Conclusie
Nr. 00847/04
Mr. Vellinga
Zitting: 5 oktober 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam - met niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 (tweede deel) tenlastegelegde en vrijspraak van het onder 3 (eerste deel) tenlastegelegde - wegens 1. "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl verdachte aan die organisatie leiding heeft gegeven" en 2. "medeplegen van opzettelijk een in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns opgenomen verbod overtreden, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 45.450,- subsidiair een jaar hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde niet uit gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat sprake is geweest van het in Nederland ontrekken van een accijnsgoed aan een communautaire douaneregeling, c.q. dat het oogmerk van de organisatie gericht was op het opzettelijk voorhanden hebben van hoeveelheden sigaretten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken.
4. Onder 1 en 2 heeft het Hof ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:
"1. in de periode van 1 januari 2000 tot en met 15 januari 2001 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit [medeverdachte] en een of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- het in strijd met het verbod van artikel 5 lid 1 van Pro de Wet op de accijns opzettelijk voorhanden hebben van accijnsgoederen, te weten grote hoeveelheden sigaretten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken en
- het valselijk (doen) opmaken van geschriften, te weten onder meer facturen en carnets TIR en CMR's - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken en het opzettelijk gebruik maken van valse geschriften als ware deze echt en onvervalst, dan wel opzettelijk zodanige geschriften voorhanden hebben gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat deze bestemd waren voor zodanig gebruik,
welke deelneming bestond uit het:
- houden van besprekingen en
- bijeenbrengen van (financiële) middelen en
- organiseren van faciliteiten en transportmogelijkheden en
- het plegen van (telefonisch) overleg en
- (telefonisch) geven van aanwijzingen met betrekking tot de uitvoering van voornoemde misdrijven,
terwijl hij, verdachte, binnen de organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld.
2. in de periode van 12 juli 2000 tot en met 1 november 2000 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, omstreeks 12 juli 2000, 26 juli 2000, 21 augustus 2000, 28 augustus 2000, 4 september 2000, 11 september 2000, 18 september 2000, 17 oktober 2000, 24 oktober 2000 en 1 november 2000, accijnsgoederen, te weten grote hoeveelheden sigaretten als bedoeld in artikel 29 van Pro de Wet op de accijns, telkens opzettelijk voorhanden heeft gehad, die niet overeenkomstig de bepalingen van voornoemde wet in de heffing waren betrokken."
5. Het Hof heeft naar aanleiding van een gevoerd verweer tevens de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"De raadsman heeft betoogd dat de verschuldigdheid van de douanerechten in dit geval eerst ontstaat op de plaats en het tijdstip waarop de eerste handeling wordt verricht die objectief kan worden aangemerkt als onttrekking aan het communautaire douanetoezicht. In casu is als eerste plaats binnen de Europese Unie in Kiel (Duitsland) uitvoering gegeven aan de bedoelde onttrekking door achter een deklading van glazen sigaretten te verbergen, zodat in Nederland geen douanerechten zijn verschuldigd. Dit zou voor alle ladingen gelden.
Het Hof verwerpt dit verweer.
Dit standpunt is eerstens feitelijk onjuist omdat de sigaretten bij het laden in Rusland al werden gecamoufleerd met de ladingen glas. Uit de bewijsmiddelen volgt voorts dat de sigaretten in verzegelde ladingen Nederland zijn binnengebracht en in Nederland zijn "vrijgemaakt", waarbij gebruikt werd gemaakt van op de camouflageladingen betrekking hebbende valse facturen en documenten. Dit betekent dat ten aanzien van de sigaretten, de in Nederland verrichte handelingen moeten worden aangemerkt als het onttrekken aan het douanetoezicht van de onder een regeling voor extern douanevervoer geplaatste goederen, waarna de goederen in Nederland in het verkeer zijn gebracht, zonder dat over die goederen accijns werd geheven. De onttrekkingshandelingen hebben dan ook in Nederland plaatsgevonden."
