Conclusie
Mr. Jörg
Nr. 00047/04 E
Zitting 22 juni 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Inhoudsopgave:
Middel 1, p. 2-11 Middel 10, p. 54-65
Middel 2, p. 2-11 Middel 11, p. 65-68
Middel 3, p. 11-15 Middel 12, p. 68-70
Middel 4, p. 15-18 Middel 13, p. 70-75
Middel 5, p. 18-21 Middel 14, p. 75-81
Middel 6, p. 21-28 Middel 15, p. 81-83
Middel 7, p. 28-39 Middel 16, p. 83-88
Middel 8, p. 39-54 Middel 17, p. 88-89
Middel 9, p. 54 Middel 18, p. 89
1. Deze zaak houdt verband met de vuurwerkramp die zich op 13 mei 2000 te Enschede heeft voltrokken. Het betreft de veroordeling van één van de directeuren van SE Fireworks, het bedrijf waar de ontploffingen plaatsvonden. In de samenhangende zaak onder nr. 00046/04 E tegen de andere directeur van SE Fireworks neem ik vandaag eveneens conclusie.
2. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 12 mei 2003 veroordeeld wegens - kort samengevat - het opdracht geven en feitelijke leiding geven aan het door SE Fireworks (gedeeltelijk opzettelijk) overtreden van aan milieuvergunningen verbonden voorschriften, het door SE Fireworks opzettelijk zonder vergunning uitbreiden van de door haar gedreven inrichting, het opzettelijk door SE Fireworks verzuimen alle veiligheidsmaatregelen te nemen die van haar konden worden gevergd als bedoeld in art. 2 Wet Pro milieugevaarlijke stoffen, het aan de schuld van SE Fireworks te wijten zijn dat branden en ontploffingen konden ontstaan als gevolg waarvan twintig personen zijn overleden en voorts ter zake van door verzoeker gedreven illegale vuurwerkhandel. Het hof heeft verzoeker voor die feiten veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één jaar. Ter zake van de mede onder 1 bewezenverklaarde overtreding heeft het hof toepassing gegeven aan art. 9a Sr. De benadeelde partij [benadeelde partij] heeft het hof in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
3. Namens verzoeker heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur achttien middelen van cassatie voorgesteld.
4. Omdat hierna vooral aan de orde komt welke verzoeken tot nader onderzoek en het horen van getuigen door het hof zijn afgewezen hetgeen een vertekend beeld zou kunnen geven van de behandeling van de zaak door het gerechtshof, hecht ik eraan hier op te merken dat mijn stellige indruk is dat zowel de rechtbank in eerste aanleg, als het gerechtshof in hoger beroep in een door ieder gedeeld verlangen in deze strafzaak de onderste steen boven te krijgen ruimhartig is omgegaan met de verzoeken van de verdediging. Aan het slot van de behandeling in eerste aanleg heeft ook de raadsman expliciet zijn waardering uitgesproken over de procesvoering en de opstelling daarin van de rechtbank. Ook in hoger beroep zijn op de dertien aan deze zaak gewijde terechtzittingen weer vele getuigen gehoord en heeft de verdediging veel ruimte gekregen haar visie op de zaak naar voren te brengen.
5. Het eerste en het tweede middel lenen zich wegens hun samenhang voor een gezamenlijke bespreking. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot toevoeging aan het dossier van de niet openbaar gemaakte onderzoeksverslagen van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp (hierna ook: COV). Het tweede middel klaagt over het uitblijven van een gemotiveerde beslissing op het verzoek geen uitspraak te doen in deze strafzaak totdat duidelijk zou zijn over welke van voormelde niet-openbare stukken van de COV de verdediging na de terzake lopende WOB-procedure zou kunnen beschikken.
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2003 heeft de raadsman in zijn voorgedragen pleitnota, voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende aangevoerd:
"3.1 De volledigheid van het dossier
Het recht van een verdachte op kennisname van het strafdossier werd in Europees verband al meer dan twintig jaar geleden nader omlijnd in de zaak Jespers. De Commissie oordeelde dat artikel 6 lid 3 onder Pro b EVRM:
...recognizes the right of the accused to have at his disposal, for the purpose of exonerating himself or of obtaining a re-duction of his sentence, all relevant elements that have been or could be collected by the competent authorities. (volgt noot ECRM 14 december 1981, D&R 27, p. 87 e.v.)
Uit latere Europese rechtspraak blijkt dat de bevoegde autoriteiten de verdediging dienen te informeren over alles wat voor de verdachte belastend of ontlastend kan zijn, zelfs wanneer het gaat om documenten waarop de vervolgende autoriteit zich niet beroept (volgt noot EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 496, Bendenoun-Frankrijk, NJ).
3.1.1 De onderzoeksverslagen van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp
In eerste aanleg werd herhaaldelijk verzocht om toevoeging aan het dossier van de onderzoeksverslagen van de COV, voorzover relevant in verband met de in deze zaak te beantwoorden vragen. De verschillende vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie hebben tot op de dag van vandaag weinig belangstelling getoond voor de verklaringen die bij de COV zijn afgelegd. In het strafdossier bevindt zich één verklaring die bij de commissie is afgelegd, te weten het interview op 10 november 2000 met [getuige 3] (volgt noot MB 769-773, NJ). Uit de bijlagen bij de brief van 15 januari jl. van het Ministerie van Binnenlandse Zaken blijkt dat er twee gesprekken met [getuige 3] zijn geweest, waarvan de verdediging tot dusverre kennisname werd onthouden. De officier van justitie kon blijkbaar beschikken over het verslag van één gesprek, dat kennelijk relevant genoeg werd bevonden om aan het dossier toe te voegen. Afschrift van de brief, inclusief de lijst van openbare en niet openbare gespreksverslagen wordt aan deze pleitnota gehecht.(1)
Ter onderbouwing van de stelling dat het hier voor een deel gaat om gespreksverslagen, die van belang kunnen zijn voor [verdachte] in ontlastende zin of waarmee de betrouwbaarheid van bepaalde getuigen aangevochten kan worden voeg ik een tweetal gespreksverslagen bij.(2)
Allereerst is er een deels geanonimiseerd gespreksverslag met de voorzitter resp. penningmeester van de Vereniging Evenementenvuurwerk Nederland (VEN), in wie wij moeiteloos [getuige 21] en [getuige 22] herkennen.
In verband met de kennis die in de branche aanwezig was met betrekking tot de classificatie van vuurwerk hecht de officier van justitie in zijn requisitoir en ook zijn appèlmemorie belang aan de verklaring van getuige [getuige 22], als geciteerd op pagina 9 van de appèlmemorie. [getuige 22] verklaarde - kort gezegd - dat het meeste evenementenvuurwerk 1.3 G is en sommige artikelen mogelijk 1.1 G.
Bij de COV was [getuige 22] wat minder stellig:
Wij kunnen ons niet uitlaten over classificatie. Dat is te ingewikkeld. Niemand in Nederland weet hier het juiste antwoord op. Het is erg afhankelijk van de verpakking en de opslagvoorzieningen (volgt noot COV-IV-VO/00.01693, p. 9, NJ).
Gewezen kan ook worden op de in het requisitoir aangehaalde verklaring van getuige [getuige 21] dat een vervoersclassificatie een totaal andere wijze van bij elkaar hebben van vuurwerk is dan in een opslag en dat vuurwerk, zodra het wordt opgeslagen, gevaarlijker is (volgt noot p.v. terechtzitting rechtbank Almelo d.d. 20 september 2001, geciteerd in het requisitoir op pagina 65, NJ). Zie voor een andere mening de verklaring van de door de COV als deskundige gehoorde voorzitter van de branchevereniging voor Professioneel Vuurwerk, Pyrotechniek en Toepassingen, Arntz:
U vraagt mij naar de gevaren van vuurwerk, onder meer op basis van opvattingen die u uit de branche heeft vernomen.
Ik ben van mening dat in de vuurwerkketen de gevaarzetting afneemt bij de volgende handelingen: produceren, bezigen inclusief monteren, transport en opslag. De gevaarzetting bij opslag in een deugdelijke bewaarplaats is in mijn ogen laag, zeker voor gevaarzetting van binnen naar buiten (volgt noot COV-IV-0001592, p. 2).
Het is evident dat zich bij de niet openbare gespreksverslagen van de COV stukken bevinden die in de strafzaak van [verdachte] in voor de verdachte ontlastende zin - in verband met het bewijs of de strafmaat - van belang kunnen zijn.
Evident is ook dat het hier gaat om 'elements'- om in de bewoordingen van de ECRM te spreken - 'that could be collected by the competent authorities'.
Te denken valt bijvoorbeeld aan het ene nog geheime gespreksverslag met [getuige 3], het gespreksverslag met de ook in deze zaak nog te horen getuige [getuige 1], [getuige 16], [medeverdachte], terwijl in verband met gevoerde en te voeren formele verweren ook de gesprekken met getuigen als de voormalig hoofdofficier Manschot, burgemeester Mans en de ambtenaren [getuige 18] en [getuige 20] van belang kunnen zijn.
De officier van justitie bleek te kunnen beschikken over in ieder geval één niet openbaar gespreksverslag. Duidelijk is dat het Openbaar Ministerie effectiever en ook sneller dan de verdediging in staat zal zijn het dossier met de gespreksverslagen te completeren. Voor het geval die bereidheid nog steeds ontbreekt wordt uitdrukkelijk verzocht geen uitspraak in deze zaak te doen totdat duidelijk is over welke stukken de verdediging na de lopende WOB-procedure uiteindelijk kan beschikken."
7. Het proces-verbaal van 23 januari 2003 houdt, voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang, voorts het volgende in:
"De raadsman voert het woord overeenkomstig zijn pleitnota punt 3 tot en met 3.6, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht en voegt daaraan toe -zakelijk weergegeven-:
3.1.1 De onderzoeksverslagen van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp
In de lopende WOB-procedure zijn voorlopige voorzieningen gevraagd. Ik kan er geen inschatting van maken hoe lang deze procedure nog gaat duren.
()
De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergegeven-:
3.1.1 De onderzoeksverslagen van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp
De raadsman geeft aan dat hij een deel van de stukken van de Commissie Oosting niet heeft ontvangen en dat hij deze alsnog wil ontvangen. De vraag is echter of we deze informatie nodig hebben. Bij het Tolteam was bekend wie gehoord was door de Commissie Oosting. Het Tolteam heeft de getuigen zelf gehoord en daarvan is een proces-verbaal in het dossier opgenomen. De verhoren door de Commissie Oosting zijn voor een andere procedure met een andere invalshoek gemaakt. Wanneer het relevant is dienen ook deze verhoren in het dossier gevoegd te worden. De raadsman beroept zich echter op het arrest Allenet de Ribemont van het Europese Hof met een te algemene stelling.
Ik zou op basis van de Wet openbaarheid bestuur, evenals de raadsman, aan de Minister van Justitie kunnen vragen om de stukken van de Commissie Oosting. Voor het openbaar ministerie gelden echter dezelfde criteria als voor de raadsman, alleen wanneer het nodig is voor het strafvorderlijk onderzoek worden deze stukken verstrekt. Ik kan derhalve geen garantie geven dat het me lukt deze stukken te verkrijgen.
()
De raadsman van verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:
3.1.1 De onderzoeksverslagen van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp
De advocaat-generaal geeft aan dat wanneer het hof het nodig vindt dat hij dan zal proberen aan de stukken te komen. Wanneer het zo duidelijk is dat die stukken relevant kunnen zijn en de advocaat-generaal weigert gehoor te geven aan mijn verzoek dan verzuimt het openbaar ministerie naar mijn mening aan waarheidsvinding te doen."
8. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 februari 2003 als volgt beslist:
"Onderzoeksverslagen van de Commissie onderzoek vuurwerkramp
De raadsman heeft verzocht de onderzoeksverslagen van de Commissie Onderzoek Vuurwerkramp, voor zover relevant in verband met de in deze zaak te beantwoorden vragen, aan het dossier toe te voegen.
Nu de raadsman niet aangeeft welke gegevens hij denkt aan te treffen, noch op welke wijze deze gegevens van belang kunnen zijn met het oog op enige in deze strafzaak te geven beslissing, zal het hof het verzoek afwijzen wegens gebrek aan noodzaak."
9. Het ter terechtzitting gedane verzoek tot toevoeging aan de processtukken van de niet openbaar gemaakte onderzoeksverslagen van de COV betreft een verzoek om toepassing te geven aan art. 315 in Pro verbinding met art. 415 Sv Pro. Daarbij diende het hof als maatstaf te hanteren of hem de noodzaak tot toewijzing van het verzoek was gebleken (vgl. bijv. HR 25 januari 2000, LJN: AA4575). Bij die beoordeling moet worden betrokken dat in het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin (vgl. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687; HR 21 januari 1997, NJ 1997, 321; HR 20 juni 2000, NJ 2000, 502). Deze stukken kunnen immers van belang zijn voor enige door het hof te nemen beslissing.
10. Dit beoordelingskader is overeenstemming met de door de ECRM op grond van art. 6, eerste lid, EVRM geformuleerde eisen, zoals geciteerd in het middel onder 3 en met de door het EHRM in de zaak Edwards versus Verenigd Koninkrijk, 16 december 1992, Series A 247-B, geformuleerde eis dat de verdediging toegang behoort te hebben tot "all material evidence for or against the accused."
11. Door te oordelen dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken heeft het hof bij de beslissing op het verzoek de juiste maatstaf aangelegd. 's Hofs oordeel, hierop neerkomende dat niet aannemelijk is dat de inhoud van het desbetreffende onderzoeksverslagen voor enige door hem te nemen beslissing relevant is, geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij is het navolgende van belang.
12. Ter ondersteuning van het verzoek is aangevoerd dat evident is dat zich bij de niet openbare gespreksverslagen van de COV stukken bevinden die in de strafzaak tegen verdachte in ontlastende zin - verband met het bewijs of de strafmaat - van belang kunnen zijn, dan wel waarmee de betrouwbaarheid van bepaalde getuigen aangevochten kan worden. Hiertoe is erop gewezen dat [getuige 22], penningmeester van de Vereniging Evenementenvuurwerk Nederland, bij de COV zich minder stellig heeft uitgelaten wat betreft zijn kennis van de classificatie van vuurwerk en de kennis in Nederland op dit gebied, dan bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris in het kader van de strafzaak tegen verzoeker. Voorts is er door de raadsman op gewezen dat de heer Arntz, voorzitter van de branchevereniging voor Professioneel vuurwerk, Pyrotechniek en Toepassingen, door de COV als deskundige is gehoord en daar, kort samengevat, heeft verklaard dat opgeslagen vuurwerk minder gevaarlijk is dan vuurwerk op het moment van transporteren, terwijl [getuige 21], vuurwerkhandelaar en voorzitter van de Vereniging Evenementenvuurwerk Nederland, ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat vuurwerk, zodra het wordt opgeslagen, gevaarlijker is, dan wanneer het wordt getransporteerd.
13. De advocaat-generaal bij het hof heeft aangegeven dat het door de politie in deze zaak geformeerde 'Tolteam' de door de COV gehoorde getuigen zelf heeft gehoord en daarvan processen-verbaal in het dossier heeft opgenomen. Voorts heeft de advocaat-generaal erop gewezen dat de verhoren door de COV zijn gehouden met een andere invalshoek dan in de strafzaak.
14. In feite beroept de raadsman zich op de mogelijkheid dat ook andere dan de door hem aangehaalde getuigen bij de COV (een nuance) anders kunnen hebben verklaard dan bij de politie zodat de getuigenverklaringen bij de COV mogelijk voor verzoeker ontlastende informatie bevatten.
15. Ik kan dat op grond van de gegeven voorbeelden niet inzien. Wat beide heren verklaarden en nader hebben verklaard is irrelevant voor de verwijten die verzoeker worden gemaakt. Het (nuance)verschil in de verklaring van [getuige 22] bij de COV ten opzicht van zijn bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring - wiens getuigenis het hof overigens niet voor het bewijs heeft gebruikt, noch bij enige andere beslissing heeft gebezigd - kan verklaard worden door het verschil in invalshoek en vraagstelling tussen het verhoor door de COV enerzijds en de rechter-commissaris anderzijds. Het verzoek strekt tot een 'fishing expedition' (zie de noten van Sch en JR onder resp. HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223 en HR 16 november 1999, NJ 2000, 14; en de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Van Dorst voor HR 8 september 1998, NJ 1998, 879). Daarnaast geldt dat het bevelen van de overlegging van de betreffende verslagen om min of meer op goed geluk te bezien of er iets ontlastends voor verzoeker in staat, niet alleen uit proceseconomisch oogpunt niet aangewezen was (onvoldoende onderbouwing dus: EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 496 Bendenoun v. Frankrijk, § 52), maar dat daartoe ook niet lichtvaardig kon worden overgegaan gelet op de aan de getuigen door de COV toegezegde vertrouwelijkheid (het recht op kennisneming der stukken is niet absoluut: EHRM 16 februari 2000, DD 2000, p. 744 Rowe & Davies v. V.K.; EHRM 24 juni 2003, EHRC 2003, 67, Dowsett v. V.K., maar het proces mag door achtergehouden stukken niet unfair worden).
16. Opmerking verdient voorts dat geen rechtsregel eraan in de weg staat een eerder afgewezen verzoek te herhalen onder aanvulling van de gronden waarop het berust. Van die mogelijkheid heeft de verdediging geen gebruik gemaakt, hoewel zij daartoe in de onderhavige zaak ruimschoots de gelegenheid heeft gehad. Het onderzoek ter terechtzitting heeft zich immers voltrokken op een groot aantal achtereenvolgende zittingsdagen, terwijl het onderhavige verzoek, zoals op dat moment gemotiveerd, reeds op een van de eerste zittingsdagen is afgewezen.
17. Wat het tweede middel betreft geldt dat in de hierboven geciteerde beslissing van het hof de afwijzing en de motivering van de afwijzing besloten ligt van het verzoek om de beslissing aan te houden totdat de door de verdediging aangespannen WOB-procedure zou zijn afgerond. Het hof achtte de door de verdediging gevraagde stukken niet relevant voor enige door hem te nemen beslissing. Dit niet onbegrijpelijke oordeel in aanmerking genomen ligt het uitstellen van de beslissing in de strafzaak in afwachting van de mogelijk door de verdediging te bemachtigen stukken niet in de rede.(3) Tot nadere motivering op dit punt was het hof niet gehouden.
18. Het eerste noch het tweede middel treft doel.
19. Het derde tot en met het zesde middel bevatten klachten over de afwijzing door het hof bij tussenarrest van 7 februari 2003 van door de verdediging ter terechtzitting van 24 januari 2003 gedane verzoeken tot het horen van een aantal getuigen. Alvorens de middelen afzonderlijk te bespreken wijd ik enige overwegingen aan het juridische kader waarbinnen het hof op deze verzoeken moest beslissen.
20. De desbetreffende verzoeken zijn door de verdediging niet voorafgaand aan maar op de terechtzitting gedaan. De door het hof aan te leggen maatstaf bij beoordeling van dergelijke ter terechtzitting gedane getuigenverzoeken is ingevolge art. 315 in Pro verbinding met art. 328 Sv Pro, of het hof de noodzaak tot toewijzing is gebleken.
21. Het hof heeft desalniettemin de maatstaf gehanteerd van art. 288, eerste lid, Sv, waarbij afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen slechts mogelijk is indien, voorzover hier van belang, de verdachte daardoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Daaraan heeft het hof de volgende in het tussenarrest van 7 februari 2003 opgenomen overwegingen ten grondslag gelegd:
"De raadsman heeft verzocht de oproeping van een aantal getuigen te bevelen waarvan de oproeping niet tijdig aan de advocaat-generaal verzocht en door deze geweigerd of verzuimd is. Hier heeft het hof zich de vraag te stellen of het verhoor van deze getuigen noodzakelijk is. Aangezien echter het onderzoek ter terechtzitting hervat zal dienen te worden en de verdediging dus zonder meer de gelegenheid zal hebben de oproeping van getuigen tijdig voor een volgende zitting te vragen, zal het hof de verzoeken om redenen van proceseconomie toetsen aan de in artikel 288 lid 1 Wetboek Pro van Strafvordering gegeven maatstaf."
22. In aanmerking genomen dat aldus door het hof gehanteerde maatstaf voor de verdachte gunstiger is, behoeven aan het toepassen van deze maatstaf in cassatie geen gevolgen te worden verbonden. Hierover wordt in de middelen overigens ook niet geklaagd.
23. Het derde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om de verbalisanten Webbink en De Vries als getuigen ter terechtzitting te horen.
24. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2003 heeft de raadsman in zijn voorgedragen pleitnota, voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende aangevoerd:
"3.4 Jokkende verbalisanten
In het proces-verbaal voortzetting onderzoek contra [verdachte] in verband met de vordering gevangenhouding schrijven verbalisanten Webbink en De Vries onder meer dat de verklaringen die in eerste instantie door [verdachte] werden afgelegd als voorbeeld gediend zouden hebben voor de op 20 mei 2000 aangehouden verdachte [medeverdachte]. De door verdachte [verdachte] afgelegde verklaringen werden - zo schrijven verbalisanten - door mr. Plasman als raadsman van verdachte [medeverdachte] weergegeven in televisieprogramma's van de NOS en RTV Oost. Ook hier is - aldus nog steeds de verbalisanten op ambtseed - sprake van een ogenschijnlijk bewuste strategie, waarbij de media worden gebruikt om getuigen, waaronder de werknemers van het bedrijf, te informeren over de essentiële onderwerpen in de verklaringen.
Het gaat hier om buitengewoon zware aantijgingen aan het adres van beide raadslieden die onder meer van het tuchtrechtelijk vergrijp worden beschuldigd dat zij in strijd met de opgelegde beperkingen onderling de verklaringen van hun cliënten besproken zouden hebben om vervolgens deze via de media openbaar te maken met de bedoeling het onderzoek te frustreren. Achteraf is gebleken dat deze ambtsedige mededelingen, die dienden om de raadkamer van de noodzaak van het voortduren van de voorlopige hechtenis en de beperkingen te overtuigen, volledig uit de lucht waren gegrepen.
In het tussenarrest van 12 november jl. werd overwogen dat dit onderwerp niet meer aan de orde was nu de voorlopige hechtenis van verdachten was geschorst. Een verbijsterende redenering. In deze lijn doorgeredeneerd zou de rechtbank met betrekking tot het onjuist informeren van de zittingsrechter door de zaaksofficieren kunnen overwegen dat ook dit niet meer aan de orde kon zijn omdat naar aanleiding van de nadere processen-verbaal en de nadere mededelingen van de zaaksofficieren duidelijkheid was verkregen. Het afleggen van een meinedige verklaring ter zitting in eerste aanleg door een verbalisant zou geen gevolgen hoeven te hebben wanneer de zaak in hoger beroep weer opnieuw aan de orde wordt gesteld en daar duidelijk was geworden dat niet naar waarheid was verklaard.
