Conclusie
Griffienr. 00666/04 P
Mr. Wortel
Zitting:26 oktober 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verzoeker = betrokkene]
1. Dit namens verzoeker ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 6.421,98 te betalen, bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 100 dagen.
2. Bij arrest van gelijke datum heeft het Hof in de onderliggende strafzaak een einduitspraak gedaan, waarbij verzoeker tot straf is veroordeeld. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Voorts hangt die strafzaak samen met de zaak tegen een medeverdachte, die eveneens cassatieberoep heeft ingesteld, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 00665/04. Heden concludeer ik ook inzake deze samenhangende zaken.
3. Namens verzoeker heeft mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof aannemelijk bevonden dat verzoeker voordeel heeft behaald door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij in de onderliggende strafzaak is veroordeeld. Het Hof heeft die bewezenverklaarde feiten kort aangeduid als "mensensmokkel en deelname aan een criminele organisatie".
5. De bewijsmiddelen die het Hof aan zijn schatting van het door verzoeker wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag heeft gelegd houden het volgende in.
Verzoeker heeft verklaard dat hij in totaal negen mensen vanuit China naar Europa heeft gesmokkeld, dat hij per gesmokkelde persoon $ 500 ontving, en dat zijn onkosten volledig werden vergoed.
Voorts heeft verzoeker verklaard dat hij in verband met het smokkelen van één persoon van die persoon zelf nog € 1.100 heeft gekregen.
Daarnaast heeft verzoeker verklaard dat hij voor twee Chinese meisjes die hij in mei 2002 naar Italië heeft begeleid $ 250 per persoon heeft gekregen.
6. Blijkens een nadere bewijsoverweging heeft het Hof verzoekers voordeel geschat op het totaal van deze bedragen. Dat is 9 maal $ 500 plus 2 maal $ 250, derhalve $ 5.000 ofwel, volgens de door het Hof gehanteerde wisselkoers, € 5.321,98, plus € 1.100, in totaal € 6.421,98.
7. De beide middelen keren zich ertegen dat het Hof in deze berekening verzoekers verklaring omtrent de twee Chinese meisjes, voor wier begeleiding naar Italië hij twee maal $ 250 heeft gekregen, heeft betrokken.
8. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat noch uit de desbetreffende verklaring van verzoeker, zoals die is neergelegd in een bij de stukken gevoegd proces-verbaal van opsporingsambtenaren, noch uit andere stukken blijkt dat de meisjes niet beschikten over geldige paspoorten en visa. Daarom, zo wordt betoogd, is dat begeleiden van de meisjes niet aan te merken als een feit, soortgelijk aan de feiten waarvoor verzoeker is veroordeeld en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat verzoeker het heeft begaan.
9. Klaarblijkelijk heeft het Hof dit feit ook niet aangemerkt als een soortgelijk feit in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr. Het Hof heeft immers overwogen dat verzoeker zijn voordeel heeft behaald door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij in de strafzaak is veroordeeld.
10. Doordat ook tegen het in de onderliggende strafzaak gewezen arrest cassatie is ingesteld kan de Hoge Raad vaststellen dat ten laste van verzoeker bewezen is verklaard dat hij:
(feiten 1 tot en met 3 telkens) tezamen en in vereniging met anderen de in de bewezenverklaring van deze feiten genoemde personen uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich toegang verschaffen tot Nederland en andere Staten (als bedoeld in art. 197a Sr), wetende dat die toegang wederrechtelijk was;
(feit 4) twee in de bewezenverklaring genoemde personen uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, wetende dat dit verblijf wederrechtelijk was, en
(feit 5) heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had 'mensensmokkel' (in vereniging gepleegd) alsmede het bezit en gebruik (in vereniging begaan) van vervalste reisdocumenten.
11. Ook kan worden vastgesteld dat noch de in die strafzaak bereikte bewezenverklaring, noch de daarop betrekking hebbende bewijsmiddelen, iets inhouden omtrent twee Chinese meisjes die verzoeker in de maand mei 2002 naar Italië heeft begeleid.
12. Ik neem aan dat het Hof heeft geoordeeld dat verzoekers bemoeienis met die meisjes besloten ligt in de bewezenverklaring van deelneming aan de criminele organisatie.
13. Dat acht ik niet zonder meer begrijpelijk, aangezien de bewezenverklaring van dit feit inhoudt dat verzoeker aan de organisatie heeft deelgenomen te Schiphol (gemeente Haarlemmermeer), Den Haag en elders in Nederland, terwijl de organisatie, naast het bezit en gebruik van valse reisdocumenten, de smokkel van mensen naar Nederland beoogde. Daarom zou naar mijn inzicht nader bewijs behoeven waarom het begeleiden van de twee jonge vrouwen naar Italië onder die deelneming en dat oogmerk zijn te brengen, zodat verzoekers beloning voor dat begeleiden is aan te merken als een voordeel dat door middel van het feit is verkregen.
14. Hierbij neem ik overigens van de steller van het middel aan dat verzoekers verklaring, zoals die in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaren is weergegeven, inhoudt dat hij op verzoek van ene [betrokkene] naar Parijs is gegaan, en de twee meisjes vandaar naar Milaan heeft begeleid, terwijl die meisjes in het bezit waren van Chinese paspoorten die verzoeker niet heeft gezien.
15. Het middel houd ik aldus voor terecht voorgesteld.
16. Het tweede middel bevat de klacht dat verzoekers beloning voor het begeleiden van de meisjes ten onrechte in de schatting van het wederrechtelijk voordeel is betrokken, omdat verzoeker niet de Nederlandse nationaliteit bezit, en het feit zich (getuige verzoekers bij de politie afgelegde verklaring) tussen Parijs en Milaan heeft afgespeeld, derhalve buiten Nederlands grondgebied. Gelet op de art. 2 tot Pro en met 5 Sr is, zo wordt betoogd, de Nederlandse strafwet niet op deze gedraging toepasselijk, zodat het Hof het daardoor verkregen voordeel buiten beschouwing had moeten laten.
17. De beloning die verzoeker voor het begeleiden van de meisjes heeft ontvangen zou naar mijn inzicht te herleiden zijn tot een bewezenverklaard feit (waarover de Nederlandse strafrechtsmacht zich uitstrekt) indien uit de bewijsmiddelen zou volgen dat en waarom deze gedraging valt binnen de bewezenverklaarde deelneming aan de criminele organisatie. Als gezegd meen ik dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in dit opzicht onvoldoende met redenen is omkleed.
18. Ook dit middel is derhalve terecht voorgesteld.
19. Ambtshalve merk ik nog op dat, nu de bestreden uitspraak op 1 september 2003 nog niet onherroepelijk was, ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) op de onderhavige zaak niet langer art. 24d Sr toepasselijk is, doch art. 577c Sv zoals deze bepaling thans luidt.
De bestreden uitspraak kan derhalve ook niet in stand blijven voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof voor een nieuwe behandeling in hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,