6. In de onderhavige zaak gaat het er kort gezegd om dat een aantal keren vanuit Rusland achter een deklading van glazen grote hoeveelheden sigaretten per vrachtwagen naar Nederland zijn vervoerd. De vrachtwagens werden in Nederland gelost in loodsen op verschillende plaatsen. Een deel van de sigaretten is in Nederland op de zwarte markt verkocht. Het betreft hier een traditionele smokkel, waarbij de sigaretten verborgen zijn achter een deklading en ten aanzien van die sigaretten op geen enkele wijze aan douaneformaliteiten is voldaan. De organisatie van deze transporten vond plaats vanuit Nederland en de bestemming van de sigaretten was ook Nederland.
7. Het middel wordt als volgt toegelicht. De eerste handeling die ingevolge de zesde richtlijn (77/388/EEG) van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting als onttrekking zou moeten worden aangemerkt heeft plaatsgevonden in Kiel (Duitsland), omdat daar de onderhavige partijen sigaretten verborgen achter een partij glazen de EU binnenkwamen. Nu het gezien HR 12 november 2002, NJ 2003, 594 voor strafbaarheid op grond van art. 5 van Pro de Wet op de accijns aankomt op de eerste onttrekkingshandeling, is derhalve van strafbaarheid op grond van genoemde bepaling geen sprake. Daaraan doet gezien genoemd arrest, rov. 2.3.1, niet af dat het verbergen omdat de in het toepasselijke communautaire recht verboden toestand tijdens het transport naar en het verblijf van de sigaretten in Nederland voortduurt, een voortdurend delict behelst.
8. Naar mijn mening ligt de onderhavige zaak anders dan die welke ten grondslag lag aan HR 12 november 2002, NJ 2003, 594. In die zaak ging om een sigarettenroute vanuit Zwitserland via Nederland naar Italië. Ten aanzien van die sigaretten was evenwel op het eerste traject geen sprake van onbekendheid bij de Douane. De sigaretten waren met vervulling van de voorgeschreven douaneformaliteiten - onder douane toezicht geplaatst - Nederland binnengekomen en ook weer uitgegaan. De sigaretten waren dus niet Nederland binnengesmokkeld. Pas toen de sigaretten Nederland hadden verlaten vond de daadwerkelijke onttrekking aan het douanetoezicht plaats. De verzegeling van het transport werd toen verbroken en de sigaretten werden overgeladen in onverzegelde trailers voorzien van een camouflagelading. De Hoge Raad kwam, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 juli 2002 nr. C-371/99 als antwoord op prejudiciële vragen van de Hoge Raad, tot de slotsom dat pas nadat de goederen Nederland hadden verlaten deze aan het douanetoezicht waren onttrokken. De vooropgezette criminele bedoeling kon dat niet anders maken.
9. De onderhavige zaak verschilt wezenlijk van die welke aan genoemd arrest ten grondslag lag. Anders dan in genoemde zaak zijn in de onderhavige zaak de sigaretten nooit onder een communautaire douaneregeling geplaatst en komt de vraag naar onttrekking gelet op het hierna vermelde art. 6 lid Pro 1, aanhef en onder a en c, van de Richtlijn 92/12/EEG niet aan de orde. Voor een geval als het onderhavige is van belang het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2003, nr. 02268/02 (LJN: AF6590)(1). Het ging daar eveneens om een smokkel van sigaretten vanuit Rusland, waarbij aan geen enkele douaneverplichting was voldaan en de sigaretten in Nederland werden aangetroffen. Omwille van de duidelijkheid geef ik de relevante overwegingen van de Hoge Raad in zijn geheel weer:
"3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van de Richtlijn 92/12/EEG van de Raad van 25 februari 1992 betreffende de algemene regeling voor accijnsprodukten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (PbEG 1992 L 76 zoals nadien gewijzigd; hierna: de Richtlijn) en van de Wet op de accijns van belang:
(i) Artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn:
"1. Deze richtlijn is op communautair niveau van toepassing op de volgende produkten zoals die zijn omschreven in de desbetreffende richtlijnen:
(...)
- tabaksfabrikaten."
