Conclusie
Rolnr. C03/207HR
mr. L. Timmerman
Zitting 10 september 2004
Conclusie inzake
De besloten vennootschap Ampatil B.V.
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Op 30 september 1991 is de overeenkomst gesloten die in deze zaak centraal staat. Partijen bij deze overeenkomst zijn: enerzijds MKB Vliehors I (thans Ampatil B.V. geheten, zijnde thans eiseres tot cassatie)), met als directeur Calpox Holding B.V., van welke laatste B.V [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1] te noemen) directeur was, en anderzijds Jowo Beheer B.V., met als directeur en enig aandeelhouder thans verweerder in cassatie [verweerder] (hierna [verweerder] te noemen).
1.2 Deze overeenkomst strekte tot verkoop en overdracht van de aandelen Plastic Folie Industrie B.V. (hierna PFI te noemen) en Plastic Folie Bedrijfsmiddelen B.V. (hierna PFB te noemen). Van deze vennootschappen was [verweerder] eveneens directeur en (via Jowo Beheer B.V.) 100% aandeelhouder. In de koopovereenkomst wordt Vliehors aangeduid als koper en Jowo Beheer B.V. als verkoper.
1.3 In artikel 12 van Pro de overeenkomst zijn onder de titel "garanties koper" onder meer de volgende leden opgenomen:
"2. Koper koopt de aandelen van de vennootschap niet met het oogmerk de vennootschappen te ontbinden of te liquideren en zal al het mogelijke doen, voor zover dit commercieel haalbaar is, de onderneming van de vennootschappen te continueren.
3. Wanneer [betrokkene 1] zijn vanaf heden middellijk gehouden belang in de vennootschappen of de ondernemingen van de vennootschappen wil verkopen, zal hij dit belang eerst schriftelijk te koop aanbieden aan de verkoper.
4.(...)
5. Indien wordt gehandeld in strijd met de in lid 2 en 3 voornoemd vermelde verplichtingen, zal koper een niet voor matiging vatbare boete verbeuren van f. 1.000.000,--."
1.4 In 1996 heeft [A] B.V. 50% en [betrokkene 2] 10 % van de aandelen van Ampatil overgenomen.
1.5 [Verweerder] heeft Ampatil en [betrokkene 1] bij exploit van 2 oktober 1998 gedagvaard voor de rechtbank Breda. Hij heeft betaling van ƒ 1.000.000,-- dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen (boete)bedrag gevorderd, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten. Hij heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] gehandeld heeft in strijd met zijn verplichting om zijn middellijk gehouden aandelen aan verkoper, thans genaamd Beleggingsmaatschappij Jowo B.V., aan te bieden. Volgens [verweerder] is Ampatil ingevolge art. 12 lid 5 van Pro de overeenkomst de daarin overeengekomen boete verschuldigd en dient [betrokkene 1] als feitelijk belang- en machthebbende bezitter van de (verkochte) vennootschappen naast Ampatil hoofdelijk tot betaling te worden veroordeeld. Beleggingsmaatschappij JoWo B.V. heeft deze vordering aan [verweerder] verkocht en geleverd. De grond voor het opnemen van art. 12 lid 5 was Pro dat [verweerder] reden had om te vrezen dat de bedrijven voor (veel) meer geld zouden worden doorverkocht. Bovendien speelde een rol dat [verweerder] zijn bedrijven met het personeel een goed toekomstperspectief wilde bieden en dat hij vreesde voor intreding van zijn ex-zwager, ex-medewerker en toenmalig concurrent [betrokkene 3]; het was een anti-speculatiebeding (en anti-[betrokkene 3]beding).(1) Wat uiteindelijk is gebeurd wilde [verweerder] juist voorkomen, nl. dat [betrokkene 3] voor een symbolisch bedrag zeggenschap in "zijn" bedrijven kreeg.
1.6 Ampatil en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd. Zij hebben gesteld dat artikel 12 lid 3 van Pro de overeenkomst moet worden gezien als een anti-speculatiebeding met een fiscale achtergrond; Jowo Beheer wenste te voorkomen dat de aandelen Ampatil kort na de transactie zouden worden verkocht. Wanneer daarmee winst zou worden gemaakt zou dit voor de verkopende partij fiscaal nadeel opleveren en bovendien zou dat betekenen dat Ampa Beheer B.V. (de enig aandeelhouder van Ampatil) alleen maar speculatieve doeleinden had en een winst zou realiseren die ook Jowo Beheer B.V. had kunnen maken. Verder hebben Ampatil en [betrokkene 1] aangevoerd dat de werkmaatschappijen (PFI en PFB) onder Ampatil in 1995 in financiële problemen kwamen; de bank zegde het krediet op en een faillissement dreigde. Onder deze druk heeft Ampa Beheer B.V. - mede op aandringen van de bank die een externe geldschieter wilde - 60% van haar aandelen in Ampatil voor het symbolische bedrag van (2 x) ƒ 1,-- verkocht aan [A] B.V. en [betrokkene 2]. Levering vond plaats op 12 april 1996. Na deze reddingsactie hield Ampa Beheer B.V. 40 aandelen in Ampatil , [A] B.V. 50 aandelen en [betrokkene 2] 10 aandelen.
