Conclusie
Rolnr. R03/146HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 15 oktober 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [eiser 1] en
2. [eiseres 2]
tegen:
[verweerster]
1. Inleiding
1.1. Evenals in de feitelijke instanties doorgaans gebeurd is, zal ik partijen hierna aanduiden als [eiser] c.s., respectievelijk [verweerster].
1.2. In deze Arubaanse aannemingszaak gaat het om de vraag of partijen zijn overeengekomen te bouwen volgens bouwtekening B1 (standpunt [verweerster]), of volgens bouwtekening B01 (standpunt [eiser] c.s.), en daarmee of de uit tekening B01 voortvloeiende door [verweerster] verrichte extra werkzaamheden op basis van meerwerk moeten worden vergoed, dan wel reeds in de aanneemsom zijn begrepen.
1.3. Het hof heeft in een tussenvonnis [verweerster] opgedragen terzake (tegen-)bewijs te leveren. In het eindvonnis heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] hierin is geslaagd en dat [eiser] c.s. de werkzaamheden die niet op B1 gebaseerd zijn maar die voortvloeien uit B01 dan ook op basis van meerwerk moeten vergoeden.
1.4. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen, doch m.i. tevergeefs. Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsconcordantie of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, heb ik, mede gelet op art. 81 RO Pro, niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. Partijen hebben op 4 maart 1997 een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de bouw van een woonhuis te [plaats]. Daarbij traden [eiser] c.s. als opdrachtgever op en [verweerster] als aannemer. De aanneemsom beliep Afl. 905.000,-.
2.2. Van de overeenkomst is een geschrift opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
'Alle bouwwerken zullen volgens bestek d.d. 4 maart 1997 en bestektekeningen B1 t/m B11 (voorzover van toepassing op het woonhuis conform wijziging zoals aangegeven op tekening B01) ... uitgevoerd worden.'
2.3. De overeenkomst is door opzegging vanwege [eiser] c.s. op 30 juni 1997 met onmiddellijke ingang beëindigd.
3. Procesverloop
3.1. [Verweerster] heeft [eiser] c.s. voor het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna ook: GEA) gedaagd, en gevorderd om [eiser] c.s. te veroordelen tot betaling van Afl. 106.539,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 1997 of een bedrag door de rechter in redelijkheid te bepalen, dan wel om aan haar te voldoen een bedrag dat gelijk is aan het door [verweerster] verrichte meerwerk of een bedrag in redelijkheid door de rechter te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 1997.
3.2. Hieraan heeft [verweerster] - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat zij met [eiser] c.s. is overeengekomen dat het huis gebouwd zou worden volgens het bestek met bouwtekeningen aangeduid met B1; dat de aanneemsom aan de hand van dit bestek is berekend; dat na de ondertekening van de aannemingsovereenkomst [eiser] c.s. [verweerster] het bestek met bouwtekeningen, aangeduid met B01 GEW: MRT '97, hebben gegeven volgens welke het huis gebouwd moest worden en welke een aanzienlijke vergroting van het huis inhield; dat [eiser] c.s. door haar opdracht te geven om volgens het nieuwe bestek te bouwen, haar tevens schriftelijk opdracht hebben gegeven om het meerwerk dat het nieuwe bestek met zich bracht uit te voeren; dat [verweerster] meerwerk heeft verricht voor een bedrag van Afl. 106.539,31 en dat zij het bestek met tekeningen B01 nooit heeft gezien of ontvangen.
3.3. [Eiser] c.s. hebben erkend [verweerster] nog een bedrag van Afl. 16.020,68 verschuldigd te zijn, maar hebben de vordering voor het overige betwist. Daartoe hebben zij - verkort weergegeven - gesteld dat in 1995 het oorspronkelijke bestek B1, vanwege een onverwachte gezinsuitbreiding, is gewijzigd in bestek B01; dat de offerte van [verweerster] op basis van bestek B1 en B01 is uitgebracht; dat een aantal voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door andere aannemers verrichte voorbereidende werkzaamheden volgens bestek B01 is uitgevoerd; dat de bouw uiteindelijk is uitgevoerd volgens bestek B01 GEW: MRT '97 dat een uitbreiding van het woonhuis inhield ten opzichte van het bestek B01 en dat deze uitbreiding het enige meerwerk vormde.
[Eiser] c.s. hebben voorts in reconventie op diverse gronden veroordeling van [verweerster] tot betaling van, na eisvermeerdering(2), Afl. 62.394,93 gevorderd.
3.4. [Verweerster] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.5. Bij tussenvonnis van 12 januari 2000 heeft het GEA onder meer geoordeeld dat, nu blijkens de overgelegde door beide partijen ondertekende overeenkomst, partijen zijn overeengekomen dat alle bouwwerken zullen worden uitgevoerd volgens het bestek van 4 maart 1997, de bestektekeningen B1 t/m B11 en, voor zover van toepassing op het woonhuis, conform wijziging zoals aangegeven op tekening B01, de stelling van [verweerster] dat partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden uitgevoerd zouden worden volgens het bestek B1 van 26 september 1994, zonder de wijziging die in het bestek B01 is aangegeven, onjuist is.
