Conclusie
Nr. 01491/04
Mr Jörg
Zitting 2 november 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 28 november vrijgesproken van het tenlastegelegde.
2. De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken, althans die vrijspraak heeft doen steunen op onjuiste gronden.
4. De tenlastelegging - na wijziging ervan in appèl - verwijt verdachte, voor zover thans van belang, dat:
"hij op of omstreeks 28 juli 2002 te Nieuwveen, gemeente Liemeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk enige handeling door een of meer ambtenaren belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen van strafbare feiten ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift heeft belet, belemmerd of verijdeld, immers opzettelijk toen (een) aldaar in uniform geklede dienstdoende politieambtena(a)r(en) een zekere [medeverdachte] als verdacht van het gepleegd hebben van één of meer op heterdaad ontdekt(e) strafba(a)r(e) feit(en) had(den) aangehouden en vastgegrepen, althans vast had(den), teneinde deze ter geleiding voor een hulpofficier van justitie over te brengen naar een politiebureau, met geweld die [medeverdachte] vast heeft gepakt en/of los heeft getrokken en/of tegen de politieambtena(a)r(en) heeft geduwd en/of heeft weggetrokken van die [medeverdachte] en/of tussen de politieambtena(a)r(en) en die [medeverdachte] in is gaan staan en/of de politieambtena(a)r(en) heeft weggeduwd en/of heeft tegengehouden en/of heeft vastgehouden (om te verijdelen, dat genoemd persoon werd opgebracht) en aldus het wegvoeren van genoemd persoon door eerstgenoemde politieambtena(a)r(en) heeft belet, belemmerd of verijdeld;
art 184 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht".
5. Op de terechtzitting in hoger beroep van 28 november 2003 heeft de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal het volgende aangevoerd:
"(p. 2) Antwoordend op vragen van de oudste raadsheer stelt de advocaat-generaal dat uit het proces-verbaal van aanhouding van [medeverdachte] d.d. 28 juli 2002 blijkt dat voornoemd persoon op grond van verdenking van het misdrijf omschreven in artikel 304 van Pro het Wetboek van Strafrecht is aangehouden. Uit het proces-verbaal met dossiernummer PL1630/02-002253 en de verklaring van de verdachte blijkt dat een van de verbalisanten een harde duw van [medeverdachte] heeft gekregen, hetgeen een verdenking van het gepleegd hebben van het bepaalde in artikel 304 sub Pro 2 van het Wetboek van Strafrecht oplevert. Toen de verbalisanten [medeverdachte] op grond daarvan wilden aanhouden werden zij door een groep, waarvan de verdachte ook deel uitmaakte, in hun werkzaamheden belemmerd.
Op de vraag of het "met beide handen een harde duw naar achteren geven" in het onderhavige geval als een -verdenking van een- handeling ex artikel 304 sub Pro 2 van het Wetboek van Strafrecht kan worden gekwalificeerd merk ik het volgende op. Het feit dat in casu de duw wordt gevoeld levert een verdenking op van het gepleegd hebben van voornoemd feit. Het is niet noodzakelijk dat de verbalisant tengevolge van deze duw valt. Het is eveneens niet noodzakelijk dat in het proces-verbaal van aanhouding de relevante artikelen uit het Wetboek van Strafrecht worden genoemd. Vervolgens kan, na het opmaken van het proces-verbaal van aanhouding, een aangifte worden gedaan, waarin de feiten en omstandigheden uitvoeriger worden beschreven. Tenslotte merk ik nog op dat diverse omstanders direct na de duw hebben gehoord dat een van de verbalisanten tegen [medeverdachte] zei: "je gaat meteen mee naar het politiebureau", althans woorden van gelijke strekking.
(...)