In een strafproces moet er blindelings op vertrouwd kunnen worden dat processen-verbaal naar waarheid worden opgemaakt; dat is de kurk waar onze strafrechtspleging, met zijn nadruk op de stukken uit het vooronderzoek, op drijft. Onbegrijpelijk is dan ook de overweging dat niet aannemelijk was geworden dat het horen van deze verbalisanten noodzakelijk was met het oog op enige door het Hof te nemen beslissing. Een rechter die van mening is dat het proces-verbaal, opgemaakt op de wijze als de heren Webbink en De Vries meenden te moeten doen, nooit te beschouwen zal zijn als vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv doet afbreuk aan het eminente belang dat aan de waarheidsgetrouwheid van ambtsedige processen-verbaal gehecht moet worden.
Verzocht wordt tegen één van de volgende zittingen op te roepen:
Herman Jan Webbink,
Ben Pieter de Vries,
beiden brigadier van Politie Twente, proces-verbaal- en secretariaatscoördinatoren van het RBT.."
25. Het proces-verbaal van 24 januari 2003 houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts het volgende in:
"De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergegeven-:
()
3.4 Jokkende verbalisanten
De raadsman stelt dat de verbalisanten het proces-verbaal opzettelijk meinedig hebben opgemaakt om de raadkamer te misleiden. Ik ga ervan uit dat zij dit proces-verbaal naar waarheid hebben opgemaakt op basis van de gegevens die op dat moment bij hen bekend waren. Zonder nadere onderbouwing zie ik geen reden deze verbalisanten op te roepen.
()
De raadsman van verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:
()
3.4 Jokkende verbalisanten
Het is juist dat er in beginsel vertrouwd moet kunnen worden op een proces-verbaal. Daar ben ik het mee eens en daar gaat het mij juist om. Wanneer in een proces-verbaal de raadslieden worden beschuldigd van tuchtrechtelijke vergrijpen en later wordt gesteld dat daar niet van is gebleken, dan wil ik van de verbalisanten horen hoe die vergissing gemaakt kon worden."
26. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 februari 2003 als volgt beslist:
"De verdediging heeft verzocht de verbalisanten H.J. Webbink en B.P. de Vries te horen omtrent een door hen opgesteld proces-verbaal voor de behandeling van de vordering gevangenhouding van verdachte, In dit proces-verbaal zouden de verbalisanten in strijd met de waarheid hebben gerelateerd dat de raadslieden van de directeuren van SE Fireworks de media gebruikten om andere getuigen te informeren over essentiële onderwerpen in de verklaringen.
Uit het dossier blijkt dat de verbalisanten een proces-verbaal hebben opgemaakt, waarin zij voormelde verdenking meldden. In een later proces-verbaal hebben de verbalisanten gerelateerd dat deze verdenking niet juist was. Het feit dat een verdenking achteraf bezien niet juist blijkt te zijn, betekent nog niet dat de verbalisanten welbewust in strijd met de waarheid de "verdenking" in het proces-verbaal hebben opgenomen, teneinde de raadkamer van de rechtbank te misleiden.
Nu de verdediging ook anderszins niet aannemelijk heeft gemaakt dat het horen van deze getuigen van belang kan zijn met het oog op enige door het hof te nemen beslissing zal het hof het verzoek afwijzen. Door deze weigering wordt verdachte niet in zijn verdediging geschaad."
27. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat wanneer gerede twijfel bestaat of verbalisanten naar waarheid hebben geverbaliseerd, de verdediging in de gelegenheid gesteld moet worden te onderzoeken of er bewust niet naar waarheid is geverbaliseerd.
28. Die stelling kan, voorzover met onderzoeken ook bedoeld wordt het horen van getuigen ter terechtzitting, in haar algemeenheid niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat de eerste premisse is dat een dergelijk getuigenverhoor noodzakelijk moet zijn dan wel de verdachte door het achterwege blijven daarvan in zijn verdediging wordt geschaad, dient er behoudens aanwijzingen voor het tegendeel vanuit te worden gegaan dat wanneer blijkt dat door ambtenaren van politie in op ambtseed opgemaakte processen-verbaal onjuistheden zijn opgenomen, zulks niet opzettelijk is geschied. Zulks geldt à fortiori voor het geval slechts gerede twijfel aan de waarheidsgetrouwheid bestaat. Nader onderzoek, zoals in de vorm van het horen van de desbetreffende verbalisanten is dus in beginsel slechts aangewezen bij het bestaan van vorenbedoelde aanwijzingen. Er dienen met andere woorden objectieve feiten of omstandigheden aanwijsbaar te zijn die tot nader onderzoek nopen, en wel andere dan die welke aangeven dat de waarheid anders is dan gerelateerd. In het onderhavige geval heeft het hof geen aanwijzingen gezien die grond boden aan de aan het verzoek van de raadsman ten grondslag liggende veronderstelling dat de verbalisanten bewust onjuistheden in het door hen opgemaakte proces-verbaal zouden hebben opgenomen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat in het gewraakte proces-verbaal slechts sprake was van het weergeven van een vermoeden, terwijl in een later proces-verbaal van dezelfde verbalisanten expliciet is aangegeven dat dit vermoeden onjuist is gebleken. Mitsdien is ook 's hofs oordeel dat verzoeker niet in zijn verdediging wordt geschaad door het niet bieden van de gelegenheid om de getuigen te horen over de vraag hoe - in de woorden van de raadsman - de vergissing gemaakt kon worden, niet onbegrijpelijk.
29. Het derde middel faalt.
30. Het vierde middel klaagt over de afwijzing van het ter terechtzitting van 24 januari 2003 gedane verzoek een viertal getuigen te horen in verband met het ontstaan van de brand.
31. Het proces-verbaal van 24 januari 2003 houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De raadsman voert het woord overeenkomstig zijn pleitnota punt 3 tot en met 3.6, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht en voegt daaraan toe -zakelijk weergegeven-:
()
Ik heb, door het parallel behandelen van de zaken van [verdachte] en [medeverdachte] met die van [betrokkene 1], me niet aan de indruk kunnen onttrekken dat het hof de oorzaak van de brand niet los wilde koppelen van het verwijt dat aan [verdachte] wordt gemaakt. Ik ben het daarmee eens en derhalve vind ik het van belang [betrokkene 1] te horen.
De verslaglegging van de rechercheurs Paalman en De Roy van Zuydewijn dient bij de beschouwingen betrokken te worden. Ik verwijs daarbij in het bijzonder naar de verklaring van [betrokkene 2] die door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt, de wijze van verhoren van [betrokkene 3] en het feit dat er geen suggestie gedaan wordt voor andere verdachten van de brandstichting.
()
Ik verzoek u de rechercheurs Paalman en De Roy van Zuydewijn, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te horen, nu naar mijn mening het eerste vlammetje wel van belang is voor de zaak van mijn cliënt.
()
De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergegeven-:
()
De verzoeken om getuigen te horen met betrekking tot het 'eerste vlammetje' dienen naar mijn mening afgewezen te worden. Ik ben er niet op tegen dat [betrokkene 1] en de rechercheurs Paalman en De Roy van Zuydewijn worden gehoord, maar dat zal geen toegevoegde waarde hebben. In mei 2002 heb ik een brief van de heren ontvangen, waarin ze kritiek leverden op de gang van zaken tijdens het onderzoek. Naar aanleiding van dit stuk heb ik een brief gestuurd met een reactie waarin ik bijna alle kritiekpunten heb kunnen weerleggen.
De advocaat-generaal legt op verzoek van de voorzitter de genoemde stukken over aan de raadsman en het hof.
Ook het verzoek om [betrokkene 2] en [betrokkene 3] te horen dient afgewezen te worden, nu zij niet nader kunnen verklaren over hetgeen aan verdachte telastegelegd is."
32. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 februari 2003 als volgt beslist:
"De verdediging heeft verzocht verschillende getuigen te horen die mogelijk zouden kunnen verklaren over het ontstaan van de brand die uiteindelijk heeft geleid tot de ramp in Enschede op 13 mei 2000. Zo het horen van deze getuigen niet van belang zou zijn voor het vaststellen van de feiten, dan zouden de verklaringen van deze getuigen in ieder geval van belang kunnen zijn voor de bepaling van de hoogte van de straf, aldus de verdediging.
Het is op zich juist dat de ramp aanleiding heeft gegeven tot het onderzoek naar alle telastegelegde feiten. Onder de aan verdachte telastegelegde feiten is er slechts één waarbij de ramp in de telastelegging een rol speelt en dat is feit 4 van de telastelegging. Voor het overige gaat de telastelegging over diverse vergrijpen tegen de milieuwetgeving, in het bijzonder het niet in acht nemen van veiligheidsvoorschriften, die zijn telastegelegd zonder dat daarbij enig verband met de ramp wordt gelegd.
Dat verband komt wel aan de orde in feit 4. Daar wordt verdachte, kort weergegeven, telastegelegd dat het aan de wijze van bedrijfsvoering en daarmee aan de medeschuld van SE Fireworks te wijten is dat een brand, toen die eenmaal was ontstaan, zich zo heeft kunnen ontwikkelen en/of uitbreiden dat een of meer explosies en/of branden zijn ontstaan met fatale gevolgen. Verdachte wordt voor de wijze van bedrijfsvoering als opdrachtgever of feitelijk leidinggever verantwoordelijk gesteld. Het op enige wijze ontstaan van de eerste brand (en dat impliceert noodzakelijkerwijze ook enige verbreiding daarvan) wordt aan SE Fireworks en verdachte niet verweten. Het hof kan voorshands dan ook niet inzien hoe het belang van de verdediging, ook op het punt van straftoemeting, kan zijn gediend met meer duidelijkheid over die aan hem niet verweten voorgeschiedenis. Dat zal hierna leiden tot afwijzing van een aantal verzoeken tot het horen van getuigen.
De raadsman heeft verzocht de getuigen A de Vries, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te horen. Uit de toelichting op deze verzoeken blijkt dat de raadsman deze getuigen alleen wenst te horen over het ontstaan van de brand. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof het verzoek tot het horen van voormelde getuigen afwijzen, nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad.
()
Het hof zal het verzoek tot het horen van de getuigen J.H. Paalman en C.E.A. de Roy van Zuydewijn toewijzen."
33. In de toelichting op het middel wordt de afwijzing van de verzoeken [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] als getuigen te horen onbegrijpelijk genoemd. Daartoe wordt aangevoerd dat het ontstaan van de brand en de eerste verspreiding daarvan wel degelijk van belang is in verband met de vraag in hoeverre de gevolgen aan verzoeker kunnen worden toegerekend.
34. Het verweer en het middel berusten op de onuitgesproken vooronderstelling dat het ontstaan van de brand door moedwil dan wel misverstand iets zou kunnen toe- of afdoen aan de geheel daarvan onafhankelijke vraag wat verzoeker aan risicobeperking heeft nagelaten. Dit verband is terecht door het hof niet gelegd. Zelfs in geval van een calamiteit waarmee men redelijkerwijs geen rekening behoeft te houden (zoals het neerstorten van een vliegtuig) bestaat er aanleiding zich af te vragen waarom dat ongeluk ernstiger gevolgen heeft dan nodig was indien een ieder zich aan de voorschriften gehouden had. Fouten van anderen staan aan het aannemen van causaliteit wegens eigen gebreken niet in de weg, evenmin als zij het aannemen van schuld verhinderen. In de straftoemeting kan de medeschuld van anderen wel worden verdisconteerd - hetgeen het hof ook inderdaad heeft gedaan. Daarbij gaat het om medeschuld aan het bewezenverklaarde. In dit geval niet het doen ontstaan van de brand maar het doen bestaan van een zo gevaarlijke situatie op he terrein van SE Fireworks dat, toen eenmaal brand was ontstaan, deze kon leiden tot de rampzalige afloop.