1.7 Ampatil en [betrokkene 1] hebben voorts als verweer gesteld dat Jowo Beheer B.V. (de oorspronkelijke verkoper) niet meer in het handelsregister te vinden was. De vennootschap Beleggingmaatschappij Jowo B.V. is niet haar rechtsopvolger; bestuurder van die vennootschap is ING Trust N.V. op Curaçao en enig aandeelhouder is Staal bankiers te Den Haag. Ampatil en [betrokkene 1] vragen zich af tot wie zij zich hadden moeten richten nu [verweerder] was vertrokken naar de Dutch Carribean en Jowo Beheer B.V. geen adres meer had. Beleggingsmaatschappij Jowo B.V. was bovendien een kasgeldvennootschap die nooit in enig opzicht heeft doen blijken dat zij geïnteresseerd was in het nemen van een belang in Ampatil. Het gaat [verweerder] er slechts om [betrokkene 3] dwars te zitten en hem via zijn belang in Ampatil te "pakken". Ten slotte hebben zij een beroep op matiging van de boete gedaan op de grond dat er in 1996 geen sprake was van een speculatieve koop; verkoop was noodzakelijk om de onderneming voor een faillissement te behoeden.
1.8 [Betrokkene 1] heeft ten slotte gesteld dat de vordering ten onrechte ten opzichte van hem is ingesteld, nu Ampatil (voorheen genaamd MKB Vliehorst I B.V.) de in art. 12 lid 5 bedoelde Pro koper was.
1.9 De rechtbank Breda heeft de vordering bij vonnis van 7 december 1999 afgewezen. Voorzover van belang oordeelde de rechtbank de eventuele toepassing van artikel 12 lid 5 van Pro de aandelenovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geoordeeld. Volgens de rechtbank had [verweerder] onvoldoende - gemotiveerd - weersproken dat de gewraakte aandelentransactie met [betrokkene 3] plaatsvond omdat de ernstige financiële problemen van PFI en PFB daartoe noopten, meer in het bijzonder na opzegging van het bankkrediet aan PFI en PFB en ter voorkoming van een dreigend faillissement van die vennootschappen. [Verweerder] weerspreekt met name niet - aldus nog steeds de rechtbank - dat de aandelentransactie deel uitmaakte van een door de bank als voorwaarde voor verdere financiering geëist groter pakket maatregelen, waar ook deel van uitmaakte de directe participatie in de betrokken vennootschappen door [betrokkene 3] en aan hem verbonden vennootschappen.
1.10 [Verweerder] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's Hertogenbosch. Hij heeft grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging.
1.11 Ten aanzien van de aanbiedingsplicht in het contract van 30 september 1991 heeft [verweerder] gesteld dat de aanbiedingsplicht geen anti-speculatiebeding is, maar specifiek is opgenomen om te voorkomen dat de onderneming in handen van [betrokkene 3] zou komen, die eerder binnen de onderneming werkzaam was geweest en nu concurrent was. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat de rechter heeft miskend dat zij bij toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet zijn. Verder heeft [verweerder] betwist dat de ondernemingen slechts gered konden worden wanneer de aandelen aan [betrokkene 3] verkocht werden; dat blijkt niet uit de door Ampatil overgelegde brief van ING Bank. Ten slotte heeft [verweerder] aangegeven dat Jowo een aanbod van de aandelen aan zou hebben kunnen aanvaarden.
1.12 Ampatil en [betrokkene 1] hebben de grieven bestreden. Zij hebben benadrukt dat art. 12 lid 3 van Pro de overeenkomst een anti-speculatiebeding met als achtergrond dat [verweerder] wilde voorkomen dat de aandelen snel met winst zouden kunnen worden doorverkocht. [Betrokkene 1] heeft er in dit verband op gewezen dat wanneer de stelling van [verweerder] juist zou zijn en dit artikel de strekking zou hebben om [betrokkene 3] buiten de deur te houden, dan zou [verweerder] zich zelf aan begunstigde hebben aangewezen, nu Jowo als kasgeldvennootschap zou worden vervreemd. Ten aanzien van het door de rechtbank gehonoreerde beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, hebben [betrokkene 1] en Ampatil onder meer gesteld dat het ondenkbaar is dat Jowo en/of [verweerder] in het kapitaal van Ampatil zouden hebben geparticipeerd, nog afgezien van het feit dat dit voor de bank onaanvaardbaar zou zijn geweest. De bank wilde zowel liquiditeit als omzet en [betrokkene 3] kon daarvoor zorgen. Voorts had [verweerder] volgens Ampatil niet kunnen participeren, omdat dit de Antillenconstructie die [verweerder] had gevolgd na de verkoop van zijn bedrijf daarmee onderuit gehaald zou worden.