(p. 3) Na lezing van het proces-verbaal met dossiernummer PL1630/02- 002253 kan men zich afvragen of de wijze van optreden door de politie en de verdachte niet anders had gekund. Ik kan er, in de rust van de terechtzitting, evenwichtig op reageren. Op 28 juli 2002 te Nieuwveen werden de verbalisanten daarentegen met joelende dronken jongeren geconfronteerd. De chronologie van hetgeen op 28 juli 2002 te Nieuwveen is geschied is als volgt. Er komt die zondag omstreeks 3:56 uur een melding bij de politie Hollands Midden binnen in verband met overlast door jongeren op de Korenveldweg ter hoogte van het Teylersplein. Naar aanleiding van deze melding gaat een surveillance-eenheid richting voornoemde plaats. De verbalisanten van deze eenheid troffen vervolgens enkele dronken jongeren op de fiets aan. Twee fietsers uit deze groep gingen opeens een boerenerf op. Naar later blijkt betrof het twee dames, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die uit angst voor een bekeuring voor het fietsen zonder licht het erf opreden. [Medeverdachte], de vriend van een van deze twee dames, ging zich vervolgens opstandig gedragen jegens de verbalisanten. Een van de verbalisanten zei tegen [medeverdachte] dat hij niet zo vervelend moest doen en dat hij gewoon weg moest gaan. Nadat [medeverdachte], na twee maal daarnaar te zijn gevraagd, zijn naam niet wilde opgeven, gaf [medeverdachte] een van de verbalisanten een duw. Op dat moment werd [medeverdachte] verdacht van het gepleegd hebben van een op heterdaad ontdekt feit. Deze situatie kan men vergelijken met het geval dat de politie 's nachts een persoon bij een ingetikt ruitje aantreft en deze persoon vervolgens, op verdenking van het gepleegd hebben van diefstal, aanhoudt. Wanneer later blijkt dat deze persoon de diefstal niet heeft gepleegd, doet dit geen afbreuk aan de rechtmatigheid van de aanhouding terzake van voornoemd feit.
Na het geven van de duw hoorden de omstanders dat een van de verbalisanten tegen [medeverdachte] zei dat hij "nu mee naar het bureau" moest. Op het moment dat [medeverdachte] tekeer ging probeerden zijn vrienden hem weg te trekken. Ondanks de eventuele goede bedoelingen is dit een strafbaar feit. [Medeverdachte] was immers aangehouden en moest, teneinde voor een hulpofficier van justitie te worden geleid, naar het politiebureau worden overgebracht. De omstanders hebben zich met het politieoptreden bemoeid en derhalve de overbrenging van [medeverdachte] naar het politiebureau, teneinde voor een hulpofficier van justitie te worden geleid, belemmerd. Het onder 2 tenlastegelegde is door de politierechter verkeerd gekwalificeerd.
Terugkomend op de vraag of de wijze van optreden door de politie en de verdachte niet anders had gekund merk ik nog op dat het onbegrijpelijk is dat [medeverdachte] een transactie aangeboden heeft gekregen. De andere vijf verdachten hebben ook een transactie aangeboden gekregen, maar hebben deze niet geaccepteerd."
6. Het hof heeft blijkens zijn arrest de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is tenlastegelegd. Immers, het enkele geven van een harde duw aan een politieambtenaar door [medeverdachte] ten gevolge waarvan deze politieambtenaar een aantal stappen terug moest doen teneinde zijn evenwicht te bewaren, levert -anders dan de advocaat-generaal stelt- te dezen niet op dat deze [medeverdachte] kan worden aangemerkt "als verdacht van het gepleegd hebben van één of meer op heterdaad ontdekt(e) strafba(a)r(e) feit(en)", in het bijzonder niet van het door de advocaat-generaal genoemde artikel 304 van Pro het Wetboek van Strafrecht, nu in het terzake opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pagina's 132 tot en met 138 van het dossier) geen verdere feiten en omstandigheden met betrekking tot die duw en de reactie van de betreffende verbalisant daarop zijn gerelateerd.
Aangezien de aangehaalde zinsnede een essentieel onderdeel van de tenlastelegging betreft moet de verdachte van de gehele tenlastelegging -voor zover in appel nog aan de orde- worden vrijgesproken."
7. Het middel valt in twee klachten uiteen. Ten eerste strekt het middel ten betoge dat de tenlastegelegde zinsnede "als verdacht van het gepleegd hebben van één of meer op heterdaad ontdekt(e) strafba(a)r(e) feit(en)" niet een essentieel onderdeel van de tenlastelegging betreft. Ten tweede is het middel gericht tegen 's hofs oordeel dat het enkele geven van een harde duw geen verdenking oplevert van een (op heterdaad ontdekt) strafbaar feit.
