Conclusie
Nr. 00528/04
Mr. Vellinga
Zitting: 5 oktober 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft - behoudens de kwalificatie en de strafoplegging en met vernietiging in zoverre - bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Breda en verdachte wegens 1. "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven". 2. "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met een ander feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en 3. "valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met een ander de feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 23 maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. T.B. Trotman, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met de zaken onder griffienummers 00524/04, 00526/04 en 00529/04 waarin ik vandaag eveneens concludeer.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het niet-ontvankelijkheidsverweer wegens overschrijding van de redelijke termijn ten onrechte heeft verworpen, althans dat het die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. In het middel wordt opgekomen tegen het door het Hof gehanteerde moment van aanvang van de redelijke termijn alsmede tegen de door het Hof vastgestelde duur van de overschrijding daarvan in eerste aanleg.
5. Het tweede middel keert zich tegen de beslissing tot strafvermindering. Die zou in het licht van de onder het eerste middel betoogde fout in de berekening van de overschrijding van de redelijke termijn onbegrijpelijk zijn. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. Het Hof heeft met betrekking tot bedoeld niet-ontvankelijkheidsverweer in het arrest het volgende overwogen:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging
C1 Op de gronden als in de door de raadsman overgelegde pleitnotities vervat, heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn strafvervolging, aangezien de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM is geschonden. Voorts heeft de raadsman gesteld dat de op redelijkheid te beoordelen termijn in hoger beroep is overschreden.
C2 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Bij de beoordeling van de redelijkheid van de termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geldt als uitgangspunt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de behandeling van de strafzaak dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren na het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.
Naar het oordeel van het hof, moet deze termijn in de onderhavige zaak worden gerekend vanaf 28 januari 1998, de datum waarop verdachte voor de eerste maal door de FIOD als verdachte in het Nederlands onderzoek werd gehoord. Bij eerdere gelegenheden werd verdachte gehoord als getuige ingevolge een Belgisch rechtshulpverzoek. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat deze eerdere verhoren niet kunnen worden aangemerkt als handelingen vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem door het (Nederlandse) openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.
C3 Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts gebleken van de navolgende omstandigheden:
het eindproces-verbaal van de FIOD is op 30 maart 1998 opgemaakt;
de zaak tegen de verdachte is op 30 maart 1999 voor het eerst op zitting geweest, op welke zitting het onderzoek is geschorst, teneinde de rechter-commissaris in strafzaken in de gelegenheid te stellen om een groot aantal getuigen te horen in de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1], zulks op verzoek van laatstgenoemde;
in de periode van 31 januari 2000 tot en met 4 februari 2000 zijn door de rechter-commissaris in strafzaken 19 getuigen gehoord;
bij brief van 4 februari 2000 stelt de rechter-commissaris voor vier nog resterende getuigen bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting te doen horen;
de raadsman van verdachte heeft zich bij brief van 14 april 2000 april daarmee akkoord verklaard;
het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is op 12 juni 2001 aangevangen en gesloten, op 26 juni 2001 heeft de rechtbank vonnis gewezen;
de verdachte heeft op 2 juli 2001 appèl ingesteld;
de processtukken zijn op 12 juli 2002 bij het hof binnengekomen;
het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft op 26 juni 2003 een aanvang genomen, en heeft op 4 juli 2003 geleid tot een eindarrest.
C4 Het hof constateert op basis van het voorgaande, dat tussen het eerste verhoor waaraan de verdachte de verwachting mocht ontlenen dat tegen hem een strafvervolging zou worden ingesteld en waarop de op redelijkheid te beoordelen termijn begon te lopen, tot de dag van het eindvonnis een termijn is verlopen van twee jaar en vijf maanden.
Voorts constateert het hof dat eerst op 4 juli 2003 een arrest in deze zaak is gewezen, zijnde twee jaar en twee dagen nadat door of namens de verdachte hoger beroep is ingesteld en dat de inzendingstermijn voor de stukken van het geding met ruim vier maanden is overschreden.
C5 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omvang, de complexiteit en het internationale karakter van het onderzoek in belangrijke mate hebben bijgedragen aan dit tijdsverloop. Anderzijds is het hof - eveneens met de rechtbank - van oordeel, dat de wens van het openbaar ministerie om de zaken tegen alle verdachten tegelijkertijd aan te brengen, een legitieme wens is geweest.
Naar het oordeel van het hof hebben zich - behalve de hierboven geschetste omstandigheden - overigens geen omstandigheden voorgedaan, die het geschetste tijdsverloop rechtvaardigen, ook niet in de fase van het appèl, zodat het er voor moet worden gehouden dat met de schending van de in artikel 6, eerste lid van het EVRM bedoelde termijn het recht van verdachte op een berechting binnen een redelijke termijn is geschonden.
C6 Naar het oordeel van het hof kan de bedoelde termijnoverschrijding er evenwel niet toe leiden dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk wordt verklaard, aangezien het maatschappelijk belang bij vervolging van de ten laste gelegde feiten - gezien hun ernst en gezien de schade die ervan het gevolg is - prevaleert boven het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging.
Het verweer wordt - voor zover het richt tegen de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie - derhalve verworpen."
7. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Verdachte heeft zich gedurende lange tijd in georganiseerd verband schuldig gemaakt aan belasting- en premiefraude. Door dit handelen heeft verdachte aan de samenleving ernstige schade berokkend. Het hof is van oordeel dat delicten als de onderhavige ernstige delicten zijn, niet alleen omdat ze aanzienlijke financiële schade tot gevolg hebben, maar ook vanwege het concurrentievervalsend effect dat er van uitgaat.
Naar het oordeel van het hof kan - mede gelet op het voorgaande - niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende de ernst van de door verdachte gepleegde feiten tot uitdrukking komt.
Gelet op het voorgaande acht het hof oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden op zich genomen passend. De hierboven onder C5 geconstateerde schending van het recht van de verdachte op een openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn - in het bijzonder voor zover het betreft de schending van de inzendingstermijn voor de processtukken in hoger beroep - moet naar het oordeel van het hof evenwel leiden tot strafvermindering. Het hof zal derhalve aan verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 23 maanden opleggen.
Verdachte heeft een aanbod gedaan tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, voor het geval het hof voornemens zou zijn een geheel of gedeeltelijk onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen. Dit aanbod moet reeds worden verworpen omdat de duur van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf, die het hof voornemens is op te leggen, de wettelijke grens voor onbetaalde arbeid ten algemene nutte - te weten 6 maanden - overschrijdt."
8. Vooropgesteld dient te worden dat het aan de feitenrechter is om, gelet op de omstandigheden van het geval, het moment van aanvang van de redelijke termijn te bepalen(1). Dat brengt met zich dat de vaststelling van de feitenrechter hieromtrent in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
9. Het Hof heeft het eerste verhoor als verdachte door de Fiod op 28 januari 1998 als beginpunt van de redelijke termijn aangemerkt. De rechtbank had 1 april 1996, zijnde de datum van eerste verhoor van verdachte als getuige in het kader van een Belgisch rechtshulpverzoek als aanvangsmoment van de redelijke termijn genomen. De verdediging is in hoger beroep ook van dat beginmoment uitgegaan en voert zulks ook in cassatie aan. 's Hofs keuze voor het eerste verhoor door de Fiod als aanvangsmoment geeft echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Die eerdere verhoren heeft het Hof niet onbegrijpelijk niet aangemerkt als het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Nederlandse openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.(2)
In het door het Hof gemaakte onderscheid tussen - in termen van het middel - Belgische en Nederlandse verhoren zie ik anders dan de toelichting op het middel geen strijdigheid met de jurisprudentie van het EHRM. Met het onderscheid heeft het Hof geen 'unduly formalistic' voorwaarde gesteld. Het Hof heeft slechts de vraag beantwoord wanneer verdachte er in redelijkheid van uit mocht gaan dat hij door de Nederlandse staat voor een strafbaar feit vervolgd zou gaan worden. Verdachte roept zijn recht op berechting binnen een redelijke termijn immers in tegen de Nederlandse staat die op grond van art. 6 EVRM Pro daarin jegens verdachte dient te voorzien wanneer zij een strafvervolging tegen hem aanvangt. Art. 6 legt Pro die verplichting niet op de Nederlandse staat indien en voor zover een andere aan het EVRM gebonden staat een strafvervolging tegen verdachte aanvangt.(3) Daarbij merk ik op dat de strafvervolging in Nederland geen voortzetting is van de strafvervolging in België in die zin dat de Nederlandse autoriteiten de in België aangevangen strafvervolging hebben overgenomen en wel reeds daarom niet omdat, zoals het Hof heeft vastgesteld, verdachte in België wel eerder is gehoord maar - anders dan het middel tot uitgangspunt neemt - niet als verdachte maar als getuige.
