] naar voren gebrachte gebreken derhalve voor haar rekening komen (rov. 3.6).
3.5. [Eiseres] is van dit vonnis, onder aanvoering van twee grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.(2)
3.6. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.7. 's Hofs arrest van 2 mei 2003 is als volgt opgebouwd:
Na een aantal inleidende overwegingen (rov. 1-4) heeft het hof in rov. 5-7 onderzocht of de gebreken die in onderhavige zaak aan de orde zijn een normaal gebruik van de onroerende zaak als woning verhinderen. Ik geef de overwegingen weer:
'5. Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 7:17 lid 2 BW mag de koper van een zaak verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de eigenschappen niet behoefde te betwijfelen. Vaststaat, dat in de leveringsakte (onder meer) staat opgenomen, dat koper voornemens is de onroerende zaak te gebruiken als woning en dat verkoper garandeert, dat het verkochte de eigenschappen bezit, die nodig zijn voor een normaal gebruik op die wijze. [eiseres] is in de woning gaan wonen en heeft met betrekking tot de woning jegens [verweerster] geen klachten geuit, totdat zij de woning in 1999 ging verbouwen. Niet is gesteld of gebleken, dat de woning in de periode 1996-1999 gebreken vertoonde, die een normaal gebruik in de weg stonden. Het hof gaat er dan ook van uit, dat [eiseres] het pand gedurende drieëneenhalf jaar normaal als woning heeft kunnen gebruiken.
6. [Eiseres] stelt, dat onder normaal gebruik van een woning niet alleen de eis gesteld mag worden dat men in de woning kan wonen, maar ook dat dit wonen veilig kan gebeuren en dat dit veilig wonen een duurzaam karakter heeft. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [Eiseres] heeft niet gesteld, dat de woning onveilig was of thans is en op grond van welke feiten de onveiligheid van de woning zou moeten worden aangenomen. Uit het rapport van het bouwkundig bureau blijkt ook niet van een onveilige woning, nu of op termijn. In het rapport wordt slechts geconcludeerd: "Om verdere zettingen in de toekomst te voorkomen, dient het pand naar onze mening van een nieuwe fundering te worden voorzien." Hieruit blijkt bijvoorbeeld niet dat spoed vereist is vanwege de veiligheidsaspecten.
7. Wat de duurzaamheid van veilig wonen betreft heeft [eiseres] naar voren gebracht dat de woning op den duur niet een veilige woonplaats kan bieden, omdat het verzakkingsproces nog niet stil is komen te staan. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Veronderstellenderwijs zal worden uitgegaan van een verzakkingsproces, dat op den duur zou kunnen leiden tot een onbewoonbare woning. In dat verband rijst de vraag wanneer dat moment zou kunnen aanbreken. Daarover is niets gesteld of gebleken. Mogelijk breekt dit moment pas over tientallen jaren aan. Pas dan ontstaat de situatie, dat de woning, die blijkens mededeling van partijen ter zitting een eeuw oud is, niet meer als woning kan worden gebruikt. Dat kan niet aan [verweerster] worden verweten in die zin, dat zij thans gehouden zou zijn de kosten te vergoeden van herstel teneinde dat moment in de toekomst te voorkomen.
Grief 2 faalt.'
Vervolgens is het hof in rov. 8-12 nagegaan of [verweerster] met de betreffende gebreken bekend was, dan wel daarmee bekend hoorde te zijn en of op haar dan ook een mededelingsplicht rustte. Ik citeer de voor de beoordeling van de cassatiemiddelen relevante overwegingen:
'11. De volgende vraag is of [verweerster] een mededelingsplicht had. Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan - gelet op de betwisting van [verweerster] - dat ten tijde van de verkoop sprake was van scheurvorming, zettingsproblemen en funderingsproblemen.
[Verweerster] heeft betwist, dat zij met deze problemen bekend was. [Eiseres] heeft bewijs door middel van getuigen aangeboden, dat tijdens de renovatie rond 1990 scheurvorming in de bouwmuren zichtbaar was. Zij heeft echter niet te bewijzen aangeboden, dat [verweerster] zelf scheurvorming heeft gezien of dat haar dit is medegedeeld. Ook als vroegere bewoners scheuren zouden hebben waargenomen, volgt daaruit niet, dat [verweerster] daarmee bekend was. [Eiseres] heeft geen feiten gesteld, waaruit volgt dat [verweerster] wetenschap had van scheuren. Daarom is het bewijsaanbod van [eiseres] niet relevant. Het bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. Verder biedt [eiseres] aan door middel van deskundigen te bewijzen dat [verweerster] uit diverse posten van de aannemersofferte uit 1989 had kunnen en moeten afleiden dat er problemen waren met de fundering. Alleen al het feit, dat in de ogen van [eiseres] deskundigen moeten vaststellen dat uit de diverse posten van de offerte funderingsproblemen vallen af te leiden, maakt dat dit niet zonneklaar is voor niet-deskundigen zoals [verweerster]. Het hof zal dan ook niet tot het gelasten van een onderzoek door deskundigen overgaan.'