8. Ik begin met een bespreking van de tweede klacht.
9. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om - staande voor de beslissing het tenlastegelegde al dan niet bewezen te achten - binnen de door de wet getrokken grenzen van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De beslissing inzake deze selectie en waardering, die een bewezenverklaring maar ook een vrijspraak kan inhouden, behoeft - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Aan de cassatierechter onttrekt zich het oordeel of de feitelijke waardering door de feitenrechter juist is en of hij dientengevolge tot een juiste beslissing is gekomen. Een nadere motivering van een vrijspraak maakt de gegeven beslissing dus niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480; vgl. ook Kamerstukken II, 2001-2002, 28 204, nr. 3, p. 5).
10. De tenlastelegging is toegesneden op art. 184, eerste lid, Sr. Dit artikellid luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
"Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft (...)"
11. Art. 184 is Pro geplaatst in Titel VIII van Boek 2 Sr, waarvan het opschrift luidt "Misdrijven tegen het openbaar gezag". De in deze titel "strafbaar gestelde feiten strekken alle om de geregelde werking der organen van het staatsgezag in eenig opzigt te belemmeren" (Smidt II, 1881, p. 163). Anders geformuleerd, het door deze titel beschermde belang is de bescherming van uitvoerende ambtenaren bij het volbrengen van de aan hen toevertrouwde taken (Van Bemmelen/Van Veen, Bijzondere delicten, 8e, p. 60). Art. 184 Sr Pro, zoals dat in 1886 is opgenomen in het Wetboek van Strafrecht, was mede bestemd tot vervanging van een groot aantal strafbepalingen die voorheen in bijzondere wetten voorkwamen. Onder het bereik van art. 184 Sr Pro vallen onder meer het verzet of belemmering van ambtenaren aan wie door het Wetboek van Strafvordering het opsporen of instrueren van strafbare feiten is toevertrouwd, of weigering van het onderzoek waartoe dat wetboek de bevoegdheid geeft, zoals (wat in 1886 nog heette) huiszoeking, papierenonderzoek en inbeslagneming (Smidt II, 1881, p. 174 en 178).
12. Van een krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel - hetgeen in de onderhavige zaak overigens niet aan de orde is - in de zin van dit artikellid kan volgens de Hoge Raad slechts sprake zijn indien dit bevel is gegeven met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (HR 11 december 1990, NJ 1991, 423 m.nt. ThWvV; zie ook NLR, aant. 10 bij art. 184 Sr Pro, supplement 122, juni 2003). Ook de in art. 184 Sr Pro genoemde handelingen dienen door de betreffende ambtenaar te zijn ondernomen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift (Van Bemmelen/Van Veen, Bijzondere delicten, 8e, p. 70). Instrumenteel dus, en niet temporeel (`bij' de uitvoering).
13. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen (PL1630/02-080784), inhoudende als relaas van verbalisanten, dat ik - voor de couleur locale - uitvoerig zal citeren:
"Wij, verbalisanten, hebben op de oprit van dit het boerenerf, ons voertuig stilgezet. Dit om de groep personen die zich op het erf bevonden op te wachten. Wij, verbalisanten, zagen voorts dat er uit de groep personen die op de doorgaande weg stonden, een manspersoon ([medeverdachte]; NJ) onze richting op kwam lopen. Wij, verbalisanten, zagen dat deze manspersoon in de richting van mij, eerste verbalisant, op kwam lopen. Ik, eerste verbalisant, zat op dat moment op de bijrijdersstoel van het surveillancevoertuig. Ik, eerste verbalisant, had op dat moment het portierraam geheel geopend. Wij, verbalisanten, hoorden dat deze manspersoon [met] mij, eerste verbalisant, een gesprek begon. Wij, verbalisanten, hoorden dat deze manspersoon tegen mij, eerste verbalisant zei dat het surveillancevoertuig teveel herrie maakte en dat daardoor de mensen wakker zouden worden en vroeg ons vervolgens waar wij als politie nou mee bezig waren. Tevens hoorden wij, verbalisanten, dat de manspersoon tegen ons zei dat we niets te zoeken hadden op dit terrein.
Ik, eerste verbalisant, zag dat de manspersoon een dreigende houding aannam bij het zeggen van deze woorden. Ik, eerste verbalisant, voelde mij niet prettig in deze situatie gelet op het feit ik () geen [andere] kant op kon. Ik, eerste verbalisant, ben vervolgens uit het surveillancevoertuig gestapt. Op het moment dat ik uitstapte, zei ik, eerste verbalisant, tegen de persoon dat hij zich niet moest bemoeien met het politiewerk. Ik, tweede verbalisant, ben vervolgens ook uit ons voertuig gestapt. Op dat moment vroeg ik, eerste verbalisant, over de mobilofoon aan het personeel van de centrale meldkamer Hollands Midden, een auto erbij.
