Conclusie
C03/275HR
mr. Keus
Zitting 22 oktober 2004
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
DE GEMEENTE 's-HERTOGENBOSCH
(hierna: de gemeente)
verweerster in cassatie
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of de door [eiser] geleden schade, bestaande uit tevergeefs door hem verrichte investeringen met het oog op de bebouwing van een perceel, in causaal verband staat met onjuiste, hem door een ambtenaar van de gemeente verstrekte inlichtingen, volgens welke dat perceel niet in een bepaald uitbreidingsplan was opgenomen.
1.2 [Eiser], voormalig ambtenaar van de gemeente Rosmalen, is naast advocaat ook projectontwikkelaar. In deze laatste hoedanigheid kreeg hij eind 1996 de mogelijkheid een stuk grond van ongeveer 3.000 m2, gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1], van de eigenaren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te kopen. [Eiser] heeft bij brief van 19 december 1996 [betrokkene 3], ambtenaar van de gemeente, toezending van de voor dit perceel geldende voorschriften en plankaart verzocht. [Eiser] gaf in zijn brief niet aan waarom hij de gevraagde toezending wenste. Bij brief van 17 januari 1997, ondertekend door het hoofd van de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu van de gemeente, antwoordde [betrokkene 3] dat het betrokken perceel niet in het uitbreidingsplan "Plan in Hoofdzaak" (het uit 1958 daterende, ter plaatse geldende bestemmingsplan) was opgenomen(2), zodat niet aan het verzoek van [eiser] om toezending van de bestemmingsplanvoorschriften kon worden voldaan. Bij brief van 24 januari 1997 heeft [eiser] [betrokkene 3] gevraagd of het gestelde in diens brief van 17 januari 1997 ook geldt voor het perceel dat [eiser] op een met zijn brief meegezonden tekening had ingekleurd(3). [Betrokkene 3] heeft deze vraag bij brief van 12 februari 1997 bevestigend beantwoord. In mei/juni 1997 heeft [eiser] [betrokkene 4], advocaat te [plaats], verzocht om nogmaals na te gaan of voor het betrokken perceel inderdaad geen bestemming gold. [betrokkene 4] heeft hierop [betrokkene 3] andermaal benaderd, wederom zonder aanleiding of doel kenbaar te maken, en heeft hetzelfde antwoord als [eiser] gekregen. [Betrokkene 3] zou tevens hebben verklaard dat voor het betrokken perceel(4) en omgeving geen voorbereidingsbesluit was genomen en gold. Ter plaatse van het betrokken perceel gold echter het uit 1958 daterende uitbreidingsplan "Plan in Hoofdzaak". Ingevolge dit plan rustten op het perceel de bestemmingen "landelijk gebied II" en "bosgebied". Deze bestemmingen lieten slechts bebouwing met agrarische bedrijven met een omvang van minimaal 1 hectare, respectievelijk bebouwing die dienstbaar was aan toezicht op en het onderhoud van het bosbestand toe. Voorts zijn op 14 maart 1996 en op 20 maart 1997 voorbereidingsbesluiten voor het betrokken gebied genomen.
1.3 Op 11 augustus 1997 is tussen [eiser] en [betrokkene 1 en 2] een koopovereenkomst met betrekking tot het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] gesloten. Art. 5 lid 6 van Pro de koopovereenkomst vermeldt dat koper voornemens is het perceel als bouwterrein te gebruiken en voorts dat "(t)en aanzien van dit gebruik van het verkochte (...) de verkoper geen enkele garantie (behoeft) te verlenen." In de leveringsakte van 3 oktober 1994 waarbij de verkopers het perceel van de gemeente (toen nog: de gemeente Rosmalen) hadden verkregen, staat onder het kopje Voorwaarden en Bedingen onder 1, sub d: "Op het bij deze verkochte perceelsgedeelte van voormeld kadastraal perceel mag niet worden gebouwd."
1.4 Op 29 augustus 1997 heeft [eiser] burgemeester en wethouders van de gemeente een bouwvergunning voor de bouw van zes vrijstaande woningen op het perceel gevraagd. Ter voorbereiding van deze aanvraag(5) heeft [eiser] een architect opgedragen de woningen te ontwerpen en heeft hij tevens een bodemonderzoek op het perceel laten verrichten. De bouwvergunning is geweigerd en het tegen dit besluit gerichte bezwaar is ongegrond verklaard, omdat de ingevolge het eerder genoemde uitbreidingsplan ter plaatse geldende bestemming het bouwen van woningen niet toestaat. Van de beslissing op bezwaar heeft [eiser] geen beroep ingesteld.