In rov. 13 heeft het hof voorts geoordeeld dat [eiseres] haar onderzoeksplicht niet heeft geschonden, doch dat dit haar niet kan baten nu evenmin kan worden aangenomen dat [verweerster] haar mededelingsplicht heeft verzaakt.
Het hof heeft in rov. 14 en 15 het beroep van [eiseres] op dwaling afgewezen.
Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.8. Van het arrest van het hof is [eiseres] - tijdig(3) - in cassatieberoep gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht en namens [eiseres] is er nog gerepliceerd.
4. Enige inleidende opmerkingen
4.1. Het komt dienstig voor om enkele algemene opmerkingen te plaatsen omtrent de conformiteitsregels van art. 7:17, met name leden 1 en 2 BW.(4)
4.2. De leden 1 en 2 van art. 7:17 BW luiden in de tot 1 mei 2003 geldende tekst als volgt:
1. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.
2. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
4.3. Ik merk op dat per 1 mei 2003 art. 7:17 i.v.m. EG-aanpassing is gewijzigd.(5) In deze zaak blijft evenwel de oude wettekst van toepassing.(6) Overigens blijkt uit de wetsgeschiedenis van de deels nieuw geredigeerde bepalingen dat daarmee geen inhoudelijke wijziging van de voorafgaande tekst is beoogd.(7)
4.4. Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Dit houdt blijkens het tweede lid(8) in dat de zaak de eigenschappen moet bezitten die de koper daarvan mocht verwachten, namelijk die eigenschappen die voor normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen en die eigenschappen die voor een eventueel overeengekomen bijzonder gebruik noodzakelijk zijn.
Een en ander wordt nader ingevuld door de omstandigheden van het geval, zoals (in 2003 uitdrukkelijk in lid 2 opgenomen) de aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper; en voorts bijv. de prijs en de leeftijd van de afgeleverde zaak en de onderzoeksplicht van de koper.
4.5. Uit het bovenstaande blijkt dat onder omstandigheden uit art. 7:17 BW - al dan niet rechtstreeks - een mededelingsplicht voor de verkoper en een onderzoeksplicht voor de koper voortvloeit.(9)
4.6. Voor het aannemen van een op de verkoper rustende mededelingsplicht ten aanzien van een aan de zaak klevende dan wel ontbrekende eigenschap, gelden blijkens de literatuur de volgende (cumulatieve) eisen(10):
- de verkoper is op de hoogte van de betreffende eigenschap, althans behoort daarvan op de hoogte te zijn;
- de verkoper weet of behoort te weten dat de eigenschap voor de koper van essentieel belang is;
- de verkoper moet er rekening mee houden dat de koper met betrekking tot die eigenschap een onjuiste voorstelling van zaken heeft;
- verkeersopvattingen brengen mede dat de verkoper gehouden is de koper over de eigenschap in te lichten.
De laatste voorwaarde brengt mee dat ook hier de specifieke omstandigheden van het geval(11), waaronder bijv. de deskundigheid van partijen(12) en de onderzoeksplicht van de koper(13), van doorslaggevend belang kunnen zijn.(14)
4.7. Omgekeerd kan van de koper verwacht worden dat hij ook zelf maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onder een onjuiste voorstelling van zaken overgaat tot het sluiten van een overeenkomst.(15) Onder omstandigheden rust er dus ook een onderzoeksplicht op de koper.(16)
4.8. De onderzoeksplicht van de koper gaat evenwel niet zo ver dat hij niet mag afgaan op de juistheid van de mededelingen van de verkoper.(17) Verder verzetten de redelijkheid en billijkheid zich er in het algemeen tegen dat een verkoper die de op hem rustende mededelingsplicht heeft verzaakt, de koper verwijt onvoldoende onderzoek te hebben verricht.(18)
4.9. In het kader van art. 7:17 lid 1 en 2 BW is het van belang om vast te stellen wat het 'normaal gebruik' van een specifieke zaak is.(19) Immers, slechts gebreken die het normaal gebruik van de afgeleverde zaak verhinderen, kunnen op grond van lid 2 non-conformiteit opleveren.