1.13 Bij pleidooi hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.
1.14 Bij arrest van 4 september 2001 heeft het hof de vordering van [verweerder] jegens [betrokkene 1] afgewezen, nu Ampatil en niet [betrokkene 1] koper was en door [verweerder] onvoldoende is gesteld om ondanks het onderscheid tussen Ampatil en [betrokkene 1] deze twee te vereenzelvigen. Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag hoe art. 12 lid 3 van Pro de overeenkomst moet worden verstaan. Het hof heeft in dit verband - kort gezegd - overwogen dat nu [verweerder] een beroep doet op de tekst van de bepaling en een nadere toelichting geeft die met deze tekst verenigbaar is, terwijl Ampatil een - beperkende - uitleg geeft die niet zonder meer uit deze tekst voortvloeit, voorshands moet worden uitgegaan van de door [verweerder] gegeven lezing van de bepaling en het aan Ampatil is haar daarvan afwijkende lezing wat dit betreft te bewijzen, zoals ook door haar aangeboden. Vervolgens heeft het hof Ampatil toegelaten te bewijzen dat art. 12 lid 3 louter Pro een anti-speculatiebeding inhoudt en geen verdergaande strekking heeft.
1.15 Ampatil en [verweerder] hebben vervolgens getuigen doen horen. Voorts zijn verklaringen van [verweerder] en zijn echtgenote in het geding gebracht. Beide partijen hebben een memorie na enquête genomen.
1.16 Bij arrest van 26 november 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en - opnieuw rechtdoende - Ampatil veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 453.780,20 (ƒ 1.000.000,--) vermeerderd met wettelijke rente. Het hof heeft overwogen dat Ampatil niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Nu volgens het hof vaststaat dat de aandelen niet eerst schriftelijk zijn aangeboden aan de verkoper, heeft Ampatil in beginsel de niet voor matiging vatbare boete van ƒ 1.000.000,-- verbeurd. Het hof heeft de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op art. 12 lid 3 naar Pro maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gegrond verklaard en het beroep op matiging van de boete afgewezen.
1.17 Ampatil heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Ampatil nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De Onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het tussenarrest van het hof. Ik geef de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.9 hierna weer:
"4.7 Wat betreft het geschil tussen [verweerder] en Ampatil overweegt het hof verder als volgt.
4.8 Bij de vraag of [verweerder] een beroep op artikel 12 lid 5 kan Pro doen in de gegeven omstandigheden is voorts mede van belang hoe lid 3 van genoemd artikel 12 moet Pro worden verstaan. Juist daarop heeft zich het debat tussen partijen toegespitst; de rechtbank is daar in het geheel niet op ingegaan.
[Verweerder] beroept zich hierbij op de tekst van lid 3, en voegt daaraan toe dat de strekking (mede) was te voorkomen dat zijn ex-zwager [betrokkene 3] bij Ampatil betrokken zou raken; volgens Ampatil was lid 3 louter bedoeld als anti-speculatiebeding, zodat het in dit geval toepassing mist, nu bij de verkoop aan [A] B.V. en [betrokkene 2] van speculatie geen sprake is.
4.9 Bij de vraag hoe lid 3 moet worden verstaan gaat het niet alleen maar om een zuiver taalkundige uitleg, maar om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Nu [verweerder] een beroep doet op de tekst van de bepaling en een nadere toelichting geeft die met deze tekst verenigbaar is, terwijl Ampatil een - beperkende - uitleg geeft die niet zonder meer uit deze tekst voorvloeit, moet voorshands worden uitgegaan van de door [verweerder] gegeven lezing van de bepaling, en is het aan Ampatil haar daarvan afwijkende lezing wat dit betreft te bewijzen, zoals ook door haar aangeboden."
2.2 Onderdeel 1 richt een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.8. Het stelt voorop dat [betrokkene 1] heeft aangevoerd dat art. 12 lid 3 alleen Pro ziet op de verkoop van (de aandelen in) de werkmaatschappijen, althans van de in die werkmaatschappijen ingebrachte ondernemingen PFI en PFB. In het licht van deze essentiële stelling is het onbegrijpelijk dat het hof zonder meer heeft aangenomen dat het debat van partijen zich heeft toegespitst op - en daarmee ter beoordeling voorlag of - lid 3 van art. 12 al Pro dan niet als anti-speculatiebeding was bedoeld.