1.5 Naar aanleiding van deze gang van zaken heeft [eiser] de gemeente een onrechtmatige daad, bestaande uit het verstrekken van onjuiste informatie, verweten. [Eiser] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van die onrechtmatige daad heeft geleden. De gemeente heeft zich verweerd met een beroep op eigen schuld en gesteld dat de door [eiser] geleden schade aan zijn eigen gedrag en nalaten is te wijten.
1.6 De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 6 april 2001 geoordeeld dat de verstrekking van onjuiste informatie door [betrokkene 3] een onrechtmatige daad van de gemeente oplevert en dat de door [eiser] gestelde schade met die onrechtmatige daad in causaal verband staat, maar dat indien komt vast te staan dat [eiser] zich tussen de briefwisseling van december 1996 / januari 1997 en de aanvragen van de bouwvergunningen in augustus 1997 niet opnieuw van de planologische situatie op de hoogte heeft gesteld, de schade (mede) het gevolg zou zijn van een omstandigheid die aan [eiser] is toe te rekenen, in welk geval de vergoedingsplicht van de gemeente op grond van art. 6:101 BW Pro dient te worden verminderd. De rechtbank heeft de gemeente opgedragen te bewijzen dat [betrokkene 3] in gesprekken met [betrokkene 4] op 23 mei en 11 juni 1997 niet heeft gezegd dat op het onderhavige perceel geen bestemmingsplan, geen uitbreidingsplan en geen voorbereidingsbesluit van toepassing was. Bij vonnis van 26 oktober 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vordering van [eiser], strekkende tot schadevergoeding, op te maken bij staat, toegewezen.
1.7 Het hof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 juni 2003 de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. In rov. 4.6 heeft het hof overwogen dat [betrokkene 3], door zijn mededeling dat voor het door [eiser] genoemde perceel geen bestemming gold, een fout heeft gemaakt, voor welke fout de gemeente verantwoordelijk is. Voorts heeft het hof overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert (onder meer f. 650.000 aan te hoge verwervingskosten, f. 100.000 aan architectenkosten en f. 45.000 aan onderzoekskosten), door de fout van [betrokkene 3] is veroorzaakt, dient te worden bezien of de bedoelde schade aan deze fout kan worden toegerekend, zoals [eiser] stelt, en of eventueel die schade (mede) een gevolg is van omstandigheden die aan [eiser] moeten worden toegerekend, zoals de gemeente heeft aangevoerd.
1.8 In de rov. 4.7-4.11 heeft het hof uiteengezet welke omstandigheden het "in het verband van deze toerekeningen" van belang acht. Het hof heeft allereerst gereleveerd dat het perceel in het buitengebied van de gemeente is gelegen, zodat woonbebouwing niet voor de hand ligt en daarentegen niet met de in de directe omgeving geldende bestemmingen is te rijmen (rov. 4.7, eerste gedachtestreepje). In verband met de omstandigheid dat het perceel zich (in het gebied van de gemeente) buiten de bebouwde kom bevindt, heeft het hof overigens gewezen op art. 10 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening, dat voor het gebied van een gemeente buiten de bebouwde kom vaststelling van een bestemmingsplan voorschrijft (rov. 4.7, tweede gedachtestreepje). Het hof heeft voorts van belang geacht dat [eiser] - als advocaat, projectontwikkelaar en voormalig gemeentelijk bestuursambtenaar - moet worden geacht zeer in de ruimtelijke ordeningsmaterie te zijn geverseerd (rov. 4.7, derde gedachtestreepje). Ook heeft het hof gewezen op het door de hoge verwervings- en ontwikkelingskosten aanzienlijke belang van [eiser] dat (zo lees ik althans rov 4.7, vierde gedachtestreepje, van het bestreden arrest) de door hem beoogde ontwikkeling van het perceel planologisch mogelijk zou zijn. Verder is naar het oordeel van het hof van belang dat uit de leveringsakte van zijn rechtsvoorganger(s), die het perceel van de gemeente (destijds nog de gemeente Rosmalen) had(den) verworven, voor [eiser] zichtbaar was dat ter plaatse geen woonbebouwing was toegestaan (rov. 