Hierbij teken ik vooreerst aan dat de vraag wat onder het normaal gebruik van een zaak valt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld.(20) Volgens Hijma en Kleijn is irrelevant wat de betreffende koper zelf als normaal gebruik aanmerkt en of het - objectief vastgestelde - normale gebruik ook daadwerkelijk plaatsvindt.
4.10. Ten aanzien van de volgende gebreken is in de rechtspraak aan de hand van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat ze een normaal gebruik van een onroerende zaak als woning in de zin van art. 7:17 lid 2 BW in de weg stonden: ernstige bodemverontreiniging(21); een niet waterdichte kelder(22); de aanwezigheid van asbest in de woning of in de tuin(23); huiszwam(24); betonrot(25); boktor(26).
4.11. Een aantal van de hierboven bedoelde uitspraken is voor onderhavige zaak met name van belang, nu daarin de vraag aan de orde kwam of de gebreken dusdanig waren dat zij ook ten tijde van de overdracht een normaal gebruik van de woning in de weg stonden, aangezien de (later) geconstateerde gebreken op dat moment nog gering waren, resp. op dat moment nog geen onmiddellijke reparatie behoefden.(27)
In een boktor-zaak oordeelde de rechtbank Roermond(28):
'Op het eerste oog lijkt er geen sprake te zijn van non-conformiteit, indien ten tijde van de overdracht van de woning de aantasting nog gering is. Normaal gebruik van de woning is immers feitelijk op dat moment nog mogelijk. Echter, de woning ontbeert naar het oordeel van de rechtbank reeds dan een eigenschap, die nodig is voor normaal gebruik van de woning, te weten een boktorvrije houten constructie. De zeer geringe kans op ontdekking maakt dat de aanwezigheid van de boktor veelal pas aan het licht zal komen als er reeds grote schade is aangericht. Het is deze geringe kans op ontdekking die maakt dat de rechtbank van oordeel is, dat de boktor als potentiële houtvernieler - ook al is de aantasting ten tijde van de overdracht nog gering - non-conformiteit oplevert, hetgeen betekent, dat (...) gedaagden jegens eisers in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekort zijn gekomen, mits komt vast te staan, dat de boktor reeds op 1 februari 1993 in de woning huisde.'
4.12. In de betonrot-zaak Swaan/Tjeerdsma(29) oordeelde de rechtbank dat er geen sprake was van een gebrek dat een normaal gebruik van de woning verhinderde, nu de verkoper de woning gedurende vijf jaren zonder problemen had bewoond en dat een normaal gebruik van de woning ook ten tijde van de levering aan de koper tot het moment van de vervanging van de vloer in 1999 mogelijk was. Het hof was evenwel van oordeel dat het feit dat niet aanstonds reparatie nodig was, aan de aanwezigheid van een ernstig gebrek niet in de weg behoefde te staan:
'2.7. (...) Anders dan de rechtbank heeft overwogen, moeten onder ernstige gebreken ook worden verstaan ernstige gebreken die niet aanstonds maar redelijkerwijs wel binnen afzienbare tijd dienen te worden hersteld. De omstandigheid dat in 1995 het woonhuis nog 'zonder concrete overlast' (...) kon worden gebruikt, betekent nog niet zonder meer dat derhalve geen sprake kan zijn van ernstige gebreken die het normaal gebruik van het woonhuis in de weg staan.'(30)
4.13. In de zaak die leidde tot Rb. Arnhem 7 mei 2003, TvC 2003, p. 308 had de verkoopster betoogd dat de balken slechts voor een klein deel rot waren en voor het overige nog voldoende draagkracht hadden en nog jaren mee zouden gaan. De rechtbank verwierp dit betoog met de overweging:
'Ten eerste is dat betoog kennelijk gestoeld op de opvatting dat alleen sprake zou zijn van een wezenlijk gebrek [lees: een gebrek dat aan normaal gebruik als woonhuis in de weg staat, A-G] als instortingsgevaar dreigt. Die opvatting deelt de rechtbank niet, zeker niet in de omstandigheden van dit geval (mededeling in verkoopbrochure). Ten tweede miskent het betoog dat de aantasting zo ernstig en zo algemeen is dat niet van eisers kan worden gevergd om voor het minder aangetaste deel van het dak af te wachten en het dak per deel te repareren op het moment dat er ook op die plekken sprake is van instortingsgevaar.'