Het eerste onderdeel van het middel faalt.
10. Het tweede onderdeel van het eerste middel stelt dat het Hof de omvang van de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg onjuist heeft vastgesteld.
11. Het Hof heeft 28 januari 1998 als aanvangsmoment genomen (rov C3). Het vonnis in eerste aanleg dateert van 26 juni 2001. Onder C4 heeft het Hof aangegeven dat het tijdsverloop twee jaar en vijf maanden bedraagt. De steller van het middel komt hier terecht tegen op. De tijd gelegen tussen de aanvang van de redelijke termijn en het eindvonnis in eerste aanleg bedraagt immers drie jaar en vijf maanden. Dat het hier niet slechts een tik/schrijffout betreft kan blijken uit de strafmotivering, waarin het Hof alleen de overschrijding van de inzendtermijn expliciet noemt als reden voor strafvermindering.
12. In zoverre is het tweede onderdeel van het eerste middel terecht voorgesteld. Niettemin behoeft dit niet tot cassatie te leiden. Ook wanneer wordt uitgegaan van de juiste duur van de berechting in eerste aanleg is het oordeel van het Hof dat "het maatschappelijk belang bij vervolging van de ten laste gelegde feiten - gezien hun ernst en gezien de schade die ervan het gevolg is - prevaleert boven het belang dat de verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging" niet onbegrijpelijk en behoeft dit geen nadere motivering. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vordering is immers slechts in uitzonderlijke gevallen plaats.(4)
13. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.
14. Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet ten aanzien van de termijn van berechting in eerste aanleg is de door het Hof toegepaste strafvermindering ontoereikend gemotiveerd. Het Hof is immers blijkens de strafmotivering voor de verdiscontering van de schending van de redelijke termijn uitgegaan van een onjuist totaal tijdsverloop.
15. Het tweede middel slaagt.
16. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van het gelijkheidsbeginsel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
17. Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent genoemd verweer het volgende overwogen:
"D1 De raadsman heeft zich - op de gronden als vervat in de onder A bedoelde pleitnotities - op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie heeft gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde, meer in het bijzonder in strijd met het verbod van willekeur, door tegen verdachte strafvervolging in te stellen terwijl aan twee oorspronkelijke medeverdachten, te weten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], te kennen is gegeven dat zij niet - door Nederlandse autoriteiten - zouden worden vervolgd.
D2 Het hof overweegt dat ingevolge het bepaalde in artikel 167 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het openbaar ministerie is belast met de vervolging van strafbare feiten en dat de ruime discretionaire bevoegdheid die het openbaar ministerie toekomt in verband met de vervolgingsbeslissing, slechts wordt beperkt door de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Uit de processtukken is gebleken dat het openbaar ministerie bij brief van 30 september aan [medeverdachte 2] heeft medegedeeld dat deze niet zal worden vervolgd nu de feiten waarvan hij werd verdacht grotendeels in België zijn gepleegd en dat ten aanzien van [medeverdachte 3] door het openbaar ministerie is geoordeeld dat deze niet zou worden vervolgd vanwege het ontbreken van voldoende nationaal belang.
Gelet hierop kan niet worden gezegd dat door tegen verdachte wèl vervolging in te stellen in strijd is gehandeld met het verbod van willekeur of in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Het hof verwerpt het verweer mitsdien."
18. De steller van het middel voert aan dat het Hof met deze overweging niet motiveert waarom het de zaken van twee medeverdachten niet vergelijkbaar acht met die van verdachte.