4.7, vijfde gedachtestreepje), terwijl uit de formulering van de koopakte tussen [eiser] en zijn rechtsvoorganger(s) blijkt dat partijen bij die koop zich van een risico van niet mogen bouwen op het perceel bewust waren (rov. 4.7, zesde gedachtestreepje). Andere omstandigheden die het hof heeft gereleveerd zijn het feit dat het niet aan een ambtenaar van de gemeente maar aan burgemeester en wethouders is om te beslissen (en bindende uitspraken te doen) over toegestaan gebruik (rov. 4.7, zevende gedachtestreepje) en dat [eiser] en zijn advocaat [betrokkene 4] hun inlichtingen slechts aan één ambtenaar hebben gevraagd (rov. 4.7, achtste gedachtestreepje), overigens zonder doel en aanleiding van hun verzoek om inlichtingen kenbaar te maken (rov. 4.7, negende gedachtestreepje). Daarbij heeft het hof nog in aanmerking genomen dat ongewis is of [betrokkene 4] ook zelfstandig onderzoek heeft verricht (rov. 4.7, achtste gedachtestreepje, laatste volzin). Naar het oordeel van het hof is evenzeer van belang dat [eiser] bekend had kunnen en moeten zijn met het feit dat zowel in 1996 als in 1997 een voorbereidingsbesluit voor onder meer het betrokken perceel was genomen, terwijl de wetenschap omtrent deze voorbereidingsbesluiten een belangrijke aanleiding zou moeten zijn om niet met een ambtelijke mededeling te volstaan maar een bestuurlijke uitspraak te verlangen alvorens niet geringe kosten te maken (rov. 4.7, tiende en elfde gedachtestreepje). In rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat [eiser] door het verzwijgen van zijn doel heeft bijgedragen aan het veroorzaken van het misverstand en van de schade door de verkeerde inlichting. Het hof acht het eveneens van belang dat de koopovereenkomst waarbij [eiser] het betrokken perceel in eigendom verkreeg, geen ontbindende voorwaarde bevat voor het geval dat een bouwvergunning om planologische redenen zou worden geweigerd. Volgens het hof maakt het nalaten van een dergelijke voorwaarde minder vanzelfsprekend dat de schade die voor [eiser] uit de nakoming van de overeenkomst voortvloeit, aan de gemeente zou moeten worden toegerekend.
1.9 Het hof heeft in rov. 4.12 geoordeeld dat onder al deze omstandigheden niet de onjuiste mededeling van [betrokkene 3] maar het eigen gedrag en nalaten van [eiser] de door hem gestelde schade wegens het niet doorgaan van de voorgenomen woonbebouwing heeft veroorzaakt. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.
1.10 [Eiser] heeft tijdig(6) beroep in cassatie van het arrest van het hof ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak hierop schriftelijk doen toelichten. Afsluitend heeft [eiser] met een aanvullende schriftelijke toelichting gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat een motiveringsklacht en is gericht tegen het in rov. 4.6 aangekondigde en in de rov. 4.7-4.12 uitgevoerde onderzoek van het hof naar het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de gemeente en de door [eiser] geleden schade. Het hof zou buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden, althans een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van [eiser] hebben gegeven, dan wel essentiële stellingen van [eiser] in de rov. 4.7-4.11 buiten beschouwing hebben gelaten, c.q. zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd, door bij zijn onderzoek de door [eiser] gestelde schade en schadeoorzaak uit het oog te verliezen. In ieder geval kan - nog steeds volgens het onderdeel - uit de rov. 4.7-4.12 niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat het hof bij zijn onderzoek de door [eiser] gestelde schade en schadeoorzaak op het oog heeft gehad. Onderdeel 2 bevat negen klachten die zich richten tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.6-4.12, dat onder de aldaar gereleveerde omstandigheden niet de onjuiste mededeling van [betrokkene 3] maar het eigen gedrag en nalaten van [eiser] de gevorderde schade heeft veroorzaakt. Dit oordeel van het hof zou onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn.