2.3 Het onderdeel faalt. Met zijn oordeel dat het debat zich heeft toegespitst op de uitleg van art. 12 lid 3 van Pro de overeenkomst, heeft het hof tevens verworpen de stelling van [betrokkene 1] dat dit artikel uitsluitend ziet op de verkoop van (de aandelen in) de werkmaatschappijen. Aan uitleg van die bepaling zou het hof niet zijn toegekomen als de verkoop van aandelen in Ampatil naar haar oordeel niet onder art. 12 zou Pro kunnen worden begrepen. Dit oordeel behoefde in het licht van het partijdebat geen nadere motivering; voorts is het niet onbegrijpelijk nu van verkoop van "middellijk gehouden belang" ook sprake is indien [betrokkene 1] aandelen in de tussenholding Ampatil van de hand doet.
Ik laat verder in het midden of het hof bij de beoordeling van de vordering tegen Ampatil deze stelling van [betrokkene 1] had behoren te betrekken. Dat lijkt mij overigens niet het geval nu het een separaat verweer vormde dat enkel door [betrokkene 1] werd gevoerd en het Hof de vorderingen apart heeft besproken.(3) Dit had anders kunnen zijn wanneer Ampatil dit verweer ook had gevoerd maar [betrokkene 1] daarvoor bijvoorbeeld een extra argument zou hebben toegevoegd of zij een verweer van dezelfde strekking in andere bewoordingen had gesteld. Als gezegd is daarvan geen sprake.
2.4 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.9 onjuist is. Het hof heeft miskend dat [verweerder] een beroep heeft gedaan op art. 12 leden Pro 3 en 5 en heeft betoogd dat uit dien hoofde op Ampatil de verbintenis rust de in lid 5 opgenomen boete te betalen. [verweerder] diende derhalve te stellen welke inhoud art. 12 leden Pro 2 en 5 heeft en bij betwisting te bewijzen dat de tekst van art. 12 lid 3 inderdaad Pro de door hem gestelde (verdergaande) strekking had.
2.5 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast van de inhoud en strekking van art. 12 lid 3 op Pro [verweerder] rust. Het hof heeft vervolgens - op grond van een voorshands aannemelijkheid van de juistheid van de stellingen van [verweerder] - overwogen dat [verweerder] voorshands dit bewijs geleverd heeft en dat Ampatil tegenbewijs mocht leveren.(4) Wanneer de rechter, behoudens tegenbewijs, iets op voorhand aannemelijk acht, of, indien hij woorden van gelijke strekking bezigt, is daarmee gezegd dat het bewijs geacht moet worden te zijn geleverd, wanneer de wederpartij in het tegenbewijs niet slaagt. Dit "tegenbewijs" betekent evenwel nadrukkelijk niet dat de bewijslast wordt omgekeerd.(5) Het belangrijkste verschil tussen een omkering van de bewijslast enerzijds en het tot op tegenbewijs aanvaarden van de juistheid van de stellingen van degene die bewijzen moet anderzijds, is dat in het eerste geval ook het bewijsrisico verschuift en in het tweede geval niet.(6) Overigens is voor het slagen van het tegenbewijs is voldoende dat het door de partij op wie de bewijslast rust, geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.(7)
2.6 Subonderdeel 2.2 voert aan dat voorzover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het voorshands aannemelijk heeft geacht dat Ampatil art. 12 lid 3 heeft Pro geschonden, het hof rechtens onjuist Ampatil in de gelegenheid heeft gesteld haar lezing van art. 12 lid 3 te Pro bewijzen, in plaats van Ampatil op te dragen tegenbewijs te leveren tegen de (voorshands aannemelijk geachte) lezing van [verweerder].
2.7 Nadat het hof in rechtsoverweging 4.8 terecht had overwogen dat debat zich had toegespitst op de uitleg van art. 12 lid Pro 3, resteerden nog twee mogelijke lezingen: die van [verweerder] dat het beding slechts de strekking had [betrokkene 3] buiten de deur de houden en die van Ampatil dat het louter een anti-speculatiebeding betrof; de een sluit de ander uit. Tegen die achtergrond heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door Ampatil te belasten met het bewijs van haar lezing.(8) Het hof heeft m.i. in het oog heeft gehouden dat hier sprake is van tegenbewijs tegen zijn voorshandse oordeel, zodat het geen regels van bewijslastverdeling heeft geschonden.
2.8 Onderdeel 3 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 7.1.3 tot en met 7.1.5 van het eindarrest van het hof:
"7.1.3 Zoals het hof in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 4 september 2001 reeds heeft overwogen kan uit de bewoordingen van het artikel zelf niet worden afgeleid dat het slechts om een anti-speculatiebeding gaat. Voorts heeft het hof in dat arrest overwogen dat het bij de beoordeling van de vraag wat partijen bedoeld hebben met artikel 12 lid 3 niet Pro om een zuiver taalkundige uitleg gaat, maar om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
7.1.4 Uit de door de getuigen afgelegde verklaringen kan niet worden afgeleid dat partijen - enerzijds [verweerder] en anderzijds [betrokkene 1] namens (thans) Ampatil - zelf rechtstreeks met elkaar over deze bepaling overleg hebben gehad. Dit wordt door [betrokkene 1] uitdrukkelijk verklaard, terwijl ook uit de verklaringen van [betrokkene 4] niet valt af te leiden dat hij enig overleg heeft gehad met [betrokkene 1] en [verweerder] samen. Ook blijkt niet dat de een aan de ander via een derde heeft doen weten dat hij bepaalde clausules in de overeenkomst wenste opgenomen te zien. Van rechtstreeks overleg over en weer ter nadere bepaling van de inhoud van de gesloten overeenkomst is dus geen sprake geweest.