4.14. Ik wijs ten slotte op een vonnis van de president van de rechtbank Groningen, die in een huiszwam-casus(31) heel ver ging door te overwegen dat een woonhuis met zwam onder de vloeren een voor eigen bewoning noodzakelijke eigenschap mist, te weten: deugdelijke vloeren waarin nog geen kiem van snel om zich heen grijpend bederf aanwezig is.
4.15. In de hier besproken rechtspraak wordt het begrip 'normaal gebruik' niet al te beperkt geïnterpreteerd.(32) Daar kan men in meegaan, mits men voor ogen blijft houden dat art. 7:17 lid 2 BW een samenstel van communicerende vaten is. Naarmate men meer geneigd is om onder 'normaal gebruik' van een (zeg: drie jaar oude) tweedehands auto, niet alleen te begrijpen de geschiktheid van het gebruik als auto, maar óók: de geschiktheid van die auto om nog wel bijv. twee jaar of bijv. zes jaar gebruiksklaar te blijven zonder aanzienlijke reparatiekosten, zal er (steeds) meer aanleiding zijn om de vraag te stellen of de koper daar 'zo maar' op mocht vertrouwen, of niet. Bij de beantwoording van dié vraag speelt dan weer een rol wat men - naar de beleving van het maatschappelijk verkeer(33) - na een succesvolle proefrit (of zelfs dat niet?) mag verwachten van de levensduur van zo'n tweedehands drie jaar oud vehikel. Bij ontbreken van parameters (als in de vorige voetnoot bedoeld), bereikt het communicerende vat het niveau van het instellen van een eigen nader onderzoek of het verlangen van een objectief onderzoek door een derde (ANWB-keuring).
Bij deze uiteenzetting heb ik expres niet onroerende zaken, maar auto's als voorbeeld genomen. Dat ik het als voorbeeld gekozen heb, sluit echter in dat ik het ook op onroerende-zaken-transacties toepasbaar acht.(34)
4.16. Ik keer nu terug naar de cassatiemiddelen.
5. Bespreking van de cassatiemiddelen
5.1. [Eiseres] brengt vier cassatiemiddelen naar voren.
5.2. Middel I komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 5-7 van het bestreden arrest.
Het middel stelt voorop dat een koper op grond van art. 7:17 lid 2 BW van een huis mag verwachten dat het de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Volgens het middel is een deugdelijke fundering zo'n eigenschap die voor normaal gebruik van een huis nodig is, en waarvan de koper de aanwezigheid in redelijkheid niet behoeft te betwijfelen. Funderingsproblemen zullen immers op den duur - tenzij bouwkundig wordt ingegrepen met een ingreep die onveranderlijk ingrijpend en kostbaar is - de voortgezette bewoning onmogelijk maken, aangezien het huis steeds verder verzakt, de elasticiteit van het gebruikte bouwmateriaal eens tot een einde komt en de boel begint in te storten.
5.3. Het hof heeft, zo vervolgt het middel, in rov. 5-7 de stelling betrokken dat het in art 7:17 BW weergegeven conformiteitsbeginsel uitsluitend gerelateerd moet worden aan het doel waarvoor men het gekochte wil gebruiken: in een huis moet kunnen worden gewoond. De wetgever heeft het conformiteitsbeginsel evenwel volgens de klacht niet gerelateerd aan het doel waarvoor de koper de zaak wil gebruiken, doch aan de eigenschappen die de koper mag verwachten, hetgeen een ruimere maatstaf meebrengt. Door te overwegen zoals het hof in rov. 5-7 heeft gedaan, heeft het volgens het middel een verkeerde, althans te beperkte uitleg gegeven aan art. 7:17 BW.
5.4. Het uitgangspunt van het middel, dat een koper op grond van art. 7:17 lid 2 BW van een huis mag verwachten dat het die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan noodzakelijk zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, is juist, zoals uit nr. 4.4 supra volgt. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof niet hiervan zou zijn uitgegaan, berust het evenwel op een onjuiste lezing van het arrest, nu het hof blijkens rov. 5 juist wél hiervan uitgaat.
5.5. Voor zover het middel een - door het hof geschonden - regel ingang wil doen vinden dat tot de eigenschappen die de koper van een huis mag verwachten, steeds een deugdelijke fundering zou behoren, faalt het, nu een zodanige regel niet bestaat. De vraag wat een koper ten deze mag verwachten (of, zoals art. 7:17 lid 2, tweede volzin zegt: 'niet behoefde te betwijfelen'), is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er zijn wel degelijk situaties denkbaar waarin de koper van een woning niet mag verwachten dat (er over kan twijfelen of) de fundering deugdelijk is, bijv. vanwege de leeftijd of de prijs van de onroerende zaak, om slechts enkele factoren te noemen.
