Conclusie
Nr. 01493/04 E
Mr Machielse
Zitting 26 oktober 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 21 april 2004 vrijgesproken van het onder zich hebben van beschermde vogels (indigovinken).(1)
2. De AG bij het hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie dat klaagt over de motivering van de bewezenverklaring.
3.1. Het hof heeft het volgende overwogen
"Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het telastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Er bestaat gerede twijfel of het bij de in de telastelegging vermelde vogels wel gaat om "beschermde vogels" in de zin van artikel 1 onder Pro 2e van de Vogelwet 1936.
Het materiaal dat het hof ter beschikking staat laat verschillende conclusies toe over de vraag of de indigovink een in Europa in het wild levende soort is.
Bij deze stand van zaken dient vrijspraak te volgen."
3.2. Ik stel voorop dat de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van het OM in deze zaak niet meer door art. 430 Sv Pro wordt gecompliceerd. Maar dat neemt niet weg dat de toetsing door de cassatierechter van vrijspraken niet al te indringend zal zijn, en dan druk ik mij nog terughoudend uit. De Hoge Raad heeft enige maanden geleden het volgende overwogen:
"3.7. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt, het tenlastegelegde bewezen acht, is het - volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad - aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Een nadere motivering van een vrijspraak maakt de gegeven beslissing dus niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat."(2)
Dat laatste lijkt hier het geval te zijn. Het dossier bevat tegenstrijdige rapporten over de hoedanigheid van de indigogors en diens voorkomen in Europa. De verdediging heeft bijvoorbeeld een rapport overgelegd van de hand van de deskundige drs. C. Schouten van 4 februari 1997, waarin deze stelt dat de 'indigovink' niet voldoet aan de eisen die het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij zelf stelde aan het vóórkomen van vogels om hen in aanmerking te brengen voor bescherming op grond van de Vogelwet 1936. Misschien heeft het hof zich daarop gebaseerd. Dat stond het hof vrij. Niet valt uit de motivering van de vrijspraak op te maken dat het hof is uitgegaan van een andere uitleg van een onderdeel van de tenlastelegging, meer bepaald van het begrip 'beschermde vogels', dan in de schriftuur wordt bepleit.
4.1. De onderhavige zaak doet overigens bij mij wel de vraag rijzen welke betekenis dient te worden toegekend aan het begrip 'beschermde vogels' in art. 1 Vogelwet Pro 1936. De Vogelwet verstaat daaronder 'alle vogels, welke behoren tot een der in Europa in het wild levende soorten, met uitzondering van de tamme duiverassen, de tamme knobbelzwanen en de in artikel 2 van Pro de Jachtwet genoemde vogels.' De Wet van 23 september 1912, Stb. 1912, 303 die eveneens strekte ter bescherming van in het wild levende vogels en die door de Vogelwet 1936 is opgevolgd, sprak in art. 1 ook Pro van 'beschermde vogels':
"Door beschermde vogels worden verstaan alle vogels, welke behooren tot eene der in Europa in het wild levende soorten van vogels, met uitzondering van:
a. het pluimvee;
b. de bij art. 17 der Pro Jagtwet als wild aangewezen vogels;
c. de bij algemeenen maatregel van bestuur als schadelijk voor den land-, tuin- of boschbouw of voor de visscherij aangewezen vogels."