Het GEA heeft voorts, in conventie, [verweerster] in de gelegenheid gesteld om bij akte gespecificeerd op te geven welk meerwerk zij heeft verricht en welke prijs zij daarvoor in rekening brengt en, in reconventie, [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] c.s. te betalen een bedrag van Afl. 53.185,93 en verder partijen de mogelijkheid geboden om bij akte bepaalde betalingsbewijzen in het geding te brengen, dit onder aanhouding van iedere verdere beslissing.
3.6. Na aktewisseling heeft het GEA op 27 september 2000 in conventie [eiser] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van Afl. 20.145,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 juli 1997 en in reconventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] c.s. te betalen het bedrag van Afl. 9.209,-.
3.7. [Verweerster] is van beide vonnissen afzonderlijk in appel gegaan. [Eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.8. Na een tussenvonnis d.d. 15 mei 2001 heeft het hof bij tussenvonnis van 20 november 2001 beslist dat beide appelzaken gevoegd behandeld zullen worden en voorts [verweerster] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de bouwtekening B01 geen deel uitmaakte van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst.
3.9. 's Hofs overwegingen, voor zover in cassatie van belang, luiden als volgt:
'4.5. In het door partijen ondertekende geschrift is terzake, voorzover van belang, het volgende uitgedrukt: "Alle bouwwerken zullen volgens bestek d.d. 4 maart 1997 en bestektekeningen B1 t/m B11 (voorzover van toepassing op het woonhuis conform wijziging zoals aangegeven op tekening B01) ... uitgevoerd worden."
Deze passage drukt dus onmiskenbaar uit dat gebouwd moest worden met inachtneming van de wijzigingen die tekening B0l ten opzichte van tekening B1 bevatte.
4.6. [Verweerster] voert echter aan dat zij bij het ondertekenen van het contract door [eiser 1] is misleid of bedrogen, althans dat er van een vergissing sprake is. Volgens haar was tot de ondertekening van het contract toe slechts de tekening B1 in beeld geweest en het was ook deze tekening waarop zij haar offerte had gebaseerd. De tekening B0l is haar pas enige tijd na de ondertekening van het contract overhandigd en was voor haar geheel nieuw.
[Eiser 1] betwist deze lezing. Volgens hem kende [verweerster] al geruime tijd vóór de ondertekening van het contract tekening B0l als de tekening waarvan bij de bouw (mede) moest worden uitgegaan. Hij had haar die reeds op of kort na 17 oktober 1996 ter hand gesteld; op die datum vond tussen partijen een bespreking over de bouw plaats (mede) aan de hand van tekening B0l, aldus [eiser 1]. Bovendien, zo vervolgt [eiser 1], heeft [verweerster] vóór de ondertekening van het contract ter plaatse van het werk kunnen en moeten zien dat er gebouwd zou worden overeenkomstig een andere tekening dan (alleen) B1. [Verweerster] is daar poolshoogte wezen nemen en heeft kunnen en moeten zien dat het huis groter/anders was uitgezet dan conform (alleen) tekening B1; alleen al de reeds uitgegraven kelder was bijna tweemaal zo groot dan tekening B1 aangaf.
4.7. Aldus komt het onderhavige geschilpunt in de kern neer op de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen: bouwen volgens (alleen) B1 of mede aan de hand van B0l.
Nu het contract zelf tot uitdrukking brengt dat (mede) van tekening B0l moet worden uitgegaan levert dat in beginsel het dwingend bewijs op dat [verweerster] dienovereenkomstig diende te presteren.
Hiertegen mag [verweerster], gelijk zij heeft aangeboden te doen, tegenbewijs leveren als hieronder aan te geven.'
3.10. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [verweerster] als getuigen doen horen: [betrokkene 1] ([betrokkene 1](3)), [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6].
[Eiser] c.s. hebben afgezien van contra-enquête.
3.11. Bij vonnis van 16 september 2003 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie [eiser] c.s. veroordeeld om aan [verweerster] te betalen Afl. 102.365,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 1997, en in reconventie de vordering van [eiser] c.s. afgewezen.
3.12. Hieronder volgen de voor de beoordeling van het cassatiemiddel relevante overwegingen:
'2.1 Bij de waardering van het bewijs gaat het in wezen om de vraag of [verweerster] bij het berekenen van de aannemingssom geen acht heeft kunnen slaan op de als B01 aangeduide tekening omdat deze tekening haar niet tijdig, voor het ondertekenen van de aannemingsovereenkomst op 3 maart 1997(4), door [eiser 1] ter beschikking is gesteld. Het Hof acht [verweerster] geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Een duidelijke aanwijzing dat zij tevoren niet over de tekening heeft beschikt kan worden afgeleid uit de verklaring van de eigenaar/directeur van het elektrotechnisch bureau Altrec, [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] verklaarde dat hij, voorafgaande aan zijn op 10 maart 1997 gedateerde offerte, in ieder geval niet de beschikking over tekening B01 heeft gehad. Zijn verklaring vindt steun in zijn in beide instanties in kopie overgelegde offerte van voormelde datum. [Betrokkene 1] verklaarde eerst in april 1997 van [eiser 1] tekening B0l GEW: MRT '97 te hebben ontvangen, ingevolge welke tekeningen door hem extra werkzaamheden zijn verricht die na voltooiing door [eiser 1] zijn vergoed.