2.2 Onderdeel 1 betoogt dat het hof de stellingen van [eiser] met betrekking tot de schade en schadeoorzaak heeft miskend door (in rov. 4.12) te oordelen over (de veroorzaking van) de "door hem gevorderde schade wegens het niet doorgaan van de voorgenomen woonbebouwing". Volgens het onderdeel heeft [eiser] vergoeding gevorderd van "schade vanwege het feit dat hij, vertrouwend op de door de gemeente verschafte onjuiste informatie dat ter plekke geen bestemmingsplan of voorbereidingsbesluit van kracht was, vergeefse kosten heeft gemaakt voor onder meer grondaankoop, bouwplanontwikkeling, bodemonderzoek, en leges". Daarbij heeft [eiser] op (door het onderdeel nader aangeduide) plaatsen in de stukken van de feitelijke instanties erop gewezen (i) dat hij bij verstrekking van juiste informatie door de gemeente niet tot de bedoelde investeringen zou zijn overgegaan, (ii) dat hij de gemeente niet aansprakelijk houdt voor het niet verlenen van een bouwvergunning, (iii) dat de gewraakte informatie niet zag op de mogelijkheid een bepaald bouwplan te kunnen realiseren maar op het feit dat ter plaatse geen bestemmingsplan gold en (iv) dat zijn vordering niet is gebaseerd op de stelling dat door of namens de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hem een bouwvergunning zou worden verstrekt. Dat het hof dit een en ander zou hebben miskend, blijkt volgens het onderdeel niet alleen uit rov. 4.12, maar ook uit (door het onderdeel nader aangeduide) passages in de rov. 4.7, 4.8, 4.9, 4.10 en 4.11, waarin het hof zich steeds in aan het al dan niet toelaatbaar zijn van bouwen gerelateerde termen heeft uitgelaten.
2.3 Naar ik meen suggereert het onderdeel een tegenstelling tussen de benadering van [eiser] en die van het hof, die in werkelijkheid ontbreekt.
De (in de woorden van [eiser] zelf:) "vergeefse kosten" die de beweerde schade van [eiser] vormen, waren vergeefs, omdat de door [eiser] beoogde bouw onmogelijk bleek. Mijns inziens heeft het hof niet meer en niet anders bedoeld, waar het in rov. 4.12 van "de door hem gevorderde schade wegens het niet doorgaan van de voorgenomen woonbebouwing" heeft gesproken. Kennelijk had het hof daarbij geen andere schade dan [eiser] voor ogen.
De door het hof in rov. 4.12 gebruikte terminologie impliceert evenmin een miskenning van de door [eiser] gestelde schadeoorzaak. Uit rov. 4.12 blijkt immers dat het hof twee mogelijke (rechtens relevante) schadeoorzaken in aanmerking heeft genomen: "de onjuiste mededeling van [betrokkene 3]" en "het eigen gedrag en nalaten van [eiser]".
2.4 Ook overigens zie ik in het bestreden arrest geen aanwijzingen dat het hof de door [eiser] gestelde schade en schadeoorzaak zou hebben miskend. Zulke aanwijzingen zie ik ook niet in de door het onderdeel genoemde overwegingen, waarin het hof zich steeds in aan het al dan niet toelaatbaar zijn van bouwen gerelateerde termen heeft uitgelaten (zie de op p. 3 van de cassatiedagvaarding gecursiveerde termen, voorkomend in de rov. 4.7-4.11: "geen woonbebouwing was toegestaan", "risico van niet mogen bouwen", "beslissen", "bestuurlijke uitspraak te verlangen", "bestuurlijke", "bouwvergunning", "misverstand", "vergunningaanvrage", "bouwvergunning" en "bouwverbod"). In de rov. 4.7-4.11 heeft het hof onderzocht of de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert (en waarvan het hof in rov. 4.6 de belangrijkste bestanddelen nog eens heeft opgesomd) aan de door [betrokkene 3] gemaakte fout moet worden toegerekend en of eventueel die schade (mede) een gevolg is van aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden. Gelet op de aard van de schade (tevergeefs gemaakte kosten, omdat bebouwing om planologische redenen - en anders dan [eiser] op grond van de mededelingen van [betrokkene 3] had aangenomen - onmogelijk bleek), lag het voor de hand bij dit onderzoek mede te betrekken wat [eiser], afgezien van de mededelingen van [betrokkene 3], omtrent de mogelijkheden van bebouwing had moeten begrijpen en hoe hij zich te dien aanzien (meer) zekerheid had kunnen verschaffen.
2.5 Onderdeel 2 van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat niet de onjuiste mededeling van [betrokkene 3] maar het eigen gedrag en nalaten van [eiser] de gevorderde schade heeft veroorzaakt. Het onderdeel noemt (onder a-i) een negental redenen waarom dit oordeel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd zou zijn.
2.6 Onder a bouwt het onderdeel voort op de klacht van onderdeel 1, dat (de in dat onderdeel genoemde passages uit) de rov. 4.7-4.11 niet op de door [eiser] gestelde schade en schadeoorzaak betrekking hebben. Waar onderdeel 1 faalt, moet onderdeel 2 onder a dat lot mijns inziens delen.