7.1.5 Ook als ervan wordt uitgegaan dat artikel 12 lid 3 is Pro geredigeerd door [betrokkene 4] betekent dat nog niet zonder meer dat hetgeen [betrokkene 4] beoogde met deze bepaling dan ook tussen partijen de inhoud van lid 3 heeft bepaald. [betrokkene 4] zegt immers niet stellig dat hij het beding aan [verweerder] heeft uitgelegd (en al helemaal niet dat [verweerder] zich met deze uitleg heeft verenigd), en uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 5 t/m 7], die met [verweerder] over lid 3 hebben gesproken blijkt niet dat [verweerder] ervan is uitgegaan dat lid 3 een anti-speculatiebeding was met de beperkte strekking als door Ampatil thans aangevoerd. Uit die verklaringen blijkt veeleer dat [verweerder] bij hen heeft geverifieerd of dit lid inderdaad mogelijk maakte wat hij daarmee beoogde, namelijk het voorkomen van een overname door [betrokkene 3]. Uit de afgelegde getuigenverklaringen kan al met al geenszins worden afgeleid dat partijen met het beding een beperktere strekking op het oog hadden dan uit de tekst van het beding voortvloeit. Ampatil is derhalve niet geslaagd in het opgedragen bewijs."
2.9 Subonderdeel 3.1 stelt voorop dat Ampatil heeft betoogd dat in overeenkomsten als de onderhavige in het algemeen een anti-speculatiebeding wordt opgenomen en het onderhavige beding ook die strekking had. In het licht van dat essentiële betoog en de vaststelling onder 7.1 van zijn eindarrest dat Ampatil diende te bewijzen dat art. 12 lid 3 geen Pro verdergaande strekking had dan louter een antispeculatiebeding, valt volgens het subonderdeel niet zonder meer in te zien waarom uit art. 12 lid 3 zelf Pro niet kan worden afgeleid dat het slechts om een anti-speculatiebeding gaat (rov. 7.13).
2.10 Bij de bespreking van dit onderdeel staat voorop dat de uitleg van overeenkomsten in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter.(9) Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest en rechtsoverweging 7.1.3. van het eindarrest overwogen dat uit de bewoordingen van art. 12 lid 3 niet Pro kan worden afgeleid dat het slechts om een anti-speculatiebeding gaat. Het hof heeft daarbij kennelijk in het midden gelaten of in overeenkomsten als de onderhavige in het algemeen een anti-speculatiebeding wordt opgenomen, nu - ook indien dat zo zou zijn - dit niet meebrengt dat uit de bewoordingen blijkt dat het louter om een anti-speculatiebeding gaat. Ook indien het gebruikelijk zou zijn om een anti-speculatiebeding op te nemen, had het hof zich met de tekst alleen niet kunnen redden. Aldus heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel voldoende gemotiveerd.(10)
2.11 Subonderdeel 3.2 komt op tegen rechtsoverweging 7.1.5 van het eindarrest, waarin het hof oordeelt dat Ampatil niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Het subonderdeel betoogt dat het hof daarmee (kennelijk) heeft geoordeeld dat nu de beperkte strekking van het beding als door Ampatil betoogd niet is komen vast te staan - Ampatil is immers niet geslaagd in het bewijs dat het beding geen verdergaande strekking had -, dit beding daarmee de verdergaande strekking heeft als door [verweerder] betoogd. Het hof heeft dan echter verzuimd vast te stellen of [betrokkene 1] (namens (thans) Ampatil) deze verdergaande zin in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan deze bepaling diende toe te kennen en deze strekking van de bepaling ook mocht verwachten. Het hof heeft derhalve - aldus nog steeds het subonderdeel - niet zonder meer kunnen aannemen dat het beding de verdergaande strekking had als door [verweerder] betoogd en het had [verweerder] (alsnog) dienen op te dragen te bewijzen dat het beding de door hem bedoelde strekking had.