(ii) Artikel 5, eerste lid, van de Richtlijn:
"1. De in artikel 3, lid 1, genoemde produkten worden aan accijns onderworpen bij de produktie ervan op het grondgebied van de Gemeenschap als omschreven in artikel 2 of Pro bij de invoer ervan in dit grondgebied.
Als "invoer van een accijnsprodukt" wordt beschouwd, de binnenkomst van dat produkt in de Gemeenschap, met inbegrip van de binnenkomst uit een gebied bedoeld in de uitzonderingen van artikel 2, leden 1, 2 en 3, of uit de Kanaaleilanden.
(...)"
(iii) Artikel 6 van Pro de Richtlijn:
"1. De accijns wordt verschuldigd bij de uitslag tot verbruik of bij het constateren van de tekorten die krachtens artikel 12, lid 3, aan accijnzen moeten worden onderworpen.
Als uitslag tot verbruik van accijnsprodukten wordt beschouwd:
(...)
c) elke invoer, ook op onregelmatige wijze, van deze produkten, wanneer deze producten niet onder een schorsingsregeling worden geplaatst.
2. De voorwaarden voor verschuldigdheid en het toe te passen accijnstarief zijn die welke op het tijdstip van verschuldigd worden van kracht zijn in de Lid-Staat waar de uitslag tot verbruik of het constateren van tekorten plaatsvindt. De accijns wordt geheven en geïnd op de door elke Lid-Staat vastgestelde wijze, waarbij de Lid-Staten dezelfde heffings- en invorderingsprocedure toepassen op nationale produkten en op produkten uit andere Lidstaten."
(iv) Artikel 1 Wet Pro op de accijns:
"1. Onder de naam accijns wordt een belasting geheven van:
(...)
f. tabaksproducten.
2. De accijns wordt verschuldigd ter zake van de uitslag en van de invoer van de in het eerste lid bedoelde goederen."
(v) Artikel 2f Wet op de accijns:
"Als uitslag wordt mede aangemerkt het in strijd met artikel 5 (...) voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken."
(vi) Artikel 5 Wet Pro op de accijns:
"1. Het is niet toegestaan:
(...)
b. een accijnsgoed voorhanden te hebben dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken.
(...)"
3.5. In zijn arrest van 5 april 2001 in zaak C-325/99, Jur EG 2001 blz. I-2729 (Van de Water), heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: Hof van Justitie) onder meer overwogen:
"34. Zoals de Nederlandse regering en de Commissie hebben opgemerkt, volgt uit de opzet van de richtlijn en uit de bepalingen daarvan betreffende de definitie en de werking van de belastingentrepots en de schorsingsregeling, (...) dat een accijnsgoed dat buiten een schorsingsregeling voorhanden wordt gehouden, noodzakelijkerwijs ooit, op welke wijze dan ook, is uitgeslagen tot verbruik in de zin van artikel 6, lid 1.
35. Ingevolge artikel 6, lid 1 van de richtlijn worden als uitslag tot verbruik beschouwd, niet alleen iedere fabricage en invoer van accijnsproducten buiten een schorsingsregeling, maar eveneens iedere vorm van onttrekking, ook op onregelmatige wijze, aan een schorsingsregeling. Door een dergelijke "onttrekking" gelijk te stellen met uitslag tot verbruik in de zin van artikel 6, lid 1, van de richtlijn, heeft de gemeenschapswetgever duidelijk gemaakt dat alle productie, verwerking, voorhanden hebben of verkeer buiten een schorsingsregeling, leidt tot verschuldigdheid van de accijns."
In dat arrest heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard:
"Artikel 6, lid 1, van richtlijn 92/12/EEG van de Raad van 25 februari 1992 betreffende de algemene regeling voor accijnsproducten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/74/EG van de Raad van 22 december 1994, moet aldus worden uitgelegd, dat het enkele voorhanden hebben van een accijnsproduct in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn uitslag tot verbruik is, wanneer over dat product nog geen accijns is voldaan overeenkomstig de geldende communautaire bepalingen en nationale wetgeving."