2.7 Onder b wordt betoogd dat het oordeel in rov. 4.11 dat het bouwverbod zoals vervat in de akte waarbij het betrokken perceel door de (toenmalige) gemeente (Rosmalen) aan de rechtsvoorgangers van [eiser] werd geleverd, geen beding maar een constatering was, steunt op de onjuiste gedachte dat een bouwverbod in de vorm van een privaatrechtelijk beding de publiekrechtelijke bevoegdheden van de gemeente tot regulering van bestemming en gebruik zou doorkruisen.
Ik lees het bestreden arrest anders. Het hof heeft in rov. 4.11, kennelijk op grond van tekst en inhoud van de leveringsakte, geoordeeld dat het in die akte vervatte bouwverbod niet in de vorm van een beding maar in de vorm van een constatering was gegoten. Naar ik meen heeft het hof daarmee bedoeld dat aan de rechtsvoorgangers van [eiser] is voorgehouden dat het, naar de reeds gegeven rechtstoestand (en niet als gevolg van enige contractuele afspraak tussen de gemeente en de rechtsvoorgangers van [eiser]), onmogelijk was op het perceel te bouwen. Op die bedoeling van het hof wijst ook hoe het hof aan het slot van rov. 4.11 heeft gerespondeerd op de tegenwerping van [eiser] dat hij niet aan de overeenkomst en de leveringsakte tussen zijn rechtsvoorgangers en de gemeente was gebonden. Volgens het hof ging [eiser] met deze tegenwerping "langs het belang van het verbod heen. Dat belang is dat hij door die constatering van dat verbod met dat verbod bekend was". Het gaat er, met andere woorden, niet om of [eiser] aan de arrangementen tussen de (toenmalige) gemeente (Rosmalen) en zijn rechtsvoorgangers is gebonden; volgens het hof is slechts van belang dat de leveringsakte [eiser] op het spoor had moeten zetten van een overigens geheel los van die arrangementen geldend "bouwverbod".
Hetgeen het hof (na nog op het ontbreken van een boete- en/of kettingbeding te hebben gewezen) over de (on)toelaatbaarheid van een privaatrechtelijk bouwverbod heeft overwogen ("Zulk een verbod zou ook een doorkruising van (...) (de) publiekrechtelijke bevoegdheden tot regulering van bestemming en gebruik door de gemeente betekenen."), is naar mijn mening voor de uitleg van de leveringsakte niet dragend. In rov 4.11, derde volzin, heeft het hof zich (inderdaad minder juist(7)) uitgelaten over de (on)toelaatbaarheid van een beding, waarvan het reeds in rov 4.11, eerste en tweede volzin, had vastgesteld dat het niet in de betreffende leveringsakte is vervat.
2.8 Onder c betoogt het onderdeel dat [eiser] (althans volgens zijn eigen stellingen) in voldoende mate heeft onderzocht of er een bestemmingsplan of voorbereidingsbesluit van kracht was. Volgens het onderdeel moet de burger - ook indien hij aanleiding heeft om te twijfelen aan de toereikendheid van zijn informatie of indien hij nog niet over informatie beschikt die hij eventueel langs andere weg had kunnen verwerven - kunnen vertrouwen op het antwoord dat de gemeente geeft op de herhaalde, concrete vraag of op een bepaald perceel een bestemmingsplan of voorbereidingsbesluit van kracht is. Deze vraag kan immers, aldus nog steeds het middel, uiteindelijk alleen met zekerheid door de gemeente zelf worden beantwoord.
Ik deel niet het uitgangspunt van het onderdeel, dat de vraag of op een bepaald perceel een bestemmingsplan of voorbereidingsbesluit van kracht is, uiteindelijk alleen met zekerheid door de gemeente zelf kan worden beantwoord. Een bestemmingsplan en een voorbereidingsbesluit roepen zowel voor de gemeentelijke overheid als voor de burger rechtsgevolgen in het leven. Juist met het oog op hun bindende gevolgen voor de burger geldt (als voor alle andere besluiten) dat zij, alvorens in werking te treden, naar behoren moeten worden gepubliceerd(8). Voor de vraag of een bestemmingsplan of voorbereidingsbesluit van kracht is (en, zo ja, wat daaruit voor een bepaald perceel voortvloeit), is vervolgens de perceptie van de gemeente niet beslissend. Niets belet de belanghebbende burger zich aan de hand van de wettelijk voorgeschreven publicaties zelf een oordeel over een en ander te vormen en daarover in voorkomend geval met de betrokken gemeente van mening te verschillen. In zodanig geval zal niet de gemeente, maar uiteindelijk de bevoegde (bestuurs)rechter bindend over de gelding en strekking van het betrokken bestemmingsplan of voorbereidingsbesluit moeten beslissen.