Wij, verbalisanten, zagen dat er een viertal personen uit de groep die op de doorgaande weg stonden, om mij, eerste verbalisant, heen kwamen staan. Ik, eerste verbalisant zei vervolgens tegen de manspersoon, alwaar ik mee in gesprek was, dat hij niet zo vervelend moest doen en dat hij gewoon weg moest gaan. Wij, verbalisanten, zagen dat deze manspersoon bloeddoorlopen ogen had en onvast ter been was. Wij, verbalisanten, zagen dat deze persoon niet voldeed aan het verzoek dat ik, eerste verbalisant, aan hem had gedaan. Ik, eerste verbalisant, zag dat deze persoon zich provocerend ging gedragen en met zijn wijsvinger mij, eerste verbalisant, begon aan te raken. Ik, eerste verbalisant, zag en voelde dat deze persoon twee maal met zijn rechterwijsvinger in mijn linkerbovenarm prikte. Ik, eerste verbalisant, heb hierop de manspersoon aangegeven dat ik er niet van gediend was dat hij ongevraagd aan mij zat. Vervolgens zag ik dat drie andere manspersonen de bovengenoemde manspersoon tegenhielden. Ik, eerste verbalisant, hoorde vervolgens dat een van de manspersonen tegen de bovengenoemde manspersoon zeggen dat hij zich rustig moest houden en gewoon mee moest gaan, of woorden van gelijke strekking. Hierop heb ik, eerste verbalisant, bovengenoemde manspersoon naar zijn personalia gevraagd.
Ik, tweede verbalisant, ben vervolgens om ons voertuig heengelopen en ben bij de groep personen gaan staan die bij mij, eerste verbalisant stonden. Hierop zagen wij, verbalisanten, dat de manspersoon boos werd en een gevechtshouding aannam naar ons, verbalisanten. Ik, tweede verbalisant, vroeg nogmaals naar de personalia van de persoon. Wij, verbalisanten, zagen dat de manspersoon hieraan niet voldeed. Ik, tweede verbalisant, zag dat de manspersoon mij met beide handen een harde duw naar achteren gaf. Kennelijk deed hij dit opzettelijk en met kracht want ik, tweede verbalisant, moest een aantal stappen naar achteren doen om mijn evenwicht te bewaren.
Ik, eerste verbalisant, heb vervolgens tegen de manspersoon gezegd dat hij was aangehouden. Hierop heb ik, eerste verbalisant, de manspersoon bij zijn armen gepakt. Ik, tweede verbalisant, heb vervolgens het shirt van de manspersoon beetgepakt. Wij, verbalisanten, zagen dat de persoon die mij, tweede verbalisant, had geduwd, helemaal uit zijn dak ging. Wij, verbalisanten, zagen dat de manspersoon begon te schreeuwen en zich probeerde los te rukken. Hierop zagen wij, verbalisanten, dat de andere personen om ons heen kwamen staan en zich tevens gingen bemoeien met ons, verbalisanten. Op dit moment gaf ik, eerste verbalisant, wederom aan over de mobilofoon, dat er een auto erbij moest komen."
14. Het hof heeft kennelijk de door de advocaat-generaal geschetste feitelijke gang van zaken voor waar aangenomen. Door aan die gang van zaken de conclusie te verbinden dat [medeverdachte] niet kan worden aangemerkt als verdachte van een op heterdaad ontdekt strafbaar feit, heeft het hof, tegen de achtergrond van het voorgaande, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het geven van een dusdanige duw dat een verbalisant een aantal stappen naar achteren moest doen om zijn evenwicht te bewaren, en zulks naar aanleiding van een vraag naar personalia die haar aanleiding vond in betrekkelijk bedreigende omstandigheden zoals in het proces-verbaal van bevindingen vermeld, levert een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit op. Ik wijs op bijvoorbeeld overtreding van art. 180, 184 en/of 326 Sr. In de tenlastelegging is geen beperking tot art. 304 Sr Pro te lezen, ook al heeft de advocaat-generaal haar in die richting uitgelegd. De politieambtenaren waren ter plaatse uit hoofde van hun op art. 2 Politiewet Pro berustende wettelijke taak om de openbare orde te handhaven en werden daarin belemmerd door deze onder dreigende omstandigheden verrichte geweldshandeling van [medeverdachte].