35. Het oordeel van het hof geeft derhalve naar mijn inzicht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
36. Het middel faalt.
37. Het vijfde middel klaagt over de afwijzing van het ter terechtzitting van 24 januari 2003 gedane verzoek om J. Mans, burgemeester van Enschede, als getuige te horen.
38. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2003 heeft de raadsman in zijn voorgedragen pleitnota, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:
"3.5 'In naam van de burgemeester'
Tenslotte wordt verzocht om het horen van burgemeester J. Mans, in wiens naam de in deze zaak aan de orde zijnde vergunningen werden verleend en uitgebreid. De heer Mans is in deze strafzaak één keer zeer omzichtig door het team gehoord. Hij is ook gehoord door de COV, maar heeft niet toegestemd in openbaarmaking van het gespreksverslag. Ik zou de heer Mans onder andere vragen willen stellen naar aanleiding van de stelling van de officier van justitie in verband met de vervolgingsbeslissingen dat de gemeenteambtenaren [betrokkene 6] en [getuige 18] met hun wijze van optreden (of liever gezegd: niet optreden) binnen de door de gemeente gestelde kaders zijn gebleven. Ook in verband met de eventueel op te leggen straf kan het verhoor van deze getuige van belang zijn. Zo overwoog de rechtbank dat de gemeente verkeerde prioriteiten heeft gelegd door haar beperkte beschikbare menskracht veel te veel in te zetten op nieuwe prestigeprojecten in plaats van de nodige aandacht te schenken aan de handhaving en controle van bestaande zaken. Daarnaast heeft de gemeente - aldus nog steeds de rechtbank in haar strafmotivering - kennelijk uit angst voor het moeten betalen van hoge vergoedingen in geval van verhuizing van SE Fireworks, uit veiligheidsoogpunt volstrekt onacceptabele situaties in het leven geroepen door iets te vergunnen dat in wezen nooit vergund had mogen worden. Verzocht wordt daarom tegen één van de volgende zittingen op te roepen als getuige:
Jan Mans, Burgemeester van Enschede."
39. Het proces-verbaal van 24 januari 2003 houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts het volgende in:
"De raadsman voert het woord overeenkomstig zijn pleitnota punt 3 tot en met 3.6, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht en voegt daaraan toe -zakelijk weergegeven-:
()
3.5 'In naam van de burgemeester'
De heer Mans heeft verklaard dat hij niet wist van het bestaan van SE Fireworks. Hij is echter een aantal malen aanwezig geweest op evenementen waar SE Fireworks het vuurwerk verzorgde en waar de medewerkers in bedrijfskleding rondliepen. Hij moet wel iets aan zijn ogen gehad hebben om niet te zien dat er een vuurwerkbedrijf was in Enschede.
()
De advocaat-generaal verklaart -zakelijk weergegeven-:
()
3.5 'In naam van de burgemeester'
Ik kijk er niet van op dat de burgemeester SE Fireworks niet kent, ook al heeft hij een aantal evenementen bezocht waar SE Fireworks het vuurwerk verzorgde. Het horen van deze getuige kan geen invloed op de strafmaat hebben en het is dan ook naar mijn mening niet noodzakelijk deze getuige te horen."
40. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 februari 2003 als volgt beslist:
"De verdediging heeft verzocht J. Mans, burgemeester van Enschede, te horen over het niet vervolgen van de ambtenaren [betrokkene 6] en [getuige 18] omdat hun optreden volgens de officier van justitie binnen de gemeentelijke kaders zou zijn gebleven.
Nu het onderwerp waarover de verdediging deze getuige() wenst te horen niet van belang kan zijn met het oog op enige door het hof te nemen beslissing, zal het verzoek worden afgewezen. Door deze weigering wordt verdachte niet in zijn verdediging geschaad."
41. In het middel wordt tegen de beslissing van het hof aangevoerd dat het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat het horen van de heer Mans in verband met de strafoplegging van belang kon zijn, vanwege de verkeerde prioriteitstelling van de gemeente - te veel inzet op prestigeprojecten en te weinig op handhaving en controle van bestaande zaken - en het verlenen van de milieuvergunningen, terwijl dat uit veiligheidsoogpunt nooit had gemogen.
42. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Van belang is te onderkennen waarover de verdediging de burgemeester wilde horen: over het niet vervolgen van twee gemeenteambtenaren. Dat is wat anders dan de beweerde verkeerde prioriteitenstelling en angst voor schadevergoedingen bij de gemeente. In 's hofs overweging dat "het onderwerp waarover de verdediging deze getuige() wenst te horen niet van belang kan zijn met het oog op enige door het hof te nemen beslissing" ligt als het oordeel van het hof besloten dat informatie van de zijde van de burgemeester over de niet-vervolging van die ambtenaren niet van invloed is op de strafmaat. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat het hof wèl de medeschuld van bekende en onbekende andere personen en/of instanties voor het uitgroeien van de brand tot een ramp heeft aangenomen en ook in de straf heeft verdisconteerd. Tot die instanties behoort de gebrekkig controlerende gemeente Enschedé. In zoverre heeft verzoeker ook geen belang bij de klacht.
43. Of het verlenen van de vergunningen uit veiligheidsoogpunt nooit had gemogen is evenmin een relevante vraagstelling, nu het niet-naleven van de voorwaarden verbonden aan de verleende vergunningen ten laste is gelegd en als oorzaak van de ramp in de tenlastelegging is opgenomen. Ik bied even geen weerstand aan mijn neiging om op de namens verzoeker neergeschreven passage in de cassatieschriftuur te reageren met: waarom heeft verzoeker dan zelf zijn bedrijf niet beëindigd als hij vindt dat de vergunning nooit verleend had mogen worden?
44. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
45. Het middel faalt.
46. Het zesde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om mr. Manschot als getuige te horen.
47. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2003 heeft de raadsman in zijn voorgedragen pleitnota, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:
"3.2 De onschuldpresumptie
In verband met in hoger beroep eventueel te herhalen verweer dat de hoofdofficier van justitie tijdens een persconferentie had verklaard dat er bij SE Fireworks te veel vuurwerk lag opgeslagen wordt wederom aan de advocaat-generaal verzocht te bevorderen dat de van de persconferentie gemaakte video- of geluidsopname aan het dossier wordt toegevoegd. In verband met deze mogelijke schending van de onschuldpresumptie wordt tevens verzocht op te roepen als getuige:
Mr. R.J. Manschot, (voormalig) hoofdofficier van justitie
In het tussenarrest van 12 november jl. werd overwogen dat, daargelaten de vraag of er sprake is geweest van schending van de onschuldpresumptie, de relevantie voor enige door het Hof te nemen beslissing niet was gesteld of aannemelijk geworden. Naar ik aanneem ten overvloede wijs ik er op dat als de hoofdofficier inderdaad een dergelijke mededeling heeft gedaan, dit volgens het EHRM een schending van de onschuldpresumptie kan opleveren.(volgt noot EHRM 10 februari 1995, A308. Allenet de Ribemont vs Frankrijk) Een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zou wellicht een te zware sanctie vormen, maar bijvoorbeeld vermindering van straf in verband met een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv ligt bepaald voor de hand."
48. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 februari 2003 als volgt beslist:
"De verdediging heeft verzocht mr Manschot, voormalig hoofdofficier van justitie, te horen omdat hij tijdens een persconferentie zou hebben verklaard dat bij SE Fireworks op 13 mei 2000 te veel vuurwerk was opgeslagen, waardoor het openbaar ministerie de onschuldpresumptie zou hebben geschonden. Dit zou volgens de verdediging, ingevolge het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering tot strafvermindering dienen te lijden.
Daargelaten de vraag of de hoofdofficier van Justitie, mr Manschot, tijdens een persconferentie voormelde uitlating heeft gedaan, een persconferentie maakt geen deel uit van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 van Pro het Wetboek van Strafvordering. De vermeende uitlating kan derhalve nooit een vormverzuim opleveren, als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Nu het horen van deze getuige niet van belang kan zijn met het oog op enige door het hof te nemen beslissing zal het hof dit verzoek afwijzen. Door deze weigering wordt verdachte niet in zijn verdediging geschaad."
49. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof een te beperkte betekenis heeft toegekend aan het begrip vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.
50. Aan het verzoek en aan het middel ligt de veronderstelling ten grondslag dat door de mededeling van de hoofdofficier van justitie bij gelegenheid van een persconferentie dat er bij SE Fireworks op 13 mei 2000 teveel vuurwerk lag opgeslagen jegens verzoeker een schending oplevert van de door art. 6, tweede lid, EVRM gewaarborgde onschuldpresumptie. Die veronderstelling lijkt mij onjuist.
51. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de onschuldpresumptie niet alleen door de rechter kan worden geschonden, maar ook door andere publieke autoriteiten. Dit volgt uit de door de raadsman aangehaalde beslissing EHRM 10 februari 1995, NJ 1997, 523 Allenet de Ribemont versus Frankrijk. In die zaak concludeerde het EHRM dat sprake was van een schending van art. 6, tweede lid, EVRM. De feiten in die zaak wijken echter sterk af van die in de onderhavige, in het bijzonder wat betreft de door de autoriteiten gedane mededelingen. In de zaak Allenet de Ribemont verklaarden de Franse Minister van Binnenlandse zaken en twee van de hoogste Franse politieambtenaren tijdens een vijf dagen na de moord op een vooraanstaand politicus gehouden en nadien op televisie uitgezonden persconferentie, zonder voorbehoud dat Allenet de Ribemont, die op die dag was gearresteerd, één van de aanstichters van die moord was en daaraan medeplichtig. Deze mededeling achtte het EHRM
"clearly a declaration of the applicant's guilt which, firstly, encouraged the public to believe him guilty and, secondly, prejudged the assessment of the facts by the competent judicial authority."
Dit kan van de veronderstelde mededeling in de onderhavige zaak niet gezegd worden. De uitlatingen in de onderhavige zaak behelsden geen direct belastende informatie. Op zichzelf kan de mededeling dat er teveel vuurwerk lag zelfs los worden gezien van enig strafrechtelijk verwijt. Doorredenerend op het stramien van de verdediging zou zelfs niet publiekelijk gezegd mogen worden - ik bedenk maar iets - dat in de woning van een arrestant een met een mes doorboord lijk is gevonden. Een belangrijker argument is echter dat verzoeker door de hoofdofficier niet de schuld is aangewreven van de aanwezigheid van het teveel aan vuurwerk. Aldus is geen sprake van schending van de onschuldpresumptie, zoals gewaarborgd door art. 6, tweede lid, EVRM.
52. Reeds omdat aan het verzoek een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt, waardoor het verzoek slechts kon worden afgewezen, kan het middel dat klaagt over afwijzing van het verzoek niet tot cassatie leiden.
53. Het hof heeft het in zijn afwijzing van het verzoek over een meer formele boeg gegooid door te oordelen dat voorzover al sprake zou zijn van schending van de onschuldpresumptie door de hoofdofficier, dit geen vormverzuim zou opleveren in de zin van art. 359a Sv.