3.6. Blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen moet in cassatie het volgende als vaststaand worden aangenomen:
(i) door de verdachte en zijn mededaders zijn grote partijen ongebanderolleerde sigaretten betrokken vanuit Rusland en telkens per vrachtwagen, verstopt in de deklading, zonder onder een communautaire douaneregeling te zijn geplaatst via Duitsland de Europese Unie binnengevoerd;
(ii) die sigaretten zijn in Nederland aangetroffen op de plaatsen en in de hoeveelheden als onder 2 bewezenverklaard.
3.7.1. Hiervan uitgaande, alsmede gelet op vorenweergegeven bepalingen uit de Richtlijn en de Wet op de accijns, geeft het oordeel van het Hof dat de sigaretten op de voet van art. 1, tweede lid, Wet op de accijns in samenhang met de art. 2f en 5, eerste lid, van die Wet ter zake van de uitslag van die goederen aan accijns onderworpen zijn nu de verdachte de sigaretten, zonder dat zij overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing waren betrokken, in Nederland voorhanden had, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk."
10. Gelet op het voorgaande heeft het Hof het gevoerde verweer terecht verworpen, wat er ook zij van de daarvoor gegeven motivering. Het bewezenverklaarde kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
11. Het eerste middel faalt.
12. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat er sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
13. Het Hof heeft in de strafmotivering met betrekking tot bedoeld verweer het volgende overwogen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM is overschreden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering, mede waar een aanzienlijk geldbedrag als borgsom door de verdachte was gestort bij schorsing van zijn voorlopige hechtenis.
Het Hof stelt vast dat sedert het instellen van hoger beroep op 6 februari 2002 tot aan de datum van deze uitspraak op 26 november 2003 ongeveer 21 maanden zijn verstreken. Dit tijdsverloop is, mede gelet op de omvang van de zaak een de ingewikkeldheid daarvan, niet zodanig dat de redelijke termijn in de zin van evengemelde verdragsbepaling is overschreden, zodat geen aanleiding bestaat met dit tijdsverloop bij het bepalen van de op te leggen straf rekening te houden."
14. De steller van het middel voert aan dat het Hof ten onrechte niet is uitgegaan van een termijn van zestien maanden voor voorlopige gehechten. Onder de daaromtrent door de Hoge Raad in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH gegeven regel zouden volgens de steller van het middel alle gevallen moeten worden begrepen waarin een bevel tot voorlopige hechtenis is gegeven dat nog niet is opgeheven, zoals het onderhavige geval waarin de voorlopige hechtenis van de verdachte onder storting van een waarborgsom is geschorst.
15. Op de vraag of de in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH, rov 3.16, gegeven regel dat in hoger beroep 'indien de verdachte in voorlopige hechtenis verkeert' de zaak binnen 16 maanden na het instellen van hoger beroep met een einduitspraak dient te zijn afgerond, alle gevallen van voorlopige hechtenis omvat, dus ook die waarin verdachte zich niet (meer) in voorlopige hechtenis bevindt, is voor zover ik heb kunnen nagaan door de Hoge Raad nog niet beslist.
16. Ik zie geen aanleiding de 16-maandentermijn ook van toepassing te achten op gevallen waarin het bevel tot voorlopige hechtenis nog niet is opgeheven maar de verdachte zich wel in vrijheid bevindt. Het hoeft in mijn ogen geen betoog dat iemand die de uitkomst van zijn strafzaak in gevangenschap moet afwachten door het strafproces veel zwaarder wordt belast dan iemand die de uitkomst daarvan in vrijheid kan afwachten, ook al is hij aan bezwarende schorsingsvoorwaarden gebonden. Kennelijk denkt de wetgever er ook zo over. Ik wijs op het bepaalde in art. 282 Sv Pro, waarin het schorsen van het onderzoek ter terechtzitting alleen aan tijd wordt gebonden in die gevallen waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt.
17. Het tweede middel faalt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Gepubliceerd in Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 341. Zie tevens de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel voor HR 25 mei 2004, nr. 02096/03 LJN: AO6440.