Ik teken nog aan dat het middel in de klacht de feitelijke stelling betrekt dat een bouwkundige ingreep in verband met funderingsproblemen 'onveranderlijk ingrijpend en kostbaar' is. In het geval dát deze stelling door [eiseres] in de feitelijke instanties naar voren zou zijn gebracht, ontbreekt vermelding waar dit zou zijn gebeurd, en stuit de klacht in zoverre reeds af op art. 407 lid 2 Rv. In het geval, dat de stelling in de feitelijke instanties niét naar voren is gebracht, moet gelden dat onderzoek naar de juistheid ervan(35) een feitelijk onderzoek zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.
5.6. Ook de klacht in het middel dat het hof het in art. 7:17 lid 2 BW weergegeven conformiteitsbeginsel uitsluitend zou hebben gerelateerd aan het doel waarvoor de koper het gekochte wil gebruiken in plaats van aan de eigenschappen die de koper van de afgeleverde zaak mag verwachten, kan [eiseres] niet baten.
Wat deze klacht betreft, miskent het middel vooreerst dat het criterium van art. 7:17 lid 2, eerste volzin BW (of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt) blijkens de tweede volzin van art. 7:17 lid 2 BW, nu juist primair(36) wordt ingevuld door het (normaliter) te verwachten normale gebruik van de betreffende zaak.
Hiervoor (nr. 4.15) heb ik aangegeven dat dit 'normaal gebruik' niet al te strikt moet worden geïnterpreteerd, zij het met een clausulering voor de duur van dat gebruik en verdere omstandigheden. Zo valt onder normaal gebruik van een woning niet alleen te begrijpen dat in de woning gewoond kan worden, doch bijv. ook dat dit op een veilige manier kan gebeuren en dat dit in bepaalde mate een duurzaam karakter heeft. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof dát miskend zou hebben, mist het feitelijke grondslag, naar blijkt uit rov. 6 en 7 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof [eiseres]'s stellingen over veiligheid en duurzaamheid niet miskend, doch het heeft - in het licht van de feitelijke en feitelijk-procedurele omstandigheden van dit geval - de daaraan door [eiseres] verbonden gevolgtrekkingen verworpen. Aldus heeft het hof geen rechtsregel geschonden, terwijl zijn oordeel niet onbegrijpelijk is, en gelet op aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen niet vatbaar voorkomt voor nadere toetsing in cassatie.
5.7. Middel II klaagt erover dat het hof in rov. 11-14, bij de vraag of op [verweerster] een mededelingsplicht rustte, ten onrechte de rechtsbetrekking tussen [verweerster] en de door haar in 1990 voor de renovatie van het pand ingeschakelde aannemer, de daaruit volgende mededelingsplicht van de aannemer jegens [verweerster] omtrent de al dan niet door hem aangetroffen gebreken en de rechtsmiddelen die [verweerster] jegens de aannemer in geval van schending van de betreffende mededelingsplicht ten dienste stonden, buiten beschouwing heeft gelaten. In de kern verwijt de klacht het hof dat het niet heeft onderzocht of de eventuele bij de aannemer aanwezige wetenschap aan [verweerster] moet worden toegerekend.
Het middel verwijst ten deze naar een aantal bij wet van 5 juni 2003, Stb. 238 ingevoerde wetsbepalingen (in de nieuwe titel Aanneming van werk) en naar HR 2 januari 1930, NJ 1930, p. 1254 m.nt. EMM.
5.8. In het middel wordt niet verwezen naar gedingstukken waar de in dit kader door [eiseres] geponeerde stellingen zijn terug te vinden, waarmee de klacht reeds op art. 407 lid 2 Rv kan afstuiten. Wat daarvan zij, ik heb uitsluitend de volgende bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stellingen aangetroffen:
'Indien en voorzover geïntimeerde de stelling betrekt dat zij niet door haar aannemer was geïnformeerd, is zulks
a) ongeloofwaardig;
b) geen excuus: zij is en blijft verantwoordelijk voor wat haar aannemer in deze doet of nalaat (met uiteraard de mogelijkheid van verhaal indien de aannemer van destijds in strijd met de opdrachtgever - aannemer-verhouding nagelaten heeft geïntimeerde te informeren.'(37)
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het gerechtshof in deze stellingen niet een beroep op toerekening van de mogelijke bekendheid van de aannemer met de gebreken aan [verweerster] gelezen, zodat het hof daarop niet behoefde in te gaan; (ook) op die processuele grond stuit het middel af.