54. In zijn overzichtsarrest van 30 maart 2004, LJN: AM2533, met betrekking tot de toepassing van art. 359a Sv heeft de Hoge Raad het volgende overwogen met betrekking tot de inhoud van het begrip vormverzuim in die bepaling:
"3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.
Het voorbereidend onderzoek uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.
Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd."
55. De vraag die zich naar aanleiding van deze overweging opdringt is of het door de raadsman veronderstelde verzuim: het schenden van de onschuldpresumptie door de hoofdofficier van justitie door bij gelegenheid van een persconferentie een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv zou opleveren.
56. Het oordeel van het hof dat de persconferentie geen deel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 359a Sv ziet, zoals volgt uit vorengeciteerde overwegingen van de Hoge Raad met name op vormverzuimen in het opsporingsonderzoek naar het tenlastegelegde strafbare feit. Van het opsporingsonderzoek noch het voorbereidend onderzoek kan de persconferentie geacht worden deel uit te maken. Dit neemt niet weg dat de rechter aan een schending van de onschuldpresumptie strafprocessuele consequenties kan en soms moet verbinden. Die consequenties zijn geen andere dan de in art. 359a Sv genoemde. Hij geeft in zo'n geval echter geen toepassing aan art. 359a Sv, waarop de raadsman zijn verzoek heeft toegespitst. Dat het hof het verzoek niet ruimhartiger heeft willen lezen acht ik niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen mijn hierboven weergegeven waardering van de mededeling van de hoofdofficier.
57. Het middel faalt.
58. Het zevende, achtste en negende middel klagen over de verwerping bij eindarrest van tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkende verweren in verband met onderscheidenlijk de hiervoor al besproken vermeende schending van de onschuldpresumptie door de hoofdofficier van justitie en het onthouden aan de verdediging van stukken (zevende middel), inbreuk op het recht van vrij verkeer tussen de raadsman en verdachte (achtste middel) en wegens het onjuist informeren van de zittingsrechter omtrent de gang van zaken met betrekking tot de afgeluisterde geheimhoudersgesprekken (negende middel).
59. Ook hier wil ik alvorens over te gaan tot een bespreking van de afzonderlijke middelen en de daarin vervatte subklachten meer in het algemeen iets opmerken over de door de raadsman in feitelijke aanleg bepleite niet-ontvankelijkheid als sanctie op de door de raadsman aangevoerde procedurele gebreken.
60. Hoewel in de jurisprudentie van de Hoge Raad al langer een lijn valt te ontwaren waarin voor niet-ontvankelijkheid als sanctie op procedurele onregelmatigheden een zeer beperkte plaats is ingeruimd, kan ik bij mijn volgende overwegingen, anders dan de raadsman in feitelijke aanleg en ten tijde van het opstellen van zijn schriftuur, putten uit het recente ook hiervoor al vermelde arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (LJN: AM2533) waarin hij nog eens heeft benadrukt dat niet-ontvankelijkheid als sanctie slechts in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd kan zijn. In het arrest, dat betrekking heeft op de toepassing van art. 359a Sv, welke bepaling een kader schept voor de beoordeling van vormverzuimen, geeft de Hoge Raad eerst een aantal voorwaarden voor de toepassing van art. 359a Sv weer. Vervolgens stelt de Hoge Raad voorop dat een geconstateerd vormverzuim niet steeds behoeft te leiden tot een van de in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolgen, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Slechts wanneer de feitenrechter tot het oordeel komt dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan dat niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de voormelde rechtsgevolgen kunnen verbinden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging - zo citeer ik rechtsoverweging 3.6.5 - komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
61. De rechtvaardigheid van het reserveren van de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie voor gevallen van, anders gezegd, de enormiteit van de inbreuk op verdachtes recht op een eerlijk proces doet zich in een zaak als de onderhavige sterk gevoelen. Niet-ontvankelijkverklaring zou immers meebrengen dat het strafproces eindigt zonder dat de daderschapsvraag en de verwijtbaarheidsvraag met een rechterlijk oordeel worden beantwoord. Dit is ook het nadeel van de door Schalken en Rozemond bepleite verschuiving van de onrechtmatig verkregen bewijsvraag naar de ontvankelijkheidsvraag (NJB 1997, p. 1365).
62. Het zevende middel klaagt over de verwerping bij eindarrest van het ter terechtzitting van 23 april 2003 ter zake van feit 4 gevoerde tweeledige verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging van dat feit.
63. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2003 heeft de raadsman in zijn voorgedragen pleitnota, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:
"3.1 De ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging
()
3.1.2 De onschuldpresumptie
Tijdens de persconferentie, waar de beslissingen tot (niet) vervolging in de Fireworks zaak werden medegedeeld, zei de hoofdofficier van justitie - zo blijkt uit een aantekening, die ik bij het zien van een videoband van de persconferentie maakte - letterlijk:
Er lag teveel vuurwerk (...).
Nu het verzoek om de hoofdofficier van justitie ter zitting als getuige te horen werd afgewezen dient het uitgangspunt te zijn dat de advocaat hier op zijn woord wordt geloofd en het verweer in ieder geval feitelijke grondslag heeft. Mocht uw college hier anders over denken dan wordt uitdrukkelijk verzocht mr. Manschot alsnog op een nadere zitting te horen.
De mededeling van de hoofdofficier was niet dat [verdachte] ervan verdacht of beschuldigd werd te veel vuurwerk in opslag te hebben gehad, maar ging veel verder: als feit werd aan de verzamelde media medegedeeld dat er bij SE Fireworks teveel vuurwerk lag.
Zoals in eerste aanleg al uitgebreid uiteen werd gezet speelde in de zaak Allenet de Ribemont versus Frankrijk (volgt noot EHRM 10 februari 1995, A308) een in relevante opzichten gelijke casus. Het ging daar om de minister van Binnenlandse Zaken en het hoofd van de Parijse criminele opsporingsdienst die uitspraken deden die erop neerkwamen dat de verdachte schuldig was.
Naar aanleiding van het verweer van de Franse Staat dat het ging om mededelingen met betrekking tot een lopend strafrechtelijk onderzoek die als zodanig geen inbreuk konden maken op de onschuldpresumptie omdat ze niet bindend waren voor de gerechten en onjuist konden blijken bij het daaropvolgende onderzoek overwoog het hof dat één van de hoogste Franse politiefunctionarissen zonder enige reserve of kanttekening sprak over een verdachte als één van de betrokkenen bij hetgeen aan die verdachte werd verweten. Dit was - naar het Hof overwoog - duidelijk een mededeling met betrekking tot de schuld van klager die er, allereerst, toe zou leiden dat het publiek hem schuldig zou achten en, ten tweede, vooruit liep op de vaststelling van de feiten door de bevoegde gerechtelijke autoriteit. Het Hof concludeerde dat art. 6 lid 2 EVRM Pro was geschonden.
Of hier sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan onderwerp van discussie zijn. Dat de wetgever ondanks de schijnbare beperking tot het voorbereidend onderzoek een wat ruimer begrip voor ogen stond blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Wet vormverzuimen, nu volgens de wetgever art. 359a Sv ook bedoeld is om de in de rechtspraak ontwikkelde sanctie van strafvermindering bij overschrijding van de redelijke termijn voor berechting van een wettelijke grondslag te voorzien (volgt noot Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 3). Zelfs wanneer uitgegaan zou worden van een beperkter begrip 'vormverzuim' betekent dit uiteraard niet dat inbreuk op de onschuldpresumptie zonder gevolgen zou moeten blijven. De onschuldpresumptie als vervat in art. 6 lid 2 EVRM Pro maakt immers deel uit van de in art. 6 lid 1 EVRM Pro nagestreefde eerlijke behandeling van een strafzaak.
3.1.3 Voorlopige hechtenis en tegenspraak
()
Herhaald wordt het verweer dat de verdediging bij de voorgeleiding in strijd met art. 5 lid Pro 4 j° art. 6 lid 3 onder Pro b EVRM onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de noodzaak van de voorlopige hechtenis aan te vechten.
Herhaald wordt het verweer dat [verdachte] ernstig in zijn verdediging werd geschaad door de zeer verregaande en langdurige onthouding van stukken.
Dat begon al bij de voorgeleiding, toen de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] zonder beschikking ex art. 30 Sv Pro werden onthouden. Hetzelfde geldt voor zeer elementaire gegevens, zoals bijvoorbeeld de onderzoeksopdracht aan het NFI. Dit leidde er onder meer toe dat de officier van justitie aan de verdediging mededeelde dat het technisch onderzoek op het bedrijfsterrein vrijwel was afgerond en de verdediging de mogelijkheid kreeg om contra-expertise te vragen op een moment dat aan de verdediging zelfs de onderzoeksvragen voor de deskundigen à charge werden onthouden (zie in dit verband de brieven van 30 en 31 mei 2000, gehecht als bijlage 1 aan de pleitnotities in eerste aanleg). Ik herhaal nog eens mijn verzuchting in de raadkamer van 31 mei 2000:
Ik hoorde gisteren van de officier van justitie dat ik nog maar enkele dagen het bewuste terrein op kon in verband met bijvoorbeeld een contra-expertise, hetgeen wil zeggen het aan kunnen vechten van een expertise. Ik heb echter geen idee wat er gebeurt (...) nu is zelfs een begin van de verdediging niet mogelijk.
Achteraf kan ook vastgesteld worden dat de officier van justitie ten behoeve van de raadkamers gevangenhouding en verlenging gevangenhouding een selectie uit het totale onderzoeksdossier heeft gemaakt waarin op dat moment beschikbare, wezenlijke en voor [verdachte] ontlastende onderzoeksresultaten niet waren opgenomen.
In het proces-verbaal d.d. 30 mei 2000, opgemaakt ten behoeve van de behandeling van de vordering gevangenhouding, gaat het, blijkens de geselecteerde verklaringen van getuigen, met name om de vraag of [verdachte] kort voor de brand op 13 mei 2000 op het terrein geweest was. [Verdachte] had ruim een week daarvoor, op 22 mei 2000, een uitgebreide verklaring afgelegd waarin hij precies vertelde waar hij de avond voor en de dag van de brand was geweest. Het is een zeer gedetailleerde verklaring, waarin vele getuigen worden genoemd die een en ander konden bevestigen. Op 25 mei 2000 werd [getuige 23] gehoord, die eveneens een gedetailleerde verklaring aflegde die op alle relevante punten overeenkwam met die van [verdachte]. Hoewel deze en andere de verklaring van [verdachte] bevestigende verklaringen al voor 30 mei 2000 beschikbaar waren worden in het proces-verbaal bestemd voor de eerste raadkamer uitsluitend verklaringen van getuigen opgenomen die zeggen dat ze gehoord hadden dat er op 13 mei 2000 nog op het terrein gewerkt zou zijn (volgt noot Proces-verbaal voortzetting onderzoek contra de verdachte [verdachte] i.v.m. vordering gevangenhouding, d.d. 30 mei 2000, verklaringen van [getuige 24] van 16 mei 2000 te 02.25 uur, [getuige 25] van 25 mei 2000 te 15.15 uur en [getuige 26] van 16 mei 2000 te 14.20 uur). Bij de eerste raadkamerzitting werden dus ten onrechte wezenlijke, voor de verdachte ontlastende stukken aan de verdediging onthouden.