2.2 Het standpunt van [verweerster] wordt ook ondersteund door de overgelegde conceptovereenkomst van 26 februari 1997 waarop tekening B0l niet is genoemd als bestektekening op basis waarvan het werk zou worden uitgevoerd. Tekening B0l wordt wel genoemd in de overeenkomst van 3 maart 1997, maar het standpunt van [verweerster] dat haar dat is ontgaan omdat zij er niet op is gewezen dat de overeenkomst op dat punt was gewijzigd en zij ervan uitging - en er onder de gegeven omstandigheden ook vanuit mocht gaan - dat de overeenkomst voor wat het bestek en de tekeningen betreft sinds februari 1997 ongewijzigd was gebleven, is zeker voorstelbaar. Opgemerkt zij in dit verband dat de tekst van de overeenkomsten door [eiser 1] is geconcipieerd. Dat er in de overeenkomst van 3 maart 1997 op andere onderdelen in overleg met [verweerster] wijzigingen zijn aangebracht doet aan het voorgaande niet af. Op de omstandigheid dat de bouw op een nieuwe tekening was gebaseerd behoefde [verweerster] niet bedacht te zijn. Voor het bewijs hecht het Hof voorts waarde aan de inhoud van de brief van [verweerster] aan [eiser 1] van 2 juli 1997 (overgelegd bij conclusie van repliek in conventie, van antwoord in reconventie) waarin de directeur van [verweerster] ([betrokkene 7]) onder meer aan [eiser 1] schrijft: "Ik kan mij niet verenigen met het door u gestelde dat meerwerken ruim voor het ondertekenen van het contract bekend waren, mogelijkerwijs was dat voor u het geval, doch niet voor mijn bedrijf." Deze van kort na de beëindiging van de overeenkomst daterende, het Hof authentiek voorkomende, passage doet het vermoeden rijzen dat [verweerster] al vanaf de aanvang van de werkzaamheden de uit tekening B0l voortvloeiende extra werkzaamheden als meerwerk heeft beschouwd.
2.3 Door [eiser 1] zijn twee ten overstaan van een notaris door [betrokkene 8] (geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats], Nederland) afgelegde verklaringen overgelegd. (Het is het Hof niet duidelijk waarom [betrokkene 8] niet als getuige door de door het Hof aangewezen rechter-commissaris kon worden gehoord.) De verklaringen van [betrokkene 8] dateren van 13 februari 1998 en 28 januari 2002. [Betrokkene 8] was destijds belast met het uitwerken van de offerte van [verweerster] voor de bouw van het huis voor [eiser 1]. Volgens de door [betrokkene 8] afgelegde verklaringen, beschikte [verweerster] ten tijde van het aangaan van het contract wel over tekening B0l. Deze notariële verklaringen van [betrokkene 8] worden door het Hof echter met behoedzaamheid gewaardeerd, omdat in dit geding aannemelijk is geworden dat tussen [verweerster] en [betrokkene 8] een geschil van zodanige aard is ontstaan dat rekening moet worden gehouden met een minder objectief beeld van [betrokkene 8] op het in dit geding aan de orde zijnde geschil tussen [verweerster] en [eiser 1]. Daarbij komt dat [betrokkene 8] aanvankelijk een gehele andere visie op dat geschil had. Blijkens een door hem op 23 juni 1997 aan mr. Ecury met de hand geschreven brief (overgelegd bij pleidooi in hoger beroep op 19 december 2000 in de zaak H470/00) stelde [betrokkene 8] zich nog op het standpunt dat bij de berekening van de aannemingssom is uitgegaan van tekening B1. In de aan het proces-verbaal van 27 maart 2002 gehechte - ongedateerde - brief van [betrokkene 8] aan mr. Ecury, geschreven naar aanleiding van een fax van mr. Hese van 10 juli 1997 waarin deze, naar het Hof aanneemt namens [eiser 1], verzoekt om de sleutels van een container te retourneren, stelt [betrokkene 8] zich op het standpunt dat mr. Hese die sleutels tegen betaling van Afl. 101.418,60 in ontvangst kan nemen en dat hij ([betrokkene 8]) van oordeel is dat [eiser 1] redenen zoekt om "de zaak te rekken en te verzieken, in plaats van per omgaande te betalen". De stelling van [eiser 1] dat in die brieven niet het standpunt van [betrokkene 8] maar dat van [verweerster] te lezen is, is onvoldoende toegelicht om van de juistheid daarvan te kunnen uitgaan. De zojuist genoemde brieven van [betrokkene 8] aan mr. Ecury dragen bij aan het oordeel dat [verweerster] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
2.4 Door [eiser 1] zijn in hoger beroep foto's overgelegd met een erop afgedrukte datum en tijdstip ten bewijze dat de kelder reeds op 21 augustus 1996 overeenkomstig tekening B0l was uitgegraven. Associated Architects Aruba trekt die conclusie in ieder geval blijkens het door dit bureau opgestelde rapport. Die conclusie verdraagt zich niet met hetgeen door de getuigen [lees: getuige, A-G] [betrokkene 2] is verklaard, te weten dat hij bij de aanvang van het werk heeft geconstateerd dat de afmetingen van de reeds uitgegraven kelder niet klopten en dat aan de hand van de nadien opgevraagde stramientekening het terrein verder moest worden uitgegraven. Vermeld zij dat [betrokkene 2], een werknemer van [verweerster], heeft verklaard kort voor het verhoor door [eiser 1] te zijn benaderd met de vraag of hij "wist van de kelder en van zijn huis", [betrokkene 2] vervolgens heeft toevertrouwd "dat hij het zaakje al gewonnen had" en hem er tenslotte hem op heeft gewezen dat hij "problemen zou krijgen" als hij "zou liegen".