5.9. Overigens meen ik dat middel II ook inhoudelijk niet opgaat. Weliswaar zijn er situaties denkbaar waarin wetenschap van een door een opdrachtgever in het kader van een te verrichten rechtshandeling ingeschakelde deskundige (al of niet een vertegenwoordiger) ter zake van die rechtshandeling aan de opdrachtgever wordt toegerekend(38), doch een en ander gaat mijns inziens niet zo ver - en ook in de literatuur tref ik daarvoor geen aanwijzingen aan - dat de eventuele wetenschap bij een in het verleden in de arm genomen aannemer, (jaren later) in de rechtsverhouding tussen de verkoper en de aspirant-koper, waar de aannemer overigens niets mee van doen heeft, aan de verkoper moet worden toegerekend.
Noch het in het middel aangehaalde arrest(39), noch de per 1 september 2003 in werking getreden nieuwe titel 12 van Boek 7 BW (Aanneming van werk), bieden daartoe genoegzame aanknopingspunten: ook niet art. 7:754 (7.12.4a), art. 7:759 (7.12.8), art. 7:760 (7.12.10) en art. 7:762 (7.12.12) als in het middel bedoeld.
5.10. Middel III voert aan dat het gerechtshof in rov. 11 ten onrechte het zijdens [eiseres] gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. [Eiseres] had, aldus het middel, het recht om door middel van getuigen en deskundigen te bewijzen dat de aannemer op de hoogte was, dan wel had moeten zijn van de scheurvorming, zettingsverschijnselen en mogelijke funderingsproblemen.
Nu deze klacht voortbouwt op de voorafgaande, deelt zij het lot daarvan.
5.11. In middel IV worden rov. 14 en 15, waarin het hof het dwalingsberoep van [eiseres] heeft afgewezen, bestreden met het argument dat ook hierbij de wetenschap die de aannemer van [verweerster] ten tijde van de renovatie van het pand in 1990 had en die hij geacht kan worden aan [verweerster] te hebben doorgegeven, relevant is.
Ook deze klacht bouwt geheel voort op middel II. Zij faalt dan ook om de in nrs. 5.8 en 5.9 aangegeven reden.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1.1-1.6 van het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2001, waarvan het hof blijkens rov. 1 van het bestreden arrest ook is uitgegaan. Het hof heeft in rov. 2 nog een samenvatting van de feiten gegeven, en een aanvulling daarop (zie hierna 2.7).
2 [Eiseres] heeft bij deze gelegenheid ook haar eis enigszins gewijzigd.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 augustus 2003 (2 augustus 2003 viel op een zaterdag).
4 Zie hieromtrent bijv. R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, diss. 1994, pp. 167-180; M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, Mededelingen van de verkoper en het leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995, pp. 115-118; P. Klik en A.H.F.M. Wijers, Dwaling, conformiteit en garantie; Vervagende grenzen in het kooprecht, TvC 1995, pp. 77-86; J.H. Nieuwenhuis, Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten? Digitale en analoge werking van redelijkheid en billijkheid, WPNR 1998, 6304, pp. 155-157; J. Dammingh, Aansprakelijkheid voor gebrek aan onroerende zaak; Non-conformiteit en schadevergoeding, Advocatenblad 2000, pp. 215-222; Asser/Hijma 5-I, Koop en ruil (2001), nrs. 325-348, pp. 290-314; P.E.M. Kleijn in M.M. van Rossum e.a., Garanties in de rechtspraktijk, 2002, pp. 217-255; A.G. Castermans en H.B. Krans T&C (2003), art. 7:17, nrs. 1-3; W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 2003, pp. 66-73; P. Klik, Koop en consumentenkoop, 2004, pp. 38-41 en 49-54 en M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Mon. NBW B65b), 2004, pp. 45-51.
5 Wet van 6 maart 2003, Stb. 2003, 110, ter uitvoering van de EG richtlijn 99/44 van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PbEG L171/12.
6 Ingevolge art. 196 lid 1 Overgangswet NBW is het nieuwe art. 7:17 BW toepasselijk op koopovereenkomsten die vóór de inwerkingtreding zijn gesloten na het verstrijken van een jaar na het in werking treden van de wet, dus per 1 mei 2004. De zaak moest daarom (en op grond van art. 74 lid 3 OW) door het hof (arrest van 2 mei 2003) op basis van oud recht beoordeeld worden, zoals ook gebeurd is. Dan is ingevolge art. 74 lid 4 OW ook de toepasselijkheid van dat recht voor de HR gegeven.