2.12 De klacht faalt naar mijn mening op de grond dat het hof niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft art. 12 lid 3 uitgelegd Pro aan de hand van de Haviltex-regel. Deze uitleg bracht mee dat de lezing van [verweerder] volgens het hof de juiste leek; helemaal zeker was het hof derhalve niet en daarom heeft zij deze uitleg als voorshands bewijsoordeel gegeven.(11) Dit betekent dat het bewijs geacht moet worden geleverd te zijn, wanneer Ampatil in het tegenbewijs niet slaagt.(12) Het hof heeft geoordeeld dat het gevraagde tegenbewijs niet was geleverd, zodat de uitleg die aanvankelijk op voorhand aannemelijk was, nu bewezen is. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat het door Ampatil geleverde bewijs zelfs niet genoeg was om twijfel omtrent de juistheid van het voorshandse oordeel te zaaien.(13) Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
2.13 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover de eennalaatste zin van rechtsoverweging 7.1.5 aldus moet worden begrepen dat het feit dat Ampatil niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, terwijl [betrokkene 1] (namens Ampatil) niet op de hoogte was van hetgeen [verweerder] met artikel 12 lid 3 beoogde Pro, meebrengt dat dient te worden teruggevallen op de letterlijke tekst van art. 12 lid 3 omdat Pro de door partijen betoogde uitleg niet is komen vast te staan.
2.14 De klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan derhalve niet tot cassatie leiden. Het hof heeft aan het feit dat het Ampatil niet in het tegenbewijs geslaagd achtte, de gevolgtrekking verbonden dat de uitleg van [verweerder] (nu definitief) de juiste was. Niet heeft zij geoordeeld dat moest worden teruggevallen op de letterlijke tekst van de overeenkomst.
2.15 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof in zijn eindarrest rechtens onjuist, althans ongemotiveerd, bij zijn bewijslastverdeling onder 4.9 van zijn tussenarrest heeft gepersisteerd. Het hof had gezien hetgeen uit de bewijslevering naar voren is gekomen en in verband met hetgeen hiervoor in subonderdeel 3.2 aan de orde is gesteld, van zijn oorspronkelijke vermoeden onder 4.9 van zijn tussenarrest dienen terug te komen.
2.16 Het subonderdeel faalt. Met de klacht dat het hof na bewijslevering een ander oordeel had moeten geven dan het heeft gedaan, klaagt het subonderdeel over de waardering van getuigenbewijs. Die waardering is evenwel een zuiver feitelijke beslissing, waarop ook de motiveringsklacht van het subonderdeel afstuit.(14)
2.17 Onderdeel 4 voert allereerst aan dat het hof in rechtsoverweging 7.1.5 van zijn eindarrest acht heeft geslagen op de getuigenverklaring van [betrokkene 7] met betrekking tot de strekking die [verweerder] aan art. 12 lid 3 heeft Pro toegekend. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat [betrokkene 7] van [verweerder] omtrent de van belang zijnde omstandigheden niets kan hebben vernomen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, terwijl bij uitleg met behulp van het door het hof gehanteerde criterium van belang zijn de omstandigheden die zich tot het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan.
2.18 In het algemeen zal het zo zijn dat bij de uitleg van een overeenkomst aan de hand van de Havilex-maatstaf meer belang toekomt aan omstandigheden die zich vóór het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan dan die welke daarna speelden. Dat volgt niet uit een rechtsregel, maar uit de praktijk. Ik meen niet dat de door het subonderdeel verdedigde regel geldt; waarom zou bij de uitleg bijvoorbeeld correspondentie tussen contractspartijen die na ondertekening plaatsvond geen rol kunnen spelen? Daaruit kan immers heel goed afgeleid worden wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Ik meen dan ook dat het hof betekenis heeft kunnen toekennen aan de verklaring van [betrokkene 7], die vrij kort na het sluiten van de overeenkomst, maar vóór de in de onderhavige procedure gewraakte verkoop, met [verweerder] heeft gesproken over "alles wat met de overname te maken had", waarbij het (volgens [betrokkene 7]) [verweerder] vooral er om ging te weten of alles goed geregeld was in het overnamecontract.
2.19 Onderdeel 5 richt een aantal klachten tegen rechtsoverweging 7.3 waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"7.3 De rechtbank heeft de stellingen van Ampatil zo begrepen dat daaruit voortvloeit dat toepassing van art. 12 lid 5 in Pro de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht; zij heeft vervolgens die stelling gegrond geacht.
Voorzover de grieven zich tegen dit laatste oordeel richten zijn zij gegrond. Het staat partijen vrij bij het sluiten van een overeenkomst vergaande consequenties te verbinden aan handelen of nalaten van een van hen bij de verdere uitvoering van die overeenkomst, waaronder het onderworpen zijn aan een hoge boete bij niet nakoming. Hetgeen aan omstandigheden door Ampatil is aangevoerd acht het hof - dat gezien deze contractsvrijheid de nodige terughoudendheid dient te betrachten - onvoldoende om deze uitdrukkelijke afspraak tussen partijen opzij te zetten met een beroep op redelijkheid en billijkheid."