2.5 Van veel belang is dat alles niet omdat door [verweerster] in eerste aanleg (uitlating producties in conventie van 30 juni 1999 onder 2) is gesteld dat hem de tekening B0l pas ter hand is gesteld toen hij na het tekenen van het contract erachter kwam dat blijkens het toen door hem waargenomen graafwerk "uitgebreider gebouwd werd dan op de tekening aangegeven". [Verweerster] mocht er vanuit gaan dat het huis overeenkomstig de hem overhandigde tekening B1 was uitgegraven en het komt het Hof begrijpelijk voor, althans zeker niet ondenkbaar zoals [eiser 1] stelt dat [verweerster] de bouwkosten heeft gecalculeerd of doen calculeren op basis van de hem verstrekte tekening B1, zonder te hebben opgemerkt dan wel zich te hebben gerealiseerd dat de afmetingen van de reeds eerder door een ander bedrijf ([betrokkene 3]) uitgegraven bouwput niet overeenkwamen met de maten zoals vermeld in de aan [verweerster] verstrekte bouwtekening. De bij conclusie na enquête door [eiser] overgelegde brief van mr. Hese aan de officier van justitie te Aruba waarin mr. Hese namens zijn cliënt [eiser 1] verzoekt een strafvervolging wegens meineed tegen de als getuige gehoorde [betrokkene 2] in te stellen, kan vanzelfsprekend niet bijdragen tot het bewijs dat [verweerster] begin maart 1997 wel over tekening B0l heeft beschikt, dan wel dat de kelder reeds in 1996 geheel was uitgegraven overeenkomstig de maten voorkomend op tekening B0l.
2.6 Nu het Hof [verweerster] geslaagd acht in het haar opgedragen bewijs, moet worden geconcludeerd dat de werkzaamheden die niet zijn gebaseerd op tekening B1, maar voortvloeien uit tekening B0l door [eiser 1] aan [verweerster] moeten worden vergoed op basis van meerwerk. (...)'
3.13. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster], hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel bevat een zestal onderdelen.
4.2. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.1 en 2.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat het bij de waardering van het bewijs in wezen gaat om de vraag of [verweerster] bij het berekenen van de aanneemsom geen acht heeft kunnen slaan op B01, resp. dat, nu [verweerster] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs, [eiser] c.s. de werkzaamheden die niet op B1 gebaseerd zijn maar die voortvloeien uit B01 op basis van meerwerk aan [verweerster] moeten vergoeden.
Onderdeel 1.2 betoogt dat uit het enkele feit dat [verweerster] bij het aangaan van de overeenkomst nog niet beschikte over B01 en daarom haar calculatie en aanvaarding slechts op B1 baseerde, niet reeds volgt dat er een rechtens toereikende grondslag bestaat voor een verplichting van [eiser] c.s. om voor deze werkzaamheden, laat staan op basis van meerwerk, te betalen. Hooguit of veeleer volgt daaruit volgens onderdelen 1.3 en 1.4 dat [verweerster] bij het aangaan van de overeenkomst gedwaald zou hebben, doch voor zover het hof zúlks heeft geoordeeld, moet het hof verweten worden te hebben nagelaten andere in dat kader relevante vragen, waaronder bijv. de verschoonbaarheid van de dwaling, voldoende onder ogen te zien.
4.3. Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld.
Het onderdeel ziet vooreerst over het hoofd dat 's hofs eindvonnis en de in het onderdeel bestreden overwegingen voortbouwen op het, in cassatie onbestreden, tussenvonnis van 20 november 2001, waarin het hof het geschil binnen het kader van de uitleg heeft geplaatst door in rov. 4.7 te oordelen dat het geschil neerkomt op de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen, waarin het hof voorts heeft geoordeeld dat op grond van de bewoordingen van de overeenkomst in beginsel moet worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen dat (mede) volgens B01 gebouwd zou worden en waarin het hof [verweerster] ten slotte heeft toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die dit (voorlopige) oordeel ontkrachten.
4.4. Toen het hof [verweerster] hierin geslaagd had geacht, heeft het daaraan in rov. 2.6 de conclusie verbonden dat moet worden aangenomen dat partijen zijn overeengekomen de bouw op basis van tekening B1 uit te voeren.