Tegen deze achtergrond meen ik dat het vertrouwen dat men in het algemeen in de juistheid van door de overheid verstrekte informatie mag stellen, niet onder alle omstandigheden, en zeker niet in het geval dat een professioneel handelende en ter zake deskundige burger minst genomen gerede aanleiding heeft om aan de juistheid van de hem verstrekte informatie te twijfelen(9), rechtvaardigt dat men op die informatie blindvaart.
2.9 Onder d klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat niet alleen [betrokkene 3] maar ook het hoofd van de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu de onjuiste mededelingen heeft gedaan. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is zich blijkens rov. 4.1 zeer wel bewust geweest dat de door [eiser] ontvangen brieven (althans die van 17 januari 1997) door het hoofd van de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu waren (was) ondertekend, maar heeft kennelijk geoordeeld dat de daarin vervatte informatie feitelijk steeds van [betrokkene 3] afkomstig was en dat de tussenkomst van het hoofd van de bedoelde afdeling van louter formele aard was. Zo heeft het hof in rov. 4.1 overwogen dat "[betrokkene 3] met een door het hoofd van de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu van de gemeente ondertekende brief d.d. 17 januari 1997 had geantwoord" en dat naar aanleiding van de nadere vraag van [eiser] "[betrokkene 3] (...) deze vraag bevestigend heeft beantwoord bij brief van 12 februari 1997". Waar de (als prod. 2 bij de conclusie van eis overgelegde) brief van 17 januari 1997 [betrokkene 3] met telefoon- en faxnummer (en kennelijk als behandelend ambtenaar) noemt en [eiser] zich na ontvangst van die brief opnieuw tot [betrokkene 3] heeft gericht ("[betrokkene 3], In dank ontving ik uw brief van 17 januari 1997 (...)"; zie de brief van [eiser], overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van eis) acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
2.10 Onder e betoogt het onderdeel dat het hof niet of onvoldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat het eigen gedrag en nalaten van [eiser] van dusdanige aard was dat hij redelijkerwijs moest verwachten dat [betrokkene 3] en het hoofd van de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu hem onjuiste informatie zouden verschaffen.
Naar mijn mening mist de klacht feitelijke grondslag. In het bestreden arrest lees ik niet het oordeel dat [eiser] redelijkerwijs moest verwachten dat [betrokkene 3] en het hoofd van de afdeling Bouwen, Wonen en Milieu hem onjuiste informatie zouden verschaffen. Het hof heeft mijns inziens beslissend geacht dat [eiser] zoveel aanleiding had om aan de juistheid van de hem verstrekte informatie te twijfelen, dat hij daarop niet zonder nader toetsing had mogen blindvaren.
2.11Onder f klaagt het onderdeel dat het hof niet of onvoldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat [eiser] dezelfde investeringsbeslissingen zou hebben genomen als de gemeente hem de juiste informatie had verschaft, terwijl [eiser] uitdrukkelijk het tegendeel heeft betoogd. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. In het bestreden arrest lees ik niet dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat [eiser], in het geval dat [betrokkene 3] hem juiste informatie zou hebben verstrekt, geen andere investeringsbeslissingen zou hebben genomen. Dat, zoals het hof in rov. 4.12 heeft overwogen, de onjuiste mededeling van [betrokkene 3] de door [eiser] gestelde schade niet heeft veroorzaakt, impliceert een dergelijk oordeel niet. Rov. 4.12 betreft immers de juridische causaliteit, die zeer wel kan ontbreken, óók als een condicio sine qua non-verband (waarop het onderdeel kennelijk doelt) is gegeven.
2.12 Het onderdeel strekt onder g ten betoge dat, gelet op het gestelde onder a-f, de door het hof in de rov. 4.7-4.11 gereleveerde omstandigheden niet het (in rov. 4.12 besloten liggende) oordeel kunnen dragen dat de onjuiste mededeling van [betrokkene 3] de door [eiser] gestelde schade niet (tenminste) mede heeft veroorzaakt. In de schriftelijke toelichting wordt deze klacht als volgt toegelicht dat "(a)l met al (...) onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (is) dat de handelwijze van de gemeente niet oorzakelijk is geweest voor de door [eiser] gestelde schade."