19. In de overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat geen sprake is van gelijke gevallen, omdat in de zaak van de ene medeverdachte de feiten grotendeels in België zijn gepleegd en in de zaak van de andere medeverdachte er onvoldoende nationaal belang voor vervolging is. Het Hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat in de onderhavige zaak, mede gelet op de pleegplaatsen van de delicten, wèl voldoende nationaal belang is om te vervolgen. Dit oordeel is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie maar zeer beperkt getoetst kunnen worden. Ik acht het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Zie HR 18 december 2001, NJ 2002, 318 waar de Hoge Raad zijn rechtspraak nog eens herhaalt dat de enkele omstandigheid dat derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging zouden dienen te zijn ten onrechte niet worden vervolgd (zoals in het onderhavige geval aangevoerd; WHV), niet leidt tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
20. Het derde middel faalt.
21. Ambtshalve vestig ik nog de aandacht op het volgende. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Breda van 26 juni 2001 bevestigd, behoudens onder meer de kwalificatie. Het onder 2 bewezenverklaarde heeft het Hof gekwalificeerd als hierboven onder 1 weergegeven. Het onder 2 bewezenverklaarde betreft echter geen fiscaal delict maar valsheid in geschrift. Na vernietiging ten aanzien van de kwalificatie en de toegepaste artikelen kan de Hoge Raad de kwalificatie van feit 2 zelf verbeteren, zodat deze komt te luiden "valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tezamen en in vereniging met een ander feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd".
22. Ik merk nog op dat tegen deze verbetering zou kunnen pleiten dat het ten tijde van de onder 2 bewezenverklaarde feiten geldende art. 68 AWR Pro tegen het opzettelijk een onjuiste en/of onvolledige aangifte doen een lichtere straf (vier jaar gevangenisstraf) bedreigde dan het ten tijde van het bewezenverklaarde geldende art. 225 Sr Pro (zes jaar gevangenisstraf). Dat roept de vraag op of de verbetering zou kunnen strekken ten nadele van de verdachte wanneer het arrest van het Hof, zoals ik zal concluderen, voor wat betreft de strafoplegging wordt vernietigd. Dat is in mijn ogen niet het geval. Gelet op het bepaalde in art. 57 Sr Pro blijft de ten hoogste op te leggen gevangenisstraf acht jaar bedragen. De verbetering leidt er dus niet toe dat een hogere gevangenisstraf kan worden opgelegd dan bij de door het Hof gehanteerde kwalificaties het geval is. Het nadeel zou eventueel hierin kunnen bestaan dat voor feit 2 een hogere geldboete (van de vijfde categorie in plaats van de vierde categorie) zou kunnen worden opgelegd maar het lijkt niet in de rede te liggen dat alsnog voor een zo hoge geldboete wordt gekozen nu oplegging van een geldboete ter gelegenheid van de behandeling in hoger beroep niet verder ter sprake is gekomen dan dat van de zijde van de verdediging is opgemerkt dat verdachtes geringe draagkracht niet toelaat dat hem een zware geldboete wordt opgelegd.
23. Het derde middel kan worden verworpen op de voet van art. 81 RO Pro. Andere gronden dan hierboven onder 21 vermeld waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest op het hiervoor onder 21 ambtshalve genoemde punt en verbetering daarvan in zoverre, tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de strafoplegging en verwijzing in zoverre naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 m.nt. JdH en HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH.
2 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 rov 3.12 m.nt. JdH. Zie met name ook HR 19 maart 2002, 03617/00 (LJN : AD7004) rov 5.3 waarin de Hoge Raad uitmaakte dat een verhoor door de Zwitserse autoriteiten in het kader van een "criminal charge" niet kan gelden als een door de bevoegde Nederlandse autoriteiten tegen de verdachte uitgebrachte "criminal charge". Dit arrest is gepubliceerd in NJ 2002, 581 maar daarin is rechtsoverweging 5 niet opgenomen.
3 Zie noot 2 en voorts in vergelijkbare zin HR 2 juni 1998, NJ 1998, 769.
4 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov. 3.5.