4.5. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu de omstandigheid dat [verweerster] bij het berekenen van de aanneemsom geen acht heeft kunnen slaan op tekening B01, omdat deze haar niet tijdig ter hand is gesteld, onmiskenbaar een cruciale uitlegfactor is, in die zin dat deze omstandigheid een belangrijke indicatie vormt voor de zin die [eiser] c.s. en [verweerster] redelijkerwijs aan de bepalingen van het contract mochten toekennen en voor hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts moet niet over het hoofd worden gezien dat het hof bij zijn uitleg, blijkens rov. 2.2-2.5 van het bestreden vonnis, onmiskenbaar ook andere omstandigheden heeft betrokken, waarbij ik met name noem de omstandigheid dat niet ondenkbaar is dat [verweerster] niet heeft opgemerkt dat de afmetingen van de reeds door een ander bedrijf uitgegraven bouwput niet overeenkwamen met de maten zoals vermeld in bouwtekening B1 (zie rov. 2.4 en 2.5, waarop ik in nr. 4.16 e.v. terugkom).
Aldus bezien zijn de bestreden overwegingen niet onjuist, noch onbegrijpelijk.
Anders dan het onderdeel betoogt, is er voorts in 's hofs oordeel wel degelijk een rechtens toereikende grondslag voor de verplichting van [eiser] c.s. om de uit tekening B01 voortvloeiende werkzaamheden op basis van meerwerk te vergoeden, namelijk de overeenkomst zelf, zo volgt uit het voorgaande.
4.6. Onderdeel 2 refereert aan een aantal door [eiser] c.s. in eerste aanleg geponeerde stellingen(6), namelijk:
(i) dat art. 7 van Pro de overeenkomst en par. 114 van het bestek (dat van de overeenkomst deel uitmaakt) bepalen dat de aannemer voor noodzakelijk gebleken meerwerk vooraf de schriftelijke toestemming van de opdrachtgever behoeft, zowel voor dit meerwerk zelf als voor de daarvoor te rekenen prijs;
(ii) dat bij gebreke van zo'n voorafgaand schriftelijk akkoord par. 114 lid 2 van het bestek van toepassing is, bepalende dat de aannemer geen enkel recht zal kunnen doen gelden voor dergelijk, niet vooraf schriftelijk geaccordeerd meerwerk;
(iii) dat [eiser] c.s. deswege niet gehouden zijn tot vergoeding van meerwerk dat niet aan deze vereisten voldoet; en
(iv) dat par. 114 lid 5 van het bestek bovendien bepaalt dat betaling voor (wél te vergoeden) meerwerk pas na de oplevering van het gehele werk geschiedt, en dat het van deze oplevering niet gekomen is omdat door toedoen van [verweerster] de overeenkomst door [eiser] c.s. is opgezegd.
In onderdeel 2.1 en 2.2 wordt betoogd dat het hof hierop ten onrechte niet (voldoende) heeft gerespondeerd.
4.7. Deze klacht kan mijns inziens niet slagen, nu het falen van het beroep op genoemde stellingen besloten ligt in 's hofs oordeel en het hof niet gehouden was hierop nader in te gaan.(7)
Het beroep op de betreffende stellingen faalt reeds vanwege de omstandigheid dat deze stellingen ook ten aanzien van het niet door [eiser] c.s. betwiste meerwerk (het verschil tussen B01 GEW: MRT '97 en B01) opgaan en [eiser] c.s. ten aanzien van dit meerwerk hierop geen beroep hebben gedaan, doch dit geaccepteerd hebben zonder hierover te klagen(8). Dat het hierboven in herinnering gebrachte betoog ook ten aanzien van het niet door [eiser] c.s. betwiste meerwerk opgaat is evident, nu het betwiste en het onbetwiste meerwerk als één geheel is opgedragen.
Verder wijs ik nog op hetgeen door [verweerster], ter betwisting van de betreffende stellingen, is aangevoerd, namelijk dat de door [eiser] c.s. na de contractsluiting aan [verweerster] overhandigde nieuwe tekening (B01 GEW: MRT '97) gezien kan worden als een schriftelijke opdracht aan [verweerster] tot het verrichten van meerwerk(9) en dat [eiser] c.s. geen beroep kunnen doen op de zinsnede in het bestek (dat de betaling van het meerwerk geschiedt na de oplevering van het gehele werk), aangezien [eiser] c.s. zelf de overeenkomst hebben opgezegd.(10)
Gelet op het bovenstaande, was het hof niet gehouden expliciet(er) op de in het onderdeel aangehaalde stellingen te responderen.
4.8. In onderdelen 3.1 en 3.2 wordt het hof verweten dat het ten onrechte, althans zonder voldoende (begrijpelijke) motivering een tweetal door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbiedingen heeft gepasseerd, namelijk het bij Conclusie van dupliek gedane bewijsaanbod om aan te tonen dat [eiser] c.s. reeds op of kort na 17 oktober 1996, althans ruim voor 4 maart 1997 aan [verweerster] kopieën van B1 én van B01 hadden overhandigd en het bij Memorie van antwoord (d.d. 4 april 2001) gedane aanbod om [betrokkene 8] onder ede zijn verklaringen te laten bevestigen. Het hof had, alvorens een eindbeslissing te nemen, [eiser] c.s. in de gelegenheid moeten stellen om het aangeboden tegenbewijs te leveren.