De Memorie van toelichting bij het voorstel dat tot de wet van 1912 heeft geleid vermeldt het volgende over de noodzaak de eerdere, van 1880 daterende wetgeving te vervangen:
"De erkenning nu van het feit, dat alle vogels voordeel aanbrengen en dat de schade door hen veroorzaakt afhankelijk is van plaats en tijd, moet leiden tot de gevolgtrekking, dat de grondslag van de wet van 1880 onjuist is, en dat de wet hare bescherming moet verleenen aan alle in het wild levende vogels, met openstelling van de mogelijkheid om, waar en wanneer schade voorkomt, deze te keeren. Op deze basis is dan ook het onderhavige wetsontwerp opgetrokken. Alle in het wild levende vogels, voor zoover althans in Europa inheemsch, deelen met hunne eieren en nesten in de door de wet verleende bescherming."(3)
De bescherming van de wet strekte zich dus uit tot de in Europa inheemse vogels. Dwaalgasten vielen buiten dit bereik. De Memorie van toelichting bij de Vogelwet 1936 sloot zich bij de omschrijving in art. 1 van Pro de Wet van 1912 aan.(4) Na de 7e druk van deel 80 (Vogelwet 1936) van de serie Schuurmans en Jordens werd onder art. 1 telkens Pro echter een verhandeling opgenomen waaruit valt op te maken dat de bewerker ook dwaalgasten tot de beschermde vogels rekende:
"Tot de in Europa in het wild levende vogelsoorten worden niet alleen gerekend de soorten, welke in Europa broeden, doch ook die, welke dit werelddeel min of meer regelmatig bezoeken. Voorbeelden hiervan zijn: grote pieper, vale lijster en kleine goudplevier. Wanneer exemplaren van deze soorten tijdens hun dwaal- of trektochten in ons land komen, vallen zij onder het begrip "beschermde vogels" in de zin van art. 1 der Pro wet."(5)
Even verder is daar te lezen:
"Hoewel de definitie van het begrip "beschermde vogels" die de Vogelwet 1936 geeft op zich duidelijk is, doen zich in de praktijk regelmatig problemen voor, met name wat betreft vogels die ons werelddeel als dwaalgast bezoeken. Om deze reden zal het Ministerie van Landbouw en Visserij in de loop van 1987 een lijst van soorten die tot de beschermde vogels moeten worden gerekend uitgeven."(6)
Klaarblijkelijk baseerde de bewerker zich op de lijsten die door het Ministerie werden samengesteld. In de negende druk ontbrak evenwel deze verhandeling over de dwaalgasten.
4.2. De Vogelrichtlijn 79/409/EEG(7) strekt tot bescherming van "alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de Lid-Staten waarop het Verdrag van toepassing is" (art. 1). Vogels die niet mogen worden bejaagd of gevangen mogen ook niet gehouden worden (art. 5). De artikelen 7 en 9 geven aan onder welke omstandigheden vogels als bedoeld in art. 1 mogen Pro worden bejaagd of gevangen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen sprak in zijn arrest van 8 februari 1996(8) van "Europese soorten".
De indigogors (Passerina cyanea) is wel een afzonderlijke vogelsoort,(9) maar geen Europese soort. Dwaalgasten die niet van nature in Europa voorkomen zijn geen specimen van Europese vogelsoorten. Dat het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij een lijst heeft opgesteld van vogels die volgens dit ministerie door de Vogelwet 1936 werden beschermd en dat daarop ook de indigogors is genoemd maakt dit niet anders. De Vogelwet 1936 noch de Vogelrichtlijn strekt tot bescherming van de niet Europese dwaalgasten.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De aanduiding 'indigogorzen' is overigens zuiverder; het gaat niet om een vinkensoort, maar om een gors. Zie Avibase, Database met alle vogels van de wereld (http://www.bsc-eoc.org/avibase/avibase.jsp?pg=home&lang=NL).
2 HR NJ 2004, 480.
3 Kamerstukken II 1910-1911, 249, nr. 3, p.1.
4 S & J nr. 80, 3e druk, p. 17.
5 S & J, nr. 80, 8e druk, p. 5.
6 Ibidem, p. 7.
7 PB L 103 van 25/04/1979 blz. 0001 - 0018.
8 C 202/94 Van der Feesten. In haar beantwoording van een vraag van het lid van het Europese Parlement Sergio Berlato noemde de verantwoordelijke Commissaris, mevrouw Wallström als doel van Richtlijn 79/409 "de instandhouding van alle Europese in het wild levende vogelsoorten". (C 303 E/72)
9 Volgens Avibase gaat het om een 'full species' en zijn er geen ondersoorten van bekend.