7 Zie Kamerstukken II (2000-2001), 27 809, nr. 3 (MvT), pp. 4-6, 18 en 26: de bepalingen uit de richtlijn die tot de wijzigingen hebben geleid noopten strikt genomen niet tot aanpassing.
8 De conformiteitseis van lid 1 wordt ook uitgewerkt in leden 3 en 4.
9 Zie hieromtrent (ook buiten het leerstuk van de non-conformiteit) bijv. A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. 1992; M.M. van Rossum, Gebreken bij de koop van een old-timer, NTBR 1994, pp. 224-228; Bongard en Van Wechem, a.w. NTBR 1995, pp. 115-118; M.A.B. Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, diss. 1996, pp. 260-297; A.G. Castermans, Mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij dwaling: HR 10 april 1998, RvdW 1998, 84C, NbBW 1998, pp. 90-91; J. Dammingh, De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper, WPNR 1998, 6327, pp. 567-571; P. Klik, De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht, NTBR 1998, pp. 295-300; Nieuwenhuis, a.w. WPNR 1998, 6304, pp. 155-157; M.M. van Rossum, Opmerkingen over de onderzoeksplicht van de koper en de relativeringstendens, Praktisch Procederen 2000, pp. 7-11; Asser/Hijma 5-I, 2001, nrs. 233-237, 242, 243, 335-337 en 342, pp. 222-226, 229-231, 298-300, 304 en 305; J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. 2002, pp. 211-222; M.R. Oranje en S.K. Schreurs, De betekenis van het inschakelen van deskundigen bij koopovereenkomsten; Een overzicht in verband met de grens tussen onderzoeks- en mededelingsplicht, Bouwrecht 2002, pp. 945-952; Kleijn in Van Rossum e.a., a.w. 2002, pp. 238-243; losbl. Verbintenissenrecht (Hijma), art. 228, aant. 84-88 en 139-145 en Klik, a.w. 2004, pp. 51-54.
10 Zie expliciet over de mededelingsplicht van de verkoper op grond van art. 7:17 BW bijv.: Castermans, a.w. 1992, pp. 50 en 171-173; Castermans, a.w. NbBW 1998, pp. 90 en 91; Asser/Hijma 5-I, 2001, nrs. 233-237 en 342, pp. 222-226 en 305; Dammingh, a.w. 2002, pp. 212-216; Kleijn in Van Rossum e.a., a.w. 2002, pp. 240, 259 en 260 en Klik, a.w. 2004, p. 53.
11 Zie ook HR 10 april 1998, R97/022, NJ 1998, 666, m.nt. WMK (Offringa/Vinck c.s.), rov. 3.5.
12 Waarbij ik ook betrek de situatie dat (één der) partijen door een deskundige worden bijgestaan. Zie hieromtrent bijv. Tjittes, a.w. 1994, pp. 178 en 179; Asser/Hijma 5-I, 2001, nr. 236, pp. 224 en 225; Dammingh, a.w. 2002, pp. 236-251, Oranje en Schreurs, a.w. Bouwrecht 2002, pp. 945-952 en losbl. Verbintenissenrecht (Hijma), art. 228, aant. 86.
13 Zie het arrest Offringa/Vinck c.s., rov. 3.5.
14 Niet moet uit het oog worden verloren dat ook zonder dat een (schending van een) mededelingsplicht wordt aangenomen, sprake kan zijn van non-conformiteit als bedoeld in art. 7:17 lid 2 BW.
15 Zie HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 m.nt. GJS (Booy/Wisman). Onlangs herhaald in HR 19 september 2003, C02/051, RvdW 2003, 146 (Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis).
16 Dit wordt met name afgeleid uit de woorden 'en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen'.
17 Zie de arresten in voetnoot 15.
18 Zie HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS (Van der Beek/Van Dartel), HR 7 december 1984, nr. 12339, NJ 1985, 771 m.nt. CJHB (Türk/Van der Berg), HR 4 december 1987, nr. 13028, NJ 1988, 345 (Willart/Snijders), HR 21 december 1990, nr. 14017, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof), HR 10 april 1998, R97/022, NJ 1998, 666 m.nt. WMK (Offringa/Vinck c.s.) en HR 16 juni 2000, C98/310, NJ 2001, 559 m.nt. JH (L.E. Beheer/Stijnman).