Onderdeel 3.3 voert aan dat indien het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. van hun aanbod en recht om [betrokkene 8] als getuige te doen horen afstand hebben gedaan, dit oordeel onjuist en/of niet voldoende gemotiveerd is. Immers, zo betoogt het onderdeel, noch uit het feit dat [eiser] c.s. hebben afgezien van een contra-enquête, noch uit de mededeling van [eiser] c.s. bij CvA na enquête(11), dat [betrokkene 8] Aruba kort na het afleggen van zijn notariële verklaring van 28 januari 2002 zou verlaten (en ook niet uit deze omstandigheden in onderling verband bezien), mocht het hof een (impliciet) prijsgeven door [eiser] c.s. afleiden van hun recht om ingevolge hun bewijsaanbod tegenbewijs te leveren.
Ten slotte betoogt onderdeel 3.4 dat, voorzover het hof, waar het oordeelt dat [betrokkene 8]s (notariële) verklaringen met behoedzaamheid moeten worden gewaardeerd, is afgegaan op een prognose over de uitkomst of geloofwaardigheid van een verklaring van [betrokkene 8] in een nog niet gehouden getuigenverhoor, dit oordeel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.
4.9. Ik stel voorop dat het onderwerp van de betreffende bewijsaanbiedingen, nl. de vraag of [verweerster] voorafgaand aan de contractsluiting tekening B01 al dan niet kende, ook het onderwerp was van de gehouden enquête. [Eiser] c.s. hadden dan ook in het kader van de contra-enquête de mogelijkheid om ter zake getuigen en in het bijzonder [betrokkene 8] te doen horen. Hiervan hebben [eiser] c.s. evenwel afgezien (volgens [verweerster], nadat [eiser] c.s. twee keer om aanhouding van de contra-enquête hadden verzocht(12)). Waarom [eiser] c.s. hiervan hebben afgezien is het hof overigens niet duidelijk geworden, zo blijkt uit rov. 2.3 van het bestreden vonnis. Na de enquête hebben [eiser] c.s. terzake geen bewijsaanbod meer gedaan, doch zij hebben een aanvullende notariële verklaring van [betrokkene 8] overgelegd met het commentaar dat [betrokkene 8] voornemens was Aruba te verlaten.
Onder deze omstandigheden was het hof m.i. niet gehouden om, alvorens eindvonnis te wijzen, [eiser] c.s. nogmaals, ambtshalve, in de gelegenheid te stellen getuigen te doen horen. Om deze reden kan de klacht in onderdelen 3.1-3.3 niet slagen.
Ten slotte is 's hofs oordeel in rov. 2.3, dat [betrokkene 8]s afgelegde notariële verklaringen met behoedzaamheid moeten worden gewaardeerd, geenszins als een verboden prognose van het eventueel af te nemen getuigenverhoor te bestempelen, doch als een oordeel omtrent de geloofwaardigheid van deze door [eiser] c.s. overgelegde verklaringen.
4.10. Onderdeel 4 komt op tegen rov. 2.1 van het bestreden vonnis, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 1] een duidelijke aanwijzing vormt voor het feit dat [verweerster] bij het berekenen van de aanneemsom geen acht heeft kunnen slaan op tekening B01, omdat deze tekening haar niet voor het ondertekenen van de aannemingsovereenkomst ter hand is gesteld. Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.
Het hof heeft in rov. 2.1 drie factoren vermeld, namelijk:
(i) de verklaring van [betrokkene 1] dat hij voor 10 maart 1997 niet over tekening B01 beschikte;
(ii) de offerte die deze verklaring ondersteunt, en
(iii) de (extra) verklaring van [betrokkene 1] dat hij eerst in april 1997 van [eiser] c.s. tekening B01 GEW:MRT '97 heeft ontvangen, ingevolge welke tekeningen door hem extra werkzaamheden zijn verricht die na voltooiing door [eiser] c.s. zijn vergoed.
Onderdelen 4.1-4.3 richten zich tegen factoren (i) en (ii), en onderdeel 4.4 tegen factor (iii).
4.11. De onderdelen 4.1-4.3 voeren aan dat onbegrijpelijk is dat het hof belang heeft gehecht aan factoren (i) en (ii), nu het hof niet heeft vastgesteld dat Altrec vóór 10 maart 1997 wél over B1 zou hebben beschikt, resp. dat haar offerte op B1 zou zijn gebaseerd.
Hierbij is volgens de klacht van belang dat de Altrec-offerte - blijkens de offerte, de verklaring van [betrokkene 1] en de stellingen van [eiser] c.s. - (enkel) gebaseerd is op bestek p-2594 en op bepaalde elektrotechnische tekeningen van een Polytechnisch Ingenieursbureau Aruba NV (nrs. T.2594-1/2, E2594-1 t/m E2594-5, E2594-6a, E2594-6b, E2594-6d t/m E2594-6f), en niet op de bouwtekening B1 dan wel B01.