Waar het onderdeel onder g slechts voortbouwt op de klachten, vervat onder a-f, en ik geen van die klachten gegrond acht, kan naar mijn mening ook de klacht onder g niet tot cassatie leiden.
2.13 Onder h onderscheidt het onderdeel een viertal vragen die het hof, toepassing gevend aan de art. 6:98 en Pro 6:101 BW, achtereenvolgens had moeten beslissen. Kort samengevat betreffen die vragen (1) de toerekenbaarheid van de door [eiser] gestelde schade aan de gemeente, (2) de vraag of die schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiser] kan worden toegerekend, (3) de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en (4) een mogelijke, door de billijkheid geëiste, andere verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige. Volgens het onderdeel is het hof, na in rov. 4.6 een antwoord op de vragen (1) en (2) in het vooruitzicht te hebben gesteld, in de rov. 4.7-4.12 niet tot een antwoord op deze vragen gekomen en heeft het (blijkens rov. 4.12) een onjuist criterium (te weten dat van blote veroorzaking) gehanteerd.
In rov. 4.6 heeft het hof als de te beantwoorden vraag geformuleerd "of bedoelde schade aan deze fout (van [betrokkene 3]; LK) kan worden toegerekend zoals [eiser] stelt en of eventueel die schade (mede) een gevolg is van omstandigheden die aan [eiser] moeten worden toegerekend, zoals de gemeente ten verwere aanvoert". In rov. 4.12 heeft het hof geoordeeld dat onder de in de rov. 4.7-4.11 gereleveerde omstandigheden niet de onjuiste mededeling van [betrokkene 3], maar het eigen gedrag en nalaten van [eiser] de door hem gevorderde schade heeft veroorzaakt.
Om met de laatste klacht te beginnen, anders dan het onderdeel lees ik in rov. 4.12 niet dat het hof zich door het criterium van blote veroorzaking (waarmee het onderdeel, naar ik aanneem, op een enkel condicio sine qua non-verband doelt) heeft laten leiden. Blijkens de door het hof in rov. 4.6 als uitgangspunt geformuleerde vragen is het hof zich zeer wel bewust geweest dat niet een enkel condicio sine qua non-verband, maar toerekenbaarheid van de betrokken schade beslissend is.
De klacht dat het hof de beide, in rov. 4.6 bedoelde vragen ten onrechte niet heeft beantwoord, acht ik evenmin gegrond. Naar terecht in de schriftelijke toelichting van mr. Gelpke (onder 30) wordt betoogd, heeft het hof niet geoordeeld dat er weliswaar causaal verband is tussen de schade en de fout van de gemeente, maar [eiser] eigen schuld heeft en dat de schade op grond van de billijkheidscorrectie geheel voor rekening van [eiser] wordt gelaten. Naar mijn mening impliceert het bestreden oordeel van het hof dat onder de omstandigheden van het geval (juridisch) causaal verband tussen de fout van [betrokkene 3] en de door [eiser] gestelde schade ontbreekt (vraag (1)) en dat daarom medeschuld van [eiser] in de zin van art. 6:101 BW Pro (vraag (2)), een verdeling van de schade in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (vraag (3)) en een eventuele correctie naar billijkheid (vraag (4)) niet meer aan de orde behoefden te komen(10).
2.14 Waar het hof als het ware in vraag (1) is blijven steken, klaagt het onderdeel onder i tevergeefs dat het hof niet voldoende tussen de vier, hiervoor bedoelde vragen om het causaal verband en de mate van eigen schuld op grond van de art. 6:98 en Pro 6:101 BW vast te stellen, heeft onderscheiden. Het onderdeel onder i faalt, óók voor zover het onderdeel het ontbreken van een voldoende kenbaar onderscheid tussen de bedoelde vragen ten grondslag legt aan de klacht dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom de gemeente geheel vrijuit gaat en [eiser] de door hem gevorderde schade volledig zelf moet dragen(11), waartoe - volgens het onderdeel - het hof, gelet op het gestelde in het onderdeel onder a-f, niet anders dan op basis van de vragen (3) en (4) kon beslissen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Het betrokken perceel was wel opgenomen in het bestemmingsplan "Landelijk Gebied", zoals dit op 18 november 1971 door de raad van de gemeente Rosmalen was vastgesteld. Dit bestemmingsplan was evenwel slechts gedeeltelijk goedgekeurd. Aan de bestemming van het betrokken perceel werd goedkeuring onthouden, zodat daarvoor het voorafgaande planologische regime bleef gelden. Zie, naast de brief van 17 januari 1997 (prod. 2 bij de conclusie van eis), ook de brief van Aansprakelijkheids-Onderlinge van Gemeenten (AOG) u.a. van 20 april 1999 (prod. 3 bij de conclusie van eis).