In het voortgangsverbaal, ten behoeve van de verlenging gevangenhouding op 28 juni 2000, lag het accent niet meer op eventuele betrokkenheid bij het ontstaan van de brand, maar wordt de aandacht verplaatst naar - voorzover in verband met de centrale onderzoeksvragen van belang - de vraag of er te zwaar vuurwerk op het terrein lag opgeslagen. In het voortgangsverbaal wordt met name de nadruk gelegd op het aanwezig hebben van allerlei soorten vuurwerk uit de categorie 1.1G, zoals zou blijken uit een tweetal faxen van SE Fireworks d.d. 10 februari 1999 en 14 april 1999 gericht aan de firma [getuige 21] en [getuige 22]. Op grond van die faxen, als opgenomen in de voortgangsrapportage, zou inderdaad de indruk kunnen ontstaan dat SE Fireworks een aantal soorten vuurwerk in de categorie 1.1G en 1.2G aanwezig had.
Uit de verklaringen en documenten, waarover de officier van justitie ten tijde van deze raadkamerzitting reeds beschikte, blijkt dat het hier gaat om een aanvraag van [medeverdachte] aan de gemeente om op een nieuwe locatie een bezigingsvergunning te krijgen voor deze soorten (zwaar) vuurwerk. Dit was ten tijde van de raadkamerzitting al door [medeverdachte] verklaard (volgt noot 42e verklaring van [medeverdachte] van 21 juni 2000 te 13.35 uur, V.II 0174) en het team beschikte op dat moment ook al over een fax van SE Fireworks aan de gemeente Enschede (volgt noot Bijlage bij 31e verklaring van [verdachte] van 27 juni 2000 te 10.34 uur, V.III 0108) waarin werd gerefereerd aan een telefoongesprek en melding werd gemaakt van de betreffende soorten vuurwerk.
Wederom werd ten behoeve van de raadkamer een onaanvaardbare selectie gemaakt uit de onderzoeksresultaten, waardoor ten onrechte de indruk kon ontstaan dat [verdachte] op 13 mei 2000 willens en wetens in strijd met de vergunning vuurwerk van de categorie 1.1G en 1.2G in opslag had. De bij de officier van justitie bekende informatie dat het ging om een toekomstige bezigingsvergunning, informatie die - in de bewoordingen van het EHRM in de zaak Lietzow (volgt noot EHRM 13 februari 2001 (appl. no. 24479/94), NJCM-Bulletin 2001, nr. 5, pp. 668-675) 'is essential for the assessment of the lawfulness of a person's detention' - werd niet tijdig ter kennis van de verdediging of de raadkamer gebracht.
Conclusie: geschonden is het beginsel van equality of arms, nu de officier van justitie gedurende de voorlopige hechtenis over een veel uitgebreider dossier beschikte dan de verdediging, terwijl aan de verdediging wezenlijke informatie in verband met de rechtmatigheid van [verdachte]s detentie werd onthouden. Het recht op een tegensprekelijke procedure als gewaarborgd in art. 5 lid 4 EVRM Pro alsmede het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro (ook van toepassing in het vooronderzoek (volgt noot Zie bijvoorbeeld: EHRM 24 november 1993, A275 (NJ 1994, 459) "Imbroscia") zijn geschonden.
Of er hier sprake is van opzet of dat de officier van justitie - zoals uw hof in de zaak [betrokkene 1] oordeelde - het zicht enigszins is kwijtgeraakt doet niet terzake: op zijn minst is hier sprake van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte] aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort werd gedaan.
()
3.2 Conclusie
De slotsom van het hierboven aangehaalde, bezien in onderlinge samenhang, dient te luiden dat door of onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie en de rechter-commissaris met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte] inbreuk gemaakt is op diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Met nadruk wijs ik er op dat in hoger beroep het verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging beperkt wordt tot feit 4 en dan uitsluitend voor het geval er geen vrijspraak voor dit feit zou volgen. Anders dan de rechtbank blijf ik van mening dat de feitenrechter om proceseconomische redenen af mag wijken van de volgorde van de vragen als bedoeld in de artt. 348-350 Sv. Zie in dit verband de reeds overgelegde uitspraak van het Hof Arnhem in zaak [...] en de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam in de zaak [...].
Uitsluitend in verband met feit 4 verzoek ik u daarom subsidiair, voor het geval er hier geen vrijspraak zou volgen, de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging."
64. Het proces-verbaal van 29 april 2003 houdt het volgende in als reactie van de advocaat-generaal bij het hof, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang:
"Voor zover er sprake is geweest van onthouding van stukken in de zin van art. 30 WvSv Pro stond daar een aparte rechtsmiddel tegen open. Voorzover daarvan gebruik is gemaakt is daarop beslist. De rechtbank heeft weliswaar bij tussenbeslissing op 28-06-00 gelast dat het hele dossier waarover de OvJ op dat moment beschikte uiterlijk op 10-07-00 ter beschikking van de raadkamer diende te worden gesteld maar heeft ook geoordeeld dat het onderzoek op dat moment nog vorderde dat aan de verdediging de kennisneming van de door de RC aangegeven processtukken werd onthouden.
De rechtbank is van oordeel dat de door de raadkamer geconstateerde fouten van het OM tijdig zijn hersteld en dat in voldoende mate is tegemoetgekomen aan de bezwaren van de verdediging (zie vonnis [verdachte] p. 011 en 012) en dat standpunt neem ik over.
Voor zover er sprake is geweest van tijdsverschil tussen kennisneming van stukken door de OvJ en door de raadsman is dat geen formele onthouding van stukken, en evenmin een materiële onthouding van stukken. In elk onderzoek, en zeker in dit onderzoek, zit er tijd tussen het kennisnemen door de OvJ en het toesturen aan de raadsman.
()
Of de hoofdofficier van justitie te Almelo nu wel of niet gezegd heeft of er te veel vuurwerk lag bij S.E. Fireworks kunnen we in het midden laten, want zolang hij het over het bedrijf heeft, heeft hij het niet over een persoon. Er kan dus geen sprake zijn van schending van de onschuldpresumptie m.b.t. [verdachte]. De uitspraak van het EHRM inzake Allenet de Ribemont is niet volledig vergelijkbaar omdat in die zaak nadrukkelijk werd gezegd dat Allenet tot moord had aangezet.
Het -overigens subsidiaire- verzoek de hoofdofficier te horen als getuige moet -zou uw hof daaraan toekomen- worden afgewezen op dezelfde grond waarop het verzoek al eerder door u is afgewezen.
()
Samenvattend t.a.v. de ontvankelijkheid van het O.M. kan ik dus stellen dat ik het niet eens ben met de argumenten die de raadsman heeft aangevoerd, en dat de ontvankelijkheid van het O.M. nog steeds bestaat."
65. Het bestreden arrest houdt het volgende in als beslissing op het in het middel bedoelde verweer betreffende de gestelde schending van de onschuldpresumptie:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
()
De raadsman heeft tegen de ontvankelijkheid van de officier van Justitie in de eerste plaats aangevoerd -kort weergegeven- dat de hoofdofficier van justitie te Almelo tijdens een persconferentie zou hebben medegedeeld dat er bij SE Fireworks teveel vuurwerk lag, althans die woorden heeft de raadsman naar aanleiding van een door hem bekeken videoband van die persconferentie genoteerd. Daardoor zou in strijd zijn gehandeld met de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.
Het hof heeft al bij tussenarrest van 7 februari 2003 het verzoek de hoofdofficier van justitie als getuige te horen afgewezen. Het gaat er daarom veronderstellenderwijze van uit (al is zulks door het openbaar ministerie met klem betwist) dat de hoofdofficier zich inderdaad, zoals door de verdediging beweerd, heeft uitgelaten op een wijze die inbreuk maakt op het recht van verdachte om zolang zijn schuld niet in rechte is vastgesteld, voor onschuldig te worden gehouden. Dan zou zich een situatie voordoen die vergelijkbaar is met het de zaak Allenet de Ribemont v. France, EHRM 10 februari 1995, Series A no. 308. Anders dan de verdediging stelt, zou een door de hoofdofficier van justitie gedane mededeling van de inhoud als door de verdediging gesteld, weliswaar wellicht als civielrechtelijk onrechtmatig kunnen worden aangemerkt, maar tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie leidt een dergelijke mededeling niet. De onderhavige persconferentie maakte immers geen deel uit van het voorbereidend onderzoek naar verdachtes schuld of onschuld en niet aannemelijk is geworden dat de strekking van die mededelingen was, dat daarvan enige invloed op verdachtes berechting zou uitgaan, en evenmin dat een dergelijk effect ervan is uitgegaan, zodat er geen sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro."
66. In de toelichting op het middel wordt tegen de verwerping van dit verweer aangevoerd (a) dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan art. 359a Sv, (b) dat het hof niet kon vaststellen dat de mededeling van de hoofdofficier er niet toe strekte de berechting van verzoeker te beïnvloeden, nu aan de verdediging de mogelijkheid is onthouden de hoofdofficier als getuige te horen, (c) dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de door hem wel aangenomen schending van de onschuldpresumptie geen schending oplevert van verzoekers recht op een eerlijk proces en (d) dat het hof heeft miskend dat een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ook mogelijk is wanneer er sprake is van een fundamentele inbreuk die het wettelijk systeem in de kern raakt.
67. De klacht onder a faalt bij gebrek aan belang, nu het hof zijn toetsing van de desbetreffende uitlating van de hoofdofficier niet heeft beperkt tot zijn oordeel dat de persconferentie geen deel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek (met welke laatste term het hof kennelijk het oog heeft gehad op art. 359a Sv), maar los van die bepaling heeft beoordeeld of door die uitlating inbreuk is gemaakt of verzoekers door het EVRM gewaarborgde rechten en of niet-ontvankelijkverklaring zou moeten volgen.
68. De klacht onder b treft evenmin doel. De gewraakte uitlating van de hoofdofficier van justitie zou zijn gedaan tijdens een persconferentie. Een dergelijke bijeenkomst strekt er naar zijn aard toe het publiek te informeren. Dat daarbij gezegd zou zijn dat de ramp mede zijn oorzaak had in een overmaat aan vuurwerk op het terrein van SE Fireworks prejudicieert in genen delen op de vraag hoe dat zo heeft kunnen gebeuren, wie daaraan hebben meegewerkt en wie daarvoor (strafrechtelijk) aansprakelijk zou(den) zijn. De strekking van de vermeende uitlating heeft het hof ook zonder diens verhoor wel kunnen vaststellen. Naar mijn hiervoor uiteengezette oordeel kan niet gezegd worden dat daarmee jegens verzoeker een inbreuk is gemaakt op zijn door art. 6, tweede lid, EVRM gewaarborgde recht en stond het uitblijven van een verhoor ter terechtzitting van de hoofdofficier niet in de weg aan 's hofs vaststelling dat zijn vermeende mededeling er niet toe strekte invloed op verzoekers berechting uit te oefenen.
69. Ook de klacht onder c faalt. Voorzover aan die klacht ten grondslag ligt dat het hof zou hebben geoordeeld dat door de uitlating van de hoofdofficier (inderdaad) sprake is van schending van art. 6, tweede lid, EVRM, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk, aansluitend op het verweer geoordeeld, dat een uitlating door de hoofdofficier als door de verdediging gesteld wellicht als civielrechtelijk onrechtmatig kan worden aangemerkt, maar dat een dergelijke mededeling niet tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van verzoeker leidt.