4.12. De klacht betoogt op zichzelf terecht dat uit de offerte en uit de verklaring van [betrokkene 1] niet direct volgt dat de offerte is gebaseerd op tekening B1 (of tekening B01).
Het is evenwel evident - en het moet voor het hof evident geweest zijn - dat de tekeningen op basis waarvan de Altrec-offerte is opgesteld, overeenkomen met bouwtekening B1. Na bestudering van bouwtekeningen B1 en B01 en van de aan de offerte van Altrec ten grondslag liggende tekening E2594-1(13) moet ik immers constateren dat de op tekening E2594-1 getekende kelder onmiskenbaar overeenkomt met de kelder zoals getekend in tekening B1 en niet met die van tekening B01. Hieruit laat zich afleiden dat, ook indien de door Altrec opgestelde offerte niet direct op bouwtekening B1 zou zijn gebaseerd, deze tekening hieraan wel indirect ten grondslag heeft gelegen.
Ik wijs nog op de stellingen zijdens [verweerster], dat de offerte van Altrec berekend was op grond van tekening B1 (MvG van 21 november 2000, p. 4, tweede alinea en p. 7, derde alinea) en dat de kelder op de tekeningen die ten grondslag hebben gelegen aan de offerte van Altrec exact overeenkomt met die van tekening B1 (conclusie na enquête, pp. 2 en 3, onder 4).
4.13. Gelet op het bovenstaande is niet onbegrijpelijk dat het hof bij de waardering van het door [verweerster] verschafte bewijs belang heeft gehecht aan de verklaring van [betrokkene 1], dat hij voorafgaand aan zijn op 10 maart 1997 gedane offerte in ieder geval niet de beschikking had over tekening B01, en aan de overgelegde Altrec-offerte.
4.14. Onderdeel 4.4 richt zich, als gezegd, tegen 's hofs weergave van de onder 4.10 sub (iii) bedoelde (extra) verklaring van [betrokkene 1], dat hij eerst in april 1997 van [eiser] c.s. tekening B01 GEW:MRT '97 heeft ontvangen, ingevolge welke tekeningen door hem extra werkzaamheden zijn verricht die na voltooiing door [eiser] c.s. zijn vergoed.
Het subonderdeel betoogt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze verklaring [verweerster]s probandum ondersteunt, dit oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is, aangezien [eiser] c.s. onbetwist hebben gesteld dat B0l GEW: MRT '97 niet identiek is aan doch ruimer is dan B0l, en dat zij met Altrec na de offerte van 10 maart 1997 zijn overeengekomen dat Altrec sowieso nog het meerwerk zou verrichten dat zou aansluiten op B0l GEW: MRT '97.
4.15. Deze klacht komt mij op zichzelf gegrond voor. Inderdaad valt niet (zonder meer) in te zien hoe de hiér bedoelde verklaring van [betrokkene 1] (dat hij eerst in april 1997 van [eiser] c.s. tekening B01 GEW:MRT '97 heeft ontvangen, ingevolge welke tekeningen door hem extra werkzaamheden zijn verricht die na voltooiing door [eiser] c.s. zijn vergoed), nadere steun biedt aan het oordeel van het hof dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd. Immers, zowel in het geval dat tekening B1 als basis voor de offerte van Altrec zou hebben gefungeerd, als in het geval dat de offerte op tekening B01 zou zijn gegrond, zou Altrec in april 1997 van [eiser] c.s. tekening GEW: MRT '97 hebben ontvangen op grond waarvan extra werkzaamheden zouden moeten worden verricht.
De klacht kan mijns inziens evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu ook bij het wegvallen van deze (overbodige) toevoeging, 's hofs oordeel in rov. 2.1, waarbij het hof [verweerster] geslaagd achtte in het haar opgedragen bewijs dat [verweerster] bij het berekenen van de aanneemsom geen acht heeft kunnen slaan op tekening B01, omdat deze tekening haar niet tijdig ter hand is gesteld, voldoende gedragen wordt door de andere deeloverwegingen, te weten (i) de verklaring van [betrokkene 1] dat hij, voorafgaande aan zijn op 10 maart 1997 gedateerde offerte, in ieder geval niet de beschikking over tekening B01 heeft gehad, en (ii) de - naar hierboven sub 4.12 bleek, evident op tekening B1 gebaseerde - offerte van Altrec.
4.16. Onderdeel 5 richt zich met name tegen rov. 2.5 van het bestreden vonnis en bevat een drietal subonderdelen.
Onderdeel 5.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 2.1 en 2.6, dat [verweerster] in het haar te leveren bewijs is geslaagd, blijkens rov. 2.5 mede baseert op [verweerster]s eigen stelling dat tekening B01 haar pas ter hand zou zijn gesteld toen zij er na het tekenen van het contract achter zou zijn gekomen dat blijkens het toen door haar waargenomen graafwerk uitgebreider gebouwd werd dan op tekening B1 was aangegeven. Het was (in essentie) immers juist deze stelling die [verweerster] had te bewijzen, aldus de klacht.