3 Blijkens zijn brief van 24 januari 1997 (prod. 4 bij de conclusie van eis) vreesde [eiser] kennelijk een misverstand over de exacte ligging van het door hem bedoelde perceel, omdat dit perceel op de door [betrokkene 3] bij diens brief gevoegde kaart als 82 was genummerd.
4 [betrokkene 4] zelf schrijft in zijn brief van 29 januari 1998 aan [eiser] (prod. 6 bij de conclusie van eis) dat hij [betrokkene 3] heeft gevraagd of voor "een nabij gelegen perceel" een voorbereidingsbesluit van kracht was, welke vraag ontkennend werd beantwoord. "Noch voor dit perceel, noch voor de directe omgeving was een voorbereidingsbesluit van kracht."
5 Volgens rov. 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 6 april 2001 was van een drietal aanvragen sprake.
6 Het bestreden arrest dateert van 17 juni 2003; de cassatiedagvaarding is op 17 september 2003 betekend.
7 De gedachte dat een privaatrechtelijk beding een doorkruising van de publiekrechtelijke bevoegdheden tot regulering van bestemming en gebruik door de gemeente zou betekenen, is niet geheel juist in het licht van HR 8 juli 1991, AB 1991, 659, waarin de Hoge Raad overwoog dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet in de weg staat aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten. Zie ook Ten Berge, Besturen door de overheid (2001), p. 218-219 en Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken Bestuursrecht (2002), p. 409 e.v..
8 Zie voor bestemmingsplannen art. 31 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening, dat bepaalt dat het bestemmingsplan, nadat de goedkeuring onherroepelijk is geworden, voor een ieder ter
gemeentesecretarie ter inzage ligt en dat art. 23, eerste lid, onder a (kennisgeving in de Staatscourant), van overeenkomstige toepassing is. Zie voor voorbereidingsbesluiten art. 22 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening, dat bepaalt dat de bekendmaking geschiedt door terinzagelegging voor een ieder, dat art. 3:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (kennisgeving in een of meer dag-, nieuws-, of huis-aan-huis-bladen of op een andere geschikte wijze) van overeenkomstige toepassing is en dat van het voorbereidingsbesluit tevens mededeling wordt gedaan in de Staatscourant.
9 Hierbij verdient opmerking dat, naar het hof blijkens rov. 4.11, slot, als vaststaand heeft aangenomen, [eiser] bekend was met het "bouwverbod" en daarom "licht kon vermoeden" dat de hem ambtelijk verstrekte mededeling op een vergissing berustte.
10 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 448a. Hartkamp wijst er terecht op, dat de vraag welke invloed de eigen schuld van de schuldeiser op de verplichting van de schuldenaar tot vergoeding van de schade heeft, zich alleen voordoet als de schade zowel in causaal verband staat met de handeling van de aansprakelijk gestelde persoon als met die van de benadeelde. Volgens Hartkamp kan het gewicht van de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden zozeer prevaleren boven de bijdrage van de andere partij in het verloop van de gebeurtenissen die tot de schade leiden, dat de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden als de enige rechtens relevante oorzaak van de schade moeten gelden. In dergelijke gevallen kan, aldus nog steeds Hartkamp, de rechter tot de conclusie komen dat het causaal verband in de zin van art. 6:98 BW Pro tussen de gedraging van de aansprakelijk gestelde persoon en de schade ontbreekt, zodat men aan de toepassing van art. 6:101 BW Pro niet toekomt en de schade geheel voor rekening van de benadeelde blijft.
11 Het onderdeel onder i luidt: "Echter, in de rov. 4.7 t/m 4.11 en in rov. 4.12 vindt men het onderscheid tussen de vragen (1) en (2) niet kenbaar terug, terwijl vragen (3) en (4) door het Hof in het geheel niet aan de orde worden gesteld, zodat niet controleerbaar is (...) en het Hof tevens onvoldoende inzichtelijk maakt waarom de gemeente geheel vrijuit gaat en [eiser] de door hem gevorderde schade volledig zelf moet dragen".