2.20 Subonderdeel 5.1 klaagt dat voorzover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat slechts de omstandigheden die zich tot het moment van het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of een beroep op het art. 12 lid 5 in Pro de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, dit oordeel rechtens onjuist is. Bij de beantwoording van deze vraag zijn alle omstandigheden van belang en daarmee ook de omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan, aldus het subonderdeel.
2.21 Het hof heeft in rechtsoverweging 7.3 (terecht)(15) geen beperking - in tijd of anderszins - aangebracht ten aanzien van de omstandigheden die bij de beoordeling van het beroep van Ampatil op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een rol zouden kunnen spelen. Het spreekt immers in algemene zin van "omstandigheden door Ampatil (...) aangevoerd". De klacht mist derhalve feitelijke grondslag zodat zij niet tot cassatie kan leiden.
2.22 Subonderdeel 5.2 betoogt dat het oordeel van het hof dat het de door Ampatil en [betrokkene 1] aangevoerde omstandigheden slechts terughoudend kan toetsen rechtens onjuist is. Het hof maakt ten onrechte niet duidelijk wat het met terughoudend toetsen bedoeld. Voorzover het hof daarmee bedoeld dat de aangevoerde omstandigheden slechts marginaal kunnen worden getoetst heeft het miskend dat de uitgangspunten contractsvrijheid en trouw aan het gegeven woord niet meebrengen dat de door een partij aangevoerde omstandigheden niet (volledig) door het hof in zijn oordeel betrokken kunnen worden.
2.23 Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat in het criterium "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" een aansporing tot een terughoudende toepassing schuilt.(16) Het heeft niet geoordeeld dat aangevoerde omstandigheden slechts marginaal kunnen worden getoetst; de klacht mist derhalve feitelijke grondslag en kan niet tot cassatie leiden.
2.24 Subonderdeel 5.3 betoogt dat voorzover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat het alle omstandigheden van het geval (volledig) in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd gelet op de essentiële stellingen van Ampatil en [betrokkene 1] dat:
i) [Betrokkene 1] zijn middellijk gehouden belang in PFI en PFB al kort na 30 september 1991 voor 25% heeft verkocht aan MKB Investments B.V. en [verweerder] zich ten aanzien van die transactie niet op art. 12 lid 5 van Pro de overeenkomst heeft beroepen;
ii) de vennootschappen PFI en PFB in zodanige financiële moeilijkheden verkeerden dat de ING Bank N.V. als eis stelde dat (de ondernemingen van) [betrokkene 3] werden betrokken bij PFI en PFB alvorens zij tot verdere financiering wilde overgaan en dat zonder deze financiering het faillissement van de vennootschappen zou zijn ingetreden (hetgeen in beginsel in strijd was met de verplichting van art. 12 lid Pro 2), terwijl [verweerder] dergelijke financiële impulsen niet had kunnen geven en bovendien voor de bank niet acceptabel was;
iii) Jowo Beheer, aan wie de aandelen moesten worden aangeboden, niet meer bestond, althans onduidelijk was aan wie de aandelen moesten worden aangeboden, alsmede of [verweerder] (nog) zeggenschap had in Jowo Beheer nu [verweerder] op 24 december 1991 als directeur van Jowo Beheer was gedefungeerd en op 5 mei 1993 zijn aandelen in Jowo Beheer had overgedragen;
iv) Jowo Beheer de aandelen kon noch wilde terugkopen en [verweerder] derhalve geen (redelijk) belang had bij zijn beroep op artikel 12 lid Pro 5.
Deze omstandigheden brengen volgens het subonderdeel mee dat het beroep van [verweerder] op art. 12 lid 5 van Pro de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom dit anders is.
2.24 De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een recht niet of op een andere wijze mag of moet worden uitgeoefend dan bij de overeenkomst was bepaald.(17) Toepassing van art. 6:248 lid 2 beperkt Pro de toepasselijkheid van een tussen partijen geldende regel, voorzover toepassing van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De beperking kan zover gaan dat van een overeenkomst voor een deel of in het geheel geen nakoming meer kan worden gevorderd.(18) De stelplicht en bewijslast van voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden rust in beginsel op de partij die betoogt dat een op grond van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is (art. 150 Rv Pro.). De feitenrechter dient een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid steeds te behandelen.(19) De motiveringsplicht van de rechter is afhankelijk van het partijdebat en de rechter is in beginsel vrij in de waardering van aangevoerde omstandigheden. In ieder geval geld het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(20)
2.25 De door het onderdeel aangehaalde stellingen van Ampatil zij m.i. als essentiële stellingen aan te merken nu deze - indien juist - kunnen leiden tot het oordeel dat [verweerder] geen nakoming van art. 12 lid 5 van Pro de overeenkomst kan vorderen.(21) Naar mijn mening zou met name de onder ii) genoemde stelling - indien juist - waarschijnlijk tot het oordeel leiden dat deze contractsbepaling buiten toepassing dient te worden gelaten.(22) Deze stelling komt er op neer dat wanneer Ampatil aan de aanbiedingsplicht had voldaan dit zou hebben geleid tot het faillissement van de vennootschappen.(23) De ING Bank was immers alleen nog bereid de onderneming mede te blijven financieren indien aan een aantal stringente voorwaarden zou worden voldaan(24), waaronder inbreng van liquiditeit en omzet door [betrokkene 3].(25) Ik versta deze stelling zo dat afwijking van die voorwaarden, bijvoorbeeld door de vennootschappen aan [verweerder] aan te bieden, tot verdere terugtrekking van ING Bank zou hebben geleid, met een uiteindelijk deconfiture van de vennootschappen.