Hoewel deze regels in het kader van het dwalingsleerstuk zijn ontwikkeld, wordt algemeen aangenomen dat deze ook van toepassing zijn op de rechtsfiguur non-conformiteit. Zie expliciet bijv. Van Rossum, a.w. Praktisch Procederen 2000, p. 7; Asser/Hijma 5-I, 2001, nr. 342, p. 304 en Klik, a.w. 2004, p. 52.
19 Het vaststellen van het bijzonder gebruik van een specifieke zaak laat ik hier verder buiten beschouwing.
20 Zie bijv. Asser/Hijma 5-I, 2001, nr. 345, p. 307; Kleijn in Van Rossum e.a., a.w. 2002, pp. 223-224 en Loos, a.w. 2004, p. 49.
21 HR 12 februari 1999, C97/275, NJ 1999, 584 (Dohrmann c.s./Goorhuis c.s.).
22 Hof Den Bosch 23 september 2002, LJN AF0064 en Rb. Arnhem 14 mei 2003, TvC 2003, pp. 224-227.
23 Pres. Rb. Alkmaar 24 juni 1999, KG 1999, 183 (Hoogers/Bot c.s.) en Rb. Breda 22 augustus 2000, TMA 2001, pp. 51-53 (Bontenbal c.s./Buuron).
24 Pres. Rb. Groningen 7 december 1992, TvC 1995, pp. 113-116 m.nt. M.A.M.C. van den Berg, HR 2 april 1999, C97/216, NJ 1999, 585 (Van den Broek c.s./Van Dael) en Rb. Arnhem 7 mei 2003, TvC 2003, pp. 308-311.
25 Vgl. de zaak die leidde tot HR 23 mei 2003, C01/302, JOL 2003, 296 (Swaan /Tjeerdsma) (cassatieberoep door de Hoge Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO).
26 Rb. Roermond 30 juli 1998 en 27 januari 2000, BR 2000, 788 en Rb. Zutphen 7 december 2000, Prg. 2002, 5859 (Van den Heuvel c.s./Lankhorst c.s.).
27 Vgl. Hof Den Bosch 23 september 2002, LJN AF0064, waar dit ook indirect aan de orde kwam.
28 Rb. Roermond 30 juli 1998 en 27 januari 2000, BR 2000, 788.
29 Leidend tot HR 23 mei 2003, C01/302, JOL 2003, 296.
30 Kenbaar uit mijn conclusie in die zaak, onder 3.9.
31 Pres. Rb. Groningen 7 december 1992, TvC 1995, pp. 113-116 m.nt. M.A.M.C. van den Berg.
32 Voor zover de literatuur (zie bijv. Asser/Hijma 5-I, 2001, nr. 345, p. 307; Kleijn in Van Rossum e.a., a.w. 2002, pp. 223-224 en Loos, a.w. 2004, p. 49) een ruime uitleg van 'normaal gebruik' onderschrijft, valt daaruit nog niet een onderschrijving van (de uitkomsten van) de boven aangehaalde (lagere) rechtspraak af te leiden. Als motivering voor een ruime uitleg wordt veeleer gegeven het (geheel andersoortige) argument dat niet te gauw in discussie zou behoeven te worden getreden over (al dan niet) overeengekomen 'bijzonder gebruik'.
33 Bijv. (als ze er zouden komen) te ontlenen aan gepubliceerde, niet of nauwelijks omstreden en niet met veel slagen om de arm omklede - en daarmee als 'norm' ervaren - Consumentenbond- of Bovag- of ANWB-statistieken.
34 Vgl. ook Pres. Rb. 's-Gravenhage 20 november 1996, KG 1997, 6 (Van der Velden/Van Santen), Hof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 453 (Teunissen/Van der Linden) en Pres. Rb. Alkmaar 24 juni 1999, KG 1999, 183 (Hoogers/Bot c.s.) (rov. 4.1-4.2).
35 Kunnen funderingsproblemen niet ook wel blijken mee te vallen? (Opmerking A-G).
36 Ook een onderzoeksplicht van de koper zelf kan een rol spelen.
37 Zie pleitnota in appel mr. E. Meijer, pp. 3 en 4.
38 Zie bijv. Castermans, a.w. 1992, pp. 77-79; R.J. Tjittes, Toerekening van kennis van een externe deskundige, NJB 2001, pp. 7-15; Dammingh, a.w. 2002, pp. 239-251 en losbl. Verbintenissenrecht (Hijma), art. 228, aant. 84a. Vgl. Asser/Van der Grinten 2-I, De vertegenwoordiging (1990), nrs. 181-183, pp. 162-164.
39 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat bij de toepassing van art. 42 Fw de wetenschap van een vertegenwoordiger van de bank aan de bank moest worden toegerekend