70. De klacht onder d deelt in het lot van de andere klachten van dit middel. De grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging waarop de raadsman hier doelt is hier niet aan de orde. In de zaak waaraan de raadsman refereert, te weten HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 werd het wettelijk systeem in de kern geraakt doordat de officier van justitie aan de verdachte had toegezegd een eventuele door de rechter op te leggen straf niet (geheel) ten uitvoer te zullen leggen. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat. In de onderhavige zaak is geen sprake van een op een persconferentie uitgesproken schuldigverklaring van verzoeker door de hoofdofficier van justitie.
71. Het bestreden arrest houdt het volgende in als beslissing op het tweede in het middel bedoelde verweer, namelijk betreffende het gebrek aan de mogelijkheid tot tegenspraak:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
()
Als tweede verweer heeft de raadsman op de twee hierna genoemde gronden aangevoerd dat er in de fase van de voorlopige hechtenis geen sprake was van een "tegensprekelijke" procedure:
- de raadsman werd in strijd met artikel 5 lid 4 juncto Pro artikel 6 lid 3 onder Pro b EVRM te weinig tijd geboden om het dossier goed te bestuderen teneinde de noodzaak van de voorlopige hechtenis aan te vechten.
- de raadsman werd in strijd met artikel 5 lid 4 juncto Pro artikel 6 lid 1 EVRM Pro, met name in strijd met het beginsel van "equality of arms" en het recht op een eerlijk proces, langdurig stukken onthouden welke wezenlijke informatie bevatten in verband met de rechtmatigheid van de detentie van zijn cliënt. Ook heeft de officier van justitie in de fase van de voorlopige hechtenis, naar achteraf door de raadman kon worden vastgesteld, een selectie uit het dossier gepresenteerd, waarin wezenlijke ontlastende onderzoeksresultaten niet waren opgenomen, aldus de raadsman.
Het hof overweegt met betrekking tot eerstgenoemde grond dat een ervaren raadsman als mr Meijers in staat moet worden geacht om zich in een betrekkelijk kort tijdsbestek te kunnen voorbereiden op hetgeen hij in de fase van de voorlopige hechtenis ter verdediging van zijn cliënt wenst aan te voeren. Van schending van het bepaalde in artikel 5 lid 4 juncto Pro artikel 6 lid 3 onder Pro b is geen sprake.
Het hof overweegt met betrekking tot de als tweede genoemde grond:
- dat de meervoudige raadkamer van de rechtbank te Almelo naar aanleiding van het door de raadsman ingediende bezwaarschrift tegen de onthouding kennisneming processtukken bij tussenbeslissing d.d. 28 juni 2000 heeft gelast dat het gehele dossier waarover de officier van justitie op dat moment beschikte uiterlijk 10 juli 2000 ter beschikking van de raadkamer diende te worden gesteld;
- dat de raadkamer -na kennis te hebben genomen van alle stukken, welke op dat moment nog aan verdachte en diens raadsman werden onthouden- bij beschikking d.d. 12 juli 2000 heeft geoordeeld dat er voldoende bezwarende omstandigheden tegen verdachte voorhanden waren en dat het belang van het onderzoek op dat moment nog vorderde dat aan verdachte en diens raadsman de kennisneming van de door de rechter-commissaris aangegeven processtukken werd onthouden, zoals bedoeld in artikel 30 van Pro het Wetboek van Strafvordering;
- dat de raadkamer na onderzoek van het volledige dossier heeft geoordeeld dat de in het bevel tot gevangenhouding van verdachte vermelde verdenking, bezwaren en gronden betreffende de feiten nog bestonden, waarna door haar bij beschikking d.d. 14 juli 2000 de gevangenhouding werd verlengd, welke beschikking in hoger beroep door het hof op 3 augustus 2000 werd bevestigd;
72. In de toelichting op het middel wordt met betrekking tot de verwerping van dit verweer gesteld dat het hof voorbij is gegaan aan de bezwaren van de verdediging. Ten eerste doordat een inbreuk op het beginsel van equality of arms niet ongedaan wordt gemaakt door verschaffing van het volledige dossier aan de raadkamer en ten tweede doordat het hof niet de klacht heeft besproken dat de officier van justitie een onaanvaardbare selectie heeft gemaakt uit de onderzoeksresultaten.
73. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat namens verzoeker op 30 mei 2000 en op 27 juni 2000 bezwaarschriften tegen de onthouding van processtukken ex art. 32 Sv Pro zijn ingediend, welke bezwaarschriften door de rechtbank telkens naar aanleiding van een in raadkamer gehouden onderzoek ongegrond zijn verklaard. Nu tegen voormelde beschikkingen van de rechtbank op de voet van art. 32 Sv Pro geen rechtsmiddel open staat, is het onverenigbaar met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om deze beslissingen alsnog ter terechtzitting aan de orde te stellen. Daarvoor is alleen ruimte indien sprake is van doorwerking van die beslissingen op de bewijs- of strafbaarheidsvraag (of de strafmaat indien het voorarrest door de beperkingen onnodig bezwarend is geweest). Dit laatste is niet gesteld. Enige geheimhouding wordt door het EHRM toegestaan (Rowe & Davis v. V.K., EHRC 2003, 67), hetgeen a fortiori geldt indien deze geheimhouding slechts tijdelijk is, in het belang van de opsporing.
74. Wat daar verder ook van zij: dat het hof het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer heeft verworpen kan niet tot cassatie leiden.
75. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
76. Het achtste middel klaagt over de verwerping bij eindarrest van het ter terechtzitting van 23 april 2003 gevoerde verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging vanwege de opzettelijke en stelselmatige inbreuk op het recht van vrij verkeer tussen verzoeker en zijn raadsman.
77. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2003 heeft de raadsman in zijn voorgedragen pleitnota, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:
"3.1.9 Het opnemen en vastleggen van geheimhoudersgesprekken
Ook hier verzoek ik u het uitgebreide verweer, als vervat in de pleitnotities in eerste aanleg (pp. 13-19) als hier herhaald en ingelast te beschouwen. Aan de kwestie van de geheimhoudersgesprekken heeft de rechtbank een extra zitting gewijd en werden de beide officieren van justitie uitgebreid ondervraagd over wat er nu precies gebeurd was. Naar aanleiding daarvan overwoog de rechtbank Almelo in haar vonnis d.d. 2 april 2002:
Met betrekking tot de fouten die het Openbaar Ministerie bij de telefoontaps heeft gemaakt en de onjuiste inlichtingen die het Openbaar Ministerie terzake die taps aan de rechtbank verstrekt heeft kan de rechtbank betrekkelijk kort zijn. Het had niet mogen gebeuren.
De rechtbank was van oordeel dat dit geen grond opleverde om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren, maar heeft daarmee - naar zij uitdrukkelijk overwoog - bij de bepaling van de op te leggen straf wel rekening gehouden.
Op dit punt wordt uw hof overigens wederom onjuist geïnformeerd, zowel door de advocaat-generaal als door de dagelijks leider van het TOL-team Kamperman.
De advocaat-generaal sluit zich aan bij de officier van justitie die voldoende duidelijk gemaakt zou hebben hoe één en ander gelopen was en was van mening dat daarbij geen sprake was van onrechtmatig handelen. Dat er geen sprake was van onrechtmatig handelen was aanvankelijk het standpunt van de officier van justitie in Almelo, later zijn zij daar uitgebreid - met excuses aan de rechtbank en de raadsman van [verdachte] - op terug gekomen. Samenvattend kan alleen gezegd worden dat de Officieren van Justitie verschillende versies hebben gegeven en dat achteraf niet duidelijk geworden is op grond van welke instructies het team heeft gehandeld wanneer er geheimhoudersgesprekken over de tap kwamen.
Kamperman verklaarde op de zitting van 27 maart jl. dat buiten het ZED-traject de instructie gold dat gesprekken met zogenaamde geheimhouders, zoals bijvoorbeeld advocaten niet uitgeluisterd mochten worden. Als een dergelijk gesprek kwam zou er worden "doorgeklikt" (volgt noot Ibid.). Zoals in eerste aanleg uitgebreid betoogd blijkt bij de bestudering van de tapjournaals dat iedere verbalisant blijkbaar volgens zijn eigen inzichten te werk is gegaan.
Het maakt daarbij geen verschil of het gaat om taps in het gerechtelijk vooronderzoek tegen [verdachte], taps in het ZED-traject of taps buiten dat traject. Ik heb dit in eerste aanleg al met een aantal voorbeelden geïllustreerd. Ter nadere adstructie leg ik hierbij een tapjournaal over in het gerechtelijk vooronderzoek tegen [verdachte], waaruit blijkt dat - anders dan Kamperman verklaarde - geheimhoudersgesprekken wel degelijk werden uitgewerkt (volgt noot Proces-verbaal van H. Kersten van 19 juni 2000, bijlage I bij deze pleitnota). Zie ook het proces-verbaal van Middelesch met betrekking tot afgeluisterde telefoongesprekken in het ZED-traject waar bijvoorbeeld op 23 mei 2001 blijkbaar is doorgeprikt en uitsluitend in hetzelfde typoscript te lezen valt 'GEHEIMHOUDERSGESPREK', terwijl op diezelfde dag, bijvoorbeeld om 17.36 uur blijkbaar de inhoud van zo'n gesprek is opgeschreven en pas later bij één van de schoningsoperaties onleesbaar werd gemaakt (volgt noot Proces-verbaal van G. Middelesch van 29 mei 2001, bijlage II bij deze pleitnota).
Overigens is het hele verhaal van getuige Kamperman met betrekking tot het uitluisteren, snel uitwerken en aan de officier van justitie voorleggen van geheimhoudersgesprekken in het ZED-traject onjuist. Het afplakken van geheimhoudersgesprekken in de journaals en het ontoegankelijk maken c.q. wissen van gegevens op de optical discs vond pas plaats na aanhoudende verzoeken van de verdediging om processen-verbaal van vernietiging, waarin werd gespecificeerd om hoeveel gesprekken het ging.
Aan de hand van de tapjournaals en de journaals betreffende het direct afluisteren alsmede de opgemaakte processen-verbaal van vernietiging kan met zekerheid worden vastgesteld dat de verklaring die getuige Kamperman onder ede op de zitting van 27 maart jl. aflegde met betrekking tot het snel uitwerken, doorzenden en vernietigen van geheimhoudersgesprekken (volgt noot Proces-verbaal van verhoor van H.E. Kamperman op de zitting in hoger beroep van 27 maart 2003, p. 4) simpelweg niet waar is.
Overigens is het standpunt dat het Openbaar Ministerie inneemt met betrekking tot het afluisteren van geheimhouders nog steeds niet duidelijk. Op de zitting van 6 december 2001 deelde de officier van justitie nog mede dat de dwangmiddelen, inclusief het afluisteren van geheimhouders, geheel conform de wet waren toegepast, waarbij het TOL-team van het OM de opdracht had gekregen geheimhoudersgesprekken niet uit te werken. Naar aanleiding van een brief van mij was gebleken dat er drie gesprekken waren die niet hadden mogen worden opgenomen en uitgewerkt. Een uitgebreide controle had uitgewezen dat het tot die drie verslagen beperkt was gebleven (volgt noot Proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 6 december 2001, p. 5). Nadat ik om nadere uitleg had verzocht schreef de officier van justitie aan de voorzitter van de Strafkamer dat de gang van zaken precies omgekeerd was geweest: Op 23 januari 2001 had hij opdracht gegeven om alle gesprekken, inclusief geheimhoudersgesprekken uit te luisteren en te noteren, waarna hij opdracht zou geven welke gesprekken als geheimhoudersgesprekken zouden moeten worden verwijderd. Pas bij de ondervraging van de officier van justitie op de zitting van 4 maart 2002 blijkt dat de schriftelijke opdracht het team nooit heeft bereikt.