15. De klacht treft doel.
16. Dat brengt mij bij de eerste klacht, die de vraag behelst of de vrijspraak van de tenlastegelegde zinsnede "als verdacht van het gepleegd hebben van één of meer op heterdaad ontdekt(e) strafba(a)r(e) feit(en)" betrekking heeft op een dusdanig essentieel onderdeel van de tenlastelegging dat zulks dient te leiden tot integrale vrijspraak.
17. Indien door vrijspraak van een of meer onderdelen de tenlastelegging wordt gedenatureerd, dient een integrale vrijspraak te volgen (Corstens, handboek, 4e, p. 674, met verwijzingen). Daarvan is sprake als de strafrechtelijke betekenis van het tenlastegelegde wezenlijk verandert (HR 14 januari 1969, NJ 1970, 321; HR 21 december 1982, NJ 1983, 298; HR 25 juni 1996, NJ 1997, 106 en HR 10 juni 2003, 633; zie ook HR 25 juni 2002, VR 2003, 40 m.nt. Si en daarover D.H. de Jong in NJB 2004, p. 272). De vraag wanneer de strafrechtelijke betekenis van het tenlastegelegde wezenlijk verandert indien slechts van een onderdeel uit de tenlastelegging (en derhalve niet integraal) wordt vrijgesproken, moet ingevolge HR 23 juni 1987, NJ 1988, 170 m.nt. GEM mede worden beantwoord aan de hand van het verwijt dat in de tenlastelegging aan de verdachte wordt gemaakt.
18. In de onderhavige zaak heeft de opsteller van de tenlastelegging aan verdachte kort gezegd het verwijt gemaakt opzettelijk enige handeling te hebben belemmerd die door een ambtenaar, belast met het opsporen van strafbare feiten, was ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift. Vervolgens wordt gespecificeerd welke handeling de ambtenaar heeft verricht en wat de verdachte deed om die handeling te belemmeren.
19. Volgens HR 17 november 1992, NJ 1993, 275 komt aan de wettelijke terminologie "in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening" in een tenlastelegging ter zake van belediging van een ambtenaar "in functie" (art. 267 Sr Pro) mede feitelijke betekenis toe (zie ook Koopmans in T&C Sv, 5e, aant. 5b op art. 261). Hetzelfde oordeel zou ik hebben over de in het vorige punt genoemde, in art. 184 Sr Pro voorkomende, termen waarmee de wet de rechtmatige uitoefening van de bediening van de ambtenaar vereist voor strafbaarheid van degene die zich daartegen keert.
20. Dit brengt met zich mee dat de precisering van het handelen van de ambtenaar geen essentieel bestanddeel van de tenlastelegging is (geen bijkomende, maar een bijkomstige omstandigheid, in de benadering van De Jong, diss., p 101), zodat er nog wel wat licht mag zitten tussen de kwalificatieve termen die mede feitelijke betekenis hebben, en de zuiver feitelijke (vervolg)omschrijving, mits voor de kwalificatie/feitelijke termen maar voldoende substraat in het dossier te vinden is. Derhalve kan ik me niet verenigen met het oordeel van het hof dat in casu de puur feitelijke onderdelen van de tenlastelegging zodanig zijn dat bij vrijspraak daarvan algehele vrijspraak dient te volgen. 's Hofs oordeel dat sprake is van een essentieel onderdeel van de tenlastelegging is zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk.
21. Overigens meen ik - in het verlengde van de bespreking van de tweede klacht - dat niet relevant is of de verdenking van de opsporingsambtenaren jegens [medeverdachte] als zodanig terecht was op het moment dat verdachte zich ermee bemoeide. Anders gezegd, het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat het verdachte vrij stond, zo hij de hem verweten gedraging al heeft begaan, zulks te doen, is zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk omdat het niet aan verdachte was de aanhouding van [medeverdachte] te beoordelen op rechtmatigheid. Ik kan mij daarop maar één uitzondering voorstellen, en dat is wanneer het politieoptreden evident onrechtmatig is. Dat was in casu evident niet zo.
22. Het middel treft doel.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG