Conclusie
Nr. 02533/04 U
mr. N. Keijzer
zitting 30 november 2004
conclusie inzake
[de opgeëiste persoon]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 10 augustus 2004 heeft de Rechtbank te Roermond de door de Republiek Moldavië verzochte uitlevering van [de opgeëiste persoon], ter strafvervolging ter zake van kort gezegd zware mishandeling de dood ten gevolge hebbend, gepleegd in Moldavië, toelaatbaar verklaard.
2. Tegen deze uitspraak heeft [de opgeëiste persoon] cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een middel tot cassatie voorgesteld.
Het middel klaagt over schending van onder andere art. 9 Uitleveringswet Pro en art. 9 Europees Pro uitleveringsverdrag (EUV) door de afwijzing door de Rechtbank van een verzoek tot aanhouding van de zaak en door haar verwerping van het verweer van [de opgeëiste persoon] dat hij in deze zaak reeds door een rechter te Moldavië is vrijgesproken.
3. Volgens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 27 juli 2004, waarop het uitleveringsverzoek is behandeld, heeft [de opgeëiste persoon] aldaar onder meer aangevoerd:
"Ik heb het feit, waarvoor de Moldavische autoriteiten mijn uitlevering vragen, niet begaan. Ik ben wel op de plaats delict geweest, maar pas nadat mijn oom was doodgeslagen. Ik heb hem daar gevonden. Ik denk dat zijn zoon het heeft gedaan. Die had ruzie met zijn vader over geldzaken. Ik heb in Moldavië al 4,5 maand vast gezeten voor deze zaak en een rechter heeft mij ook al vrijgesproken. Ongeveer drie weken na die vrijspraak ben ik met mijn familie naar Nederland gegaan. Ik ben nu bijna acht jaar in Nederland. Ik heb geen papieren waaruit die vrijspraak blijkt; die zijn allemaal bij mijn toenmalige advocaat in Moldavië. Ik wilde aantonen dat ik reeds in Moldavië ben vrijgesproken en daartoe is mijn broer op zoek gegaan naar mijn toenmalige advocaat. Deze bleek echter twee jaar geleden te zijn overleden.
U vraagt mij hoe het mogelijk is dat de Moldavische autoriteiten een aanhoudingsbevel uitvaardigen vlak nadat ik ben vrijgesproken. Ik weet niet hoe dat kan."
4. Blijkens datzelfde proces-verbaal heeft de Officier van Justitie aanhouding van de zaak verzocht omdat hij met betrekking tot de beweringen van [de opgeëiste persoon] nadere gegevens heeft opgevraagd van de Moldavische autoriteiten, maar heeft de Rechtbank dat verzoek afgewezen, met de volgende motivering:
"De door [de opgeëiste persoon] aangevoerde grond - te weten de omstandigheid dat hij reeds in Moldavië zou zijn vrijgesproken van het feit waarvoor thans de uitlevering wordt verzocht - kan immers niet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering, zodat aanhouding ten behoeve van het wachten op stukken die de beweringen van [de opgeëiste persoon] ondersteunen, niet nodig is."
5. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 31, zevende lid, Uitleveringswet juncto art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevindt zich een kopie van een brief van het Hoofd van het Bureau Internationale Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie, gedateerd 28 juli 2004, met als bijlage een brief van de Chief ad interim, Department for International Co-operation and European Integration van de Procuratura Generala van de Republiek Moldavië van 27 juli 2004, houdende nadere informatie met betrekking tot de beweerde vrijspraak van [de opgeëiste persoon]. Kennelijk heeft de Rechtbank deze brief niet betrokken bij haar behandeling van en haar beslissing op het uitleveringsverzoek.
6. Aangaande het verweer van [de opgeëiste persoon] houdt de bestreden uitspraak in:
"De rechtbank destilleert uit de verklaring van de opgeëiste persoon afgelegd ter zitting van 27 juli 2004 het verweer, dat de uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard op grond van het ne bis in idem beginsel, aangezien de opgeëiste persoon bij rechterlijk vonnis in Moldavië met betrekking tot het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht is vrijgesproken.
De rechtbank overweegt ten aanzien daarvan het volgende.
Het bepaalde in artikel 9 lid 1 van Pro de Uitleveringswet komt erop neer, dat uitlevering van de opgeëiste persoon niet wordt toegestaan wanneer deze bij onherroepelijke beslissing van een andere rechter dan de Nederlandse rechter is vrijgesproken. Onder 'een andere rechter' dient naar het oordeel van de rechtbank tevens te worden verstaan de rechter van de verzoekende staat in casu Moldavië. Echter slechts het toepasselijke uitleveringsverdrag (het Europees Uitleveringsverdrag, verder: verdrag) is beslissend voor de eisen waaraan een verzoek tot uitlevering moet voldoen en voor de gronden waarop de uitlevering moet of kan worden geweigerd, zodat weigering van het verzoek tot uitlevering slechts kan worden gegrond op een exceptie uit de Uitleveringswet voorzover het verdrag daartoe ruimte laat. Derhalve dient een op de Uitleveringswet gegrond verweer tevens grondslag te vinden in het verdrag.
Ingevolge artikel 9 van Pro het verdrag wordt uitlevering niet toegestaan, wanneer de opgeëiste persoon terzake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht door de bevoegde autoriteiten van de aangezochte Partij (Nederland) onherroepelijk is berecht, dan wel (aanvulling op artikel 9 ingevolge Pro artikel 2 aanvullend Pro protocol van het verdrag) bij onherroepelijk vonnis van een derde Staat die Partij is bij het verdrag is vrijgesproken. De rechtbank constateert dat een eventueel rechterlijk vonnis in Moldavië waarbij de opgeëiste persoon naar zijn zeggen zou zijn vrijgesproken - wat daar verder ook van zij - niet betreft een onherroepelijke berechting door de aangezochte Staat dan wel een onherroepelijk vonnis van een derde Staat, zodat het verweer geen grondslag vindt in het verdrag. Het verweer faalt dan ook."
7. De toelichting op het middel gaat uit van de opvatting dat de Rechtbank het verweer heeft afgewezen omdat naar haar oordeel niet vaststaat dat de beweerde vrijspraak onherroepelijk is. Die opvatting berust op een mijns inziens verkeerde lezing van de aangevochten overweging van de Rechtbank. Deze heeft immers in het midden gelaten ("wat daar verder ook van zij") of [de opgeëiste persoon] inderdaad is vrijgesproken. De Rechtbank heeft het verweer verworpen omdat naar haar oordeel art. 9 van Pro het Europees uitleveringsverdrag, zoals aangevuld bij het (eerste) Aanvullend Protocol bij dat verdrag, in casu van toepassing, weliswaar voorziet in weigering van een gevraagde uitlevering op grond van een eerder vonnis terzake van hetzelfde feit gewezen door een rechter van (eerste lid:) de aangezochte staat of door een rechter van (tweede lid:) een derde bij het verdrag aangesloten staat, maar niet op grond van een eerder vonnis gewezen door een rechter van de verzoekende staat.
8. Niettemin is het middel gegrond, gelet op het navolgende.
9. Aan art. 9 EUV Pro zijn bij Chapter II, art. 2, van het (tussen Nederland en Moldavië geldende) Aanvullend Protocol(1) bij het Europees uitleveringsverdrag een tweede, een derde en een vierde lid toegevoegd.
Van het aldus aangevulde art. 9 EUV Pro heeft het eerste lid (voorzover in casu van belang) betrekking op het geval dat tegen de opgeëiste persoon aangaande het feit of de feiten waarop een uitleveringsverzoek betrekking heeft reeds een onherroepelijk vonnis is gewezen door een rechter van de aangezochte staat. Het tweede en het derde lid hebben betrekking op het geval dat een zodanig vonnis is gewezen door een rechter van een derde staat die is aangesloten bij het Europees uitleveringsverdrag. Noch het eerste, noch het tweede, noch het derde lid betreft gevallen als het onderhavige, waarbij beweerdelijk reeds een vonnis is gewezen door een rechter van de verzoekende staat.
Dat is verklaarbaar doordat een verzoekende staat goede redenen kan hebben om een zaak te heropenen bij kort gezegd een procedure tot herziening. Dat zou zich ook kunnen voordoen met betrekking tot vrijspraken. Weliswaar kent onder andere Nederland niet de mogelijkheid tot herziening van vrijspraken (zie art. 457, eerste lid, Sv), maar er zijn staten waar een zodanige beperking niet geldt, bijvoorbeeld Duitsland (zie § 362 StPO) en Griekenland(2).
10. Het vierde lid van het aangevulde art. 9 EUV Pro luidt echter:
The provisions of paragraphs 2 and 3 shall not prevent the application of wider domestic provisions relating to the effect of ne bis in idem attached to foreign criminal judgments.
11. Het bij de Raad van Europa met betrekking tot dit Aanvullende Protocol opgestelde Explanatory Report houdt onder meer in:
"The text of the explanatory report prepared on the basis of that committee's discussions and submitted to the Committee of Ministers of the Council of Europe does not constitute an instrument providing an authoritative interpretation of the text of the Additional Protocol although it may facilitate the understanding of the Additional Protocol's provisions."
en met betrekking tot het zojuist weergegeven vierde lid:
"During the preparation of the Protocol, attention was drawn to the fact that the domestic laws of some States were of broader application than the rules set out in paragraphs 2 and 3 of Article 2 of the Protocol in that there was an obligation either to recognise the ne bis in idem effect of a judgment rendered in a third State which was not a party to the Extradition Convention or to recognise the ne bis in idem effect of a judgment even if, for example, the sentence it imposed had not been enforced. For this reason a saving for wider provisions of domestic law features in paragraph 4 of Article 2. It should be noted that this saving applies to domestic laws on the effect of judgments in any third State, even though they are [not(3)] parties to the Extradition Convention. The overall result is to give the provisions of Chapter II of the Protocol the nature of minimum rules, each State being free to maintain or adopt rules which give a wider effect of ne bis in idem to foreign judgments."(4)
12. Het evenweergegeven vierde lid, bezien mede in het licht van het Explanatory Report, brengt mee dat in casu Nederland als aangezochte staat de weigeringsgronden vervat in art. 9 Uitleveringswet Pro kan en dus moet toepassen ook voorzover die verder gaan dan is voorzien in Art. 9 (aangevuld), eerste, tweede en derde lid, EUV.(5)
13. Art. 9, eerste lid aanhef en onder c, Uitleveringswet luidt:
Uitlevering van de opgeëiste persoon wordt niet toegestaan voor een feit terzake waarvan:(...)
c. hij bij gewijsde van de Nederlandse rechter is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, dan wel te zijnen aanzien een overeenkomstige onherroepelijke beslissing door een andere rechter(6) is genomen;
(...)."
Zoals de Rechtbank mijns inziens met juistheid heeft overwogen, heeft "een andere rechter" mede betrekking op de rechter van de verzoekende staat.(7)
14. Het oordeel van de Rechtbank dat een vrijspraak door een rechter van de verzoekende staat niet tot ontoelaatbaarverklaring kan leiden is daarom, gelet op art. 9 (aangevuld), vierde lid, EUV juncto art. 9, eerste lid aanhef en onder c, Uitleveringswet, onjuist.
15. Mogelijk heeft de Rechtbank zich laten inspireren door enkele arresten van Uw Raad waarbij wel werd geoordeeld dat een beroep op een eerdere uitspraak van een rechter van de verzoekende staat niet tot ontoelaatbaarverklaring kon leiden. Dat betrof echter gevallen waarbij de uitlevering was verzocht door een staat die het eerste Aanvullend Protocol niet had geratificeerd.(8)
16. Het middel is dus terecht voorgesteld.
17. Opgemerkt zij nog dat (overeenkomstig art. 3, aanhef en tweede lid,(9) van het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten(10)) ook art. 9, eerste lid aanhef en onder d, Overleveringswet een onherroepelijke vrijspraak onder andere door een rechter van een verzoekende staat tot weigeringsgrond maakt. Omdat Moldavië geen deel uitmaakt van de Europese Unie is, ingevolge art. 5 Overleveringswet Pro, op het onderhavige uitleveringsverzoek niet die wet maar de Uitleveringswet van toepassing.
18. Het middel gegrond achtende concludeer ik dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en [de opgeëiste persoon] zal oproepen ter zitting van Uw Raad, teneinde, doende wat de Rechtbank had behoren te doen, opnieuw te oordelen over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Straatsburg, 15 oktober 1975 (Trb. 1979, 119), goedgekeurd bij de Wet van 16 november 1981, Stb. 1981, 683. Het Protocol is in werking tussen onder andere Nederland en Moldavië.
2 Ilias Anagnostopoulos, Ne bis in idem (Greece), Revue Internationale de Droit Pénal Vol. 73, 2002, blz. 965-979 (i.h.b. blz. 969-970).
3 Het woordje 'not' is kennelijk weggevallen.
4 Cursivering toegevoegd, NK.
5 Vgl. A.H.J. Swart m.m.v. K. Helder, Nederlands uitleveringsrecht, Zwolle, 1986, blz. 242: "Lid 4 bepaalt intussen dat het Protocol niet in de weg staat aan de toepassing van verdergaande nationale regelingen. Een dergelijke regeling is artikel 9 van Pro de Uitleveringswet." Tot mijn spijt heb ik daarvan in Handboek strafzaken, § 91.7.2, geen melding gemaakt.
6 Cursivering toegevoegd, NK.
7 Anders: A. Klip & H. van der Wilt, Non bis in idem (The Netherlands), Revue Internationale de Droit Pénal Vol. 73, 2002, blz. 1091-1137, die in dit verband slechts spreken van "either by a Dutch court or by the court of a third state" (blz. 1114).
8 Vgl. HR 23 november 1982, NJ 1983, 386, m.nt. ThWvV (uitlevering naar Duitsland); HR 12 september 1989, NJ 1990, 394, m.nt. AHJS (uitlevering naar Griekenland); HR 3 mei 1994, DD 94.329 (uitlevering naar Frankrijk).
9 "De rechterlijke autoriteit van de uitvoerende lidstaat, hierna "de uitvoerende rechterlijke autoriteit" genoemd, weigert de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel in de volgende gevallen: (...)
2. uit de gegevens waarover de uitvoerende rechterlijke autoriteit beschikt, blijkt dat de gezochte persoon onherroepelijk door een lidstaat is berecht voor dezelfde feiten, op voorwaarde dat, in geval van veroordeling, de sanctie is ondergaan of op dat tijdstip wordt ondergaan dan wel niet meer kan worden uitgevoerd volgens het recht van de veroordelende lidstaat."
10 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 190/1 van 18 juli 2002.