De klacht vitieert volgens onderdeel 5.2 tevens 's hofs oordelen in rov. 2.5, dat [verweerster] er (bij het calculeren) van mocht uitgaan dat het huis overeenkomstig de hem overhandigde tekening B1 was uitgegraven, en dat het begrijpelijk, althans zeker niet ondenkbaar is dat [verweerster] de bouwkosten heeft gecalculeerd of doen calculeren op basis van B1 zonder te hebben opgemerkt dat de afmetingen van de eerder door een ander bedrijf uitgegraven bouwput niet overeenkwamen met de maten als vermeld in de aan [verweerster] verstrekte bouwtekening.
Bij dit alles moet volgens onderdeel 5.3 nog bedacht worden dat 's hofs bewijsconstructie slechts op aanwijzingen en vermoedens is gebaseerd. Zo kent het hof in rov. 2.2 (slot) voor het bewijs waarde toe aan [verweerster]s eigen brief van 2 juli 1997 aan [eiser] c.s., welke dus pas na de beëindiging van de overeenkomst is geschreven, zonder daarbij echter enige overweging te wijden aan de niet (serieus) bestreden en gedocumenteerde stelling van [eiser] c.s. dat het door [verweerster] uitgevoerde meerwerk - als verschil tussen B0l GEW: MRT '97, en B01 - al in mei 1997 tussen partijen was geaccordeerd en afgerekend; dit akkoord resp. deze afrekening toont immers aan dat [verweerster] voordien wel degelijk op basis van B01 heeft gewerkt en die tekening heeft aanvaard als maatstaf voor het alleen uit B0l GEW: MRT '97 voortvloeiende meerwerk.
4.17. Het onderdeel miskent dat rov. 2.4 en 2.5 niét zien op de eerder in het vonnis door het hof besliste vraag of [verweerster] bij het berekenen van de aanneemsom al dan niet acht heeft kunnen slaan op tekening B01 vanwege het (al dan) niet tijdig ter hand stellen door [eiser] c.s. van deze tekening. Rov. 2.4 en 2.5 hebben daarentegen betrekking op een andere vraag, nl. of uit het mogelijke feit dat de aan de contractsluiting voorafgaande door andere aannemers uitgevoerde werkzaamheden op basis van tekening B01 zijn uitgevoerd, moet worden afgeleid dat [verweerster] (toch) op de hoogte was van een andere tekening (hetgeen een rol zou dienen te spelen bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst).
Niet onbegrijpelijk is dat het hof bij de tweede vraag heeft meegewogen hetgeen in het kader van de eerste vraag, nu [verweerster] in het bewijs daarvan is geslaagd, als vaststaand moet worden aangenomen.
4.18. Ten slotte is niet onbegrijpelijk dat het hof waarde heeft gehecht aan [verweerster]s brief van 2 juli 1997 aan [eiser] c.s., nu hieraan een vermoeden kan worden ontleend van het feit dat [verweerster] niet bekend was met een andere tekening, althans met tekening B01. Een en ander is met name niet onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 5.3 aangehaalde stelling van [eiser] c.s. Deze stelling zegt immers niets anders of meer dan dat zijdens [eiser] c.s. een deel van het totale gevorderde meerwerk is aanvaard en dat dit onbetwiste deel (het verschil tussen B01 GEW:MRT '97 en B01) tussen partijen is afgewerkt.(14)
4.19. Onderdeel 6 bouwt geheel voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.2 en 4.5 van het tussenvonnis van het hof d.d. 20 november 2001.
2 Bij CvD in conventie, CvR in reconventie.
3 In de stukken ook vaak aangeduid als: [betrokkene 1].
4 Lees - telkens - 4 maart 1997, zie nr. 2.1 supra.
5 Het verzoekschrift tot cassatie is binnengekomen op 16 december 2003.
6 CvA in conventie, CvE in reconventie, onder 4-6. Zie ook CvD in conventie, CvR in reconventie, onder 1 en MvA van 4 april 2001, p. 1.
7 Ik merk overigens op dat ik in de betreffende stellingen uitsluitend een beroep op par. 114 van het bestek aantref, en geen beroep op art. 7 van Pro de aannemingsovereenkomst.
8 Vgl. Uitlating producties in conventie van 30 juni 1999, onder 7.
9 CvR in conventie, CvA in reconventie, pp. 1 en 2, onder 3 en p. 3, onder 5. Zie ook MvG van 21 november 2000, p. 6, tweede alinea.
10 CvR in conventie, CvA in reconventie, p. 3, onder 5. Vgl. ook rov. 2.8 van het bestreden vonnis.
11 Par. B-14.
12 Akte uitlating producties van 17 september 2002, p. 5, tweede alinea.
13 Zie bijv. producties bij MvA van 4 april 2001, in het dossier van [eiser] c.s.: tweede ordner, achter tabblad 16.
14 Vgl. voor de ten deze relevante stellingen van [verweerster]: MvG van 21 november 2000, p. 5, laatste alinea.