Tegen deze achtergrond en mede gezien de omstandigheid dat de rechtbank de vordering van [verweerder] op die grond had afgewezen, kon het hof niet volstaan met de enkele overweging hetgeen Ampatil aan omstandigheden had aangevoerd onvoldoende is. Ik beoordeel het subonderdeel gegrond.
2.26 Subonderdeel 5.4 klaagt dat het hof rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gelet op de in subonderdeel 5.3 aangehaalde stellingen (ii) en (iv) heeft nagelaten te onderzoeken of [verweerder] misbruik maakt van zijn recht een beroep te doen op de boetebepaling van art. 12 lid Pro 5.
2.27 Vanwege het slagen van subonderdeel 5.3 kan het subsidiair voorgestelde subonderdeel 5.4 verder onbesproken blijven.
2.28 De slotsom luidt dat het eindarrest van het hof n.m.m. niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 CvR, nr. 2.
2 De cassatiedagvaarding is op 26 februari 2003 uitgebracht en [verweerder] is opgeroepen ter zitting van 30 mei 2003. Bij dagvaarding van 27 mei 2003 is [verweerder] tegen een latere datum opgeroepen omdat de Hoge Raad op 30 mei 2003 geen zitting zou houden.
3 Zie Veegens/ Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 46.
4 Zie voor een vergelijkbaar geval: HR 9 december 1994, NJ 1995, 197.
5 Zie A-G Verkade vóór HR 12 september 2003, RvdW 2003, 144.
6 Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13; I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, (diss. Tilburg, 2001), blz. 13
7 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 rov. 4.4
8 Zie ook het hof arrest (rov. 11) dat leidde tot HR 9 december 1994, NJ 1995, 197. A-G Vranken (nr. 17) leest "het arrest zo dat het hof "voorshands" de uitleg van Janssen sterker vond dan die van ZVG (...), zij het niet zoveel sterker dat geen ruimte overbleef voor tegenbewijs van de zijde van ZVG. In zo'n situatie is het rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk om ZVG tot dit tegenbewijs toe te laten. Integendeel. Vgl. o.m. HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 en de twee uitspraken van HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 en 227."
9 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 284. W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 49/50.
10 Terzijde merk ik op dat Ampatil haar stelling dat in overeenkomsten als de onderhavige in het algemeen een anti-speculatiebeding wordt opgenomen in appèl niet expliciet onderwerp van debat heeft gemaakt. De processtukken in hoger beroep vermelden in de opgegeven vindplaatsen slechts de stelling dàt het louter om een anti-speculatiebeding gaat. Ten slotte vermeld ik dat de klacht zich slechts richt tegen het eindarrest, waarin een overweging uit het tussenarrest wordt herhaald, en niet tegen die overweging in het tussenarrest zelf.
11 Het gaat hier om een volledige waardering van het bewijsmateriaal, maar die waardering liet volgens het hof kennelijk ruimte voor twijfel; Zie Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 20.
12 Zie G.J. Visser, TCR 1997/4, blz. 75.
13 Vgl. Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr 13 en 20
14 Zie W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 49.
15 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 318.
16 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 314 en 314a. Zie ook de cpg van P-G Hartkamp (nr. 8) vóór HR 6 februari 2004, NJ 2004, 349
17 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 315.
18 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 328. Zie bijvoorbeeld: HR 26 september 2003, NJ 2004, 21.
19 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 317.
20 Bijv. HR 16 oktober 1998, NJ 1999,7.
21 In zijn arrest HR 5 december 2003 (C02/201) spreekt de Hoge Raad van omstandigheden die "van essentieel belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag, of (...)". Het oordeel van het hof, waarin geen aandacht aan deze (essentiële) omstandigheden is besteed, is niet voldoende gemotiveerd, aldus de Hoge Raad.
22 Zie over het passeren van een essentiële stelling: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 43.
23 CvD, nr. 7; MvA, nrs. 18 en 19; Pleitnota in appèl, nr. 9.
24 CvA, nr. 7. MvA, nr. 9.
25 CvD, nr. 7; MvA, nr. 9 en 19.