Dat slechts drie gesprekken met mij er doorheen waren geglipt is aantoonbaar onjuist: in de pleitnotities in eerste aanleg wees ik naar aanleiding van de bij de inzage gemaakte notities al op een zestal gesprekken.
Wat er in feite gebeurd is is niet duidelijk, maar wel is gebleken dat de officier van justitie, afhankelijk van het traject, op verschillende manieren met geheimhoudersgesprekken is omgegaan.
Buiten het ZED-traject zou het in ieder geval de bedoeling geweest zijn dat, wanneer er een geheimhoudersgesprek over de tap kwam, bij het uitluisteren direct werd doorgespoeld naar het volgende gesprek en in het journaal uitsluitend de vermelding 'GEHEIMHOUDERSGESPREK' werd opgenomen.
In het ZED-traject meende de officier van justitie gerechtigd te zijn kennis te nemen van alle geheimhoudersgesprekken om vervolgens zelf te bepalen wat wel en niet in de journaals moest worden opgenomen.
Deze werkwijze, die tot gevolg had dat gesprekken tussen [verdachte] en zijn raadsman werden opgenomen, uitgewerkt, onder de aandacht van de officier van justitie gebracht en in het journaal opgenomen komt in strijd met het fundamentele recht van iedere verdachte op vrij verkeer met zijn raadsman.
Het betreft een schending die niet met het achteraf afplakken van de uitgewerkte gesprekken of het niet gebruiken van de gesprekken voor het bewijs te herstellen is. Daarnaast werden zowel de rechtbank als Uw hof onjuist en onvolledig geïnformeerd. Een officier van justitie wordt in de regel niet als getuige gehoord omdat het uitgangspunt is dat hij de rechter en de verdediging juist informeert. Wanneer daarop niet meer volledig en zonder reserve vertrouwd kan worden valt de bodem onder het Nederlandse strafproces weg. Van de vertegenwoordigers van het OM ter zitting mag verwacht worden dat zij zich terdege op de hoogte stellen alvorens de rechter te informeren. Wanneer dit wordt nagelaten handelen zij in strijd met hun zorgplicht en nemen zij het risico op de koop toe dat, zoals in casu herhaaldelijk is gebeurd, de rechter onjuist wordt geïnformeerd. De rechtbank overwoog met betrekking tot de fouten die het Openbaar Ministerie bij de taps had gemaakt en de onjuiste inlichtingen die terzake aan de rechtbank werden verstrekt dat dit niet had mogen gebeuren.
Wanneer de advocaat-generaal in zijn requisitoir volhoudt dat er in verband met de geheimhoudersgesprekken geen sprake was van onrechtmatig handelen kan de conclusie geen andere zijn dan dat ook de zittingsrechter in hoger beroep onjuist en onvolledig wordt geïnformeerd."
78. Dit betoog wordt gevolgd door de hierboven (p. 32) weergegeven conclusie onder 3.2.
79. Het proces verbaal van de terechtzitting van 23 april 2003 houdt voorts het volgende in:
"De raadsman voert het woord()
Ad 3.1.3 Voorlopige hechtenis en tegenspraak
Ik kom terug op mijn verzoek om een groot deel van wat ik heb overgelegd, namelijk de pleitnotities bij de rechtbank, als hier herhaald en ingelast te beschouwen en vraag om uw toestemming hiervoor.
De voorzitter deelt mee dat het hof daarin wil toestemmen, maar dat voor zover in de pleitnotities in eerste aanleg bepaalde verweren zijn vervat die de raadsman wenst te herhalen, de raadsman deze verweren dient te noemen, waarbij hij voor de toelichting kan verwijzen naar de pleitnota in eerste aanleg."
80. Het proces-verbaal van 29 april 2003 houdt het volgende in als reactie van de advocaat-generaal bij het hof, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang:
"M.b.t. de geheimhoudersgesprekken heb ik verwezen naar het uitgebreide betoog van de OvJ daarover. Het uitwerken van gesprekken tussen verdachte en diens raadsman is volkomen onopzettelijk gebeurd. Voor zover daar sprake was van een vormverzuim -het niet onmiddellijk vernietigen- is dat verzuim hersteld. De geheimhoudersgesprekken tussen [verdachte] en zijn raadsman zijn ook verder door niemand gelezen. In die zin bedoelde ik te zeggen dat er geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen.
En er is naar mijn mening dan ook geen enkel rechtens te beschermen belang van de verdachte door dit pas late vernietigen getroffen.
Het heeft dus ook geen consequenties voor de ontvankelijkheid van het O.M.
Voor zover [verdachte] aantoonbare schade heeft ondervonden doordat hij is afgeluisterd in het kader van een ander gerechtelijk vooronderzoek, n.l. tegen N.N., is er een mogelijkheid daarvoor via het parket-generaal in Den Haag civielrechtelijk compensatie te vragen. In zijn eigen strafzaak is voor compensatie geen plaats."
81. De bestreden uitspraak houdt het volgende in als beslissing op het in het middel bedoelde verweer:
"Als vijfde verweer is door de raadsman aangevoerd dat er ten onrechte een aantal telefoongesprekken met geheimhouders, met name tussen verdachte en diens raadsman werden afgeluisterd. De rechtbank en het hof zijn daarbij ook verkeerd door het openbaar ministerie voorgelicht. Er bleek immers toch een zestal van dergelijke gesprekken te zijn uitgeluisterd en p.v's te zijn opgemaakt, aldus de raadsman.
Vast is komen te staan -ondanks soms tegenstrijdige mededelingen van de zijde van de vervolgende instanties- dat bij het afluisteren een aantal telefoongesprekken met geheimhouders werden uitgeluisterd, in verslagen werden uitgewerkt en aan het dossier werden toegevoegd in plaats van vernietigd.
Het hof overweegt te dien aanzien dat daarbij weliswaar sprake is geweest van verzuimen, doch dat niet gebleken is dat deze moedwillig door de opsporende instanties zijn begaan, zomede dat niet gebleken is dat verdachte daarbij in zijn verdediging is geschaad of dat de inhoud van die gesprekken in het onderzoek is gebezigd. Deze verzuimen zijn -gelet op het vorenstaande- niet van dien aard dat zulks tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te leiden. Wel ziet het hof in de gang van zaken een vormverzuim. In de constatering daarvan is voldoende compensatie gelegen"
82. Voor de beoordeling van het middel is voorts van belang dat in eerste aanleg een groot deel van de terechtzitting van 4 maart 2002 is besteed aan het onderzoeken van de gang van zaken betreffende de geheimhoudersgesprekken. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt als verklaring van de officier van justitie mr. Stam en als beslissing van de rechtbank het volgende in:
"We moeten hier denk ik drie dingen scheiden en wel:
- Hoe had er met de geheimhoudersgesprekken omgesprongen moeten worden en wat is het juridische kader?
- Hoe is er feitelijk mee omgesprongen?
- De gevolgen van een en ander voor deze strafzaak.
Omdat, zo ik het nu kan beoordelen de vragen van de rechtbank zich toespitsen op het punt hoe er feitelijk met de gesprekken is omgesprongen, zal ik in eerste instantie ook met dat punt beginnen.
Hoe is er feitelijk mee omgesprongen
In het kader van de gerechtelijke vooronderzoeken naar de verdachten [medeverdachte], [verdachte] en NN zijn -gedurende verschillende periodes- in totaal 45 telefoonlijnen afgeluisterd, over verschillende periodes. Daarbij zijn ruim 14.000 communicatiecontacten vastgelegd. Het gaat hierbij niet alleen om daadwerkelijk gevoerde gesprekken, maar ook om pogingen daartoe (bijv er wordt gebeld maar niet opgenomen of er wordt een voice-mail ingesproken).
Tevens is het voorgekomen dat, als gevolg van technische storingen, gesprekken via een afgetapte telefoonlijn in het geheel niet zijn opgenomen. Uiteraard is niet bekend hoeveel gesprekken dit betreft.
Met "in het kader van de GVO's" bedoel ik aan te geven dat in het onderzoek naar de vuurwerkramp het opnemen van telecommunicatie telkens is gelieerd aan een GVO, ondanks het feit dat sinds 1 februari 2002 geen GVO meer nodig is om een telefoon af te luisteren; een machtiging van de rechter-commissaris volstaat.
Er is een verband gelegd tussen enerzijds de verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan (als voorwaarde voor het afluisteren van een telefoon, artikel 126m lid 1 wetboek van strafvordering) en anderzijds de GVO's die geopend waren. Voor alle duidelijkheid, ik spreek dan over de volgende GVO's:
NN terzake van verdenking van brandstichting
[verdachte] terzake van verdenking van milieudelicten
[medeverdachte] terzake van verdenking van milieudelicten
SE Fireworks terzake van verdenking van milieudelicten.
In januari 2001 is een zgn. ZED-traject gestart, mede gericht op het direct afluisteren van communicatie in een aantal woningen, waaronder de woning van [verdachte]. Het ging daarbij om de verdenking dat NN zich schuldig zou hebben gemaakt aan brandstichting. In het kader van dat ZED-traject is onder andere telecommunicatie van [verdachte] afgeluisterd, met het doel om contacten en bewegingen van hem en van zijn familieleden te kunnen volgen. [Verdachte] was daarbij echter niet verdachte, maar betrokkene. Het is belangrijk om dat hier uitdrukkelijk naar voren te brengen. En [medeverdachte] heeft in dit traject geen enkele rol gespeeld.
Met betrekking tot de omgang met geheimhoudersgesprekken allereerst een algemene opmerking omtrent de gang van zaken en de gebruikte terminologie. Bij het afluisteren van een telefoonlijn worden -technische storingen daargelaten- alle gesprekken die over die lijn gevoerd worden, opgenomen. Het is niet mogelijk om op voorhand bepaalde lijnen waarnaar wordt uitgebeld of waarmee wordt ingebeld, te blokkeren. De gebruikte apparatuur maakt dat niet mogelijk, als er al reden zou zijn om dat te willen.
De opgenomen gesprekken worden uitgeluisterd door een rechercheur en die kan vervolgens het gesprek:
- noteren/verwerken, dat is de beller en het onderwerp van gesprek vermelden;
- uitwerken, dit kan door de beller te vermelden en de inhoud van het gesprek te beschrijven of door een letterlijke transcriptie te maken.
Tot aan het ZED-traject heeft het TOL-team bij het uitluisteren van de telefoontaps met betrekking tot advocaten de lijn gevolgd dat gesprekken met advocaten niet uitgeluisterd en verwerkt werden, doch meteen als "geheimhoudersgesprek" in het tapjournaal werden opgenomen. Op de vraag, in hoeverre deze handelwijze conform de wet- en regelgeving is, kom ik hierna nog terug.
In twee gevallen, beide op 25 augustus 2000, is echter ten onrechte een gesprek tussen verdachte [medeverdachte] en zijn raadsman mr. Plasman wél uitgewerkt. Dit betrof korte gesprekken die plaatsvonden nadat in eerste instantie de echtgenote van verdachte [medeverdachte] een kort gesprek had met de inbellende mr. Plasman. Na ontdekking van deze uitwerkingen zijn ze uit het tapdossier verwijderd en vernietigd. De inhoud van deze gesprekken heeft overigens op geen enkele wijze een rol gespeeld in het strafrechtelijk onderzoek. Ik maak daarbij de opmerking dat op de zitting van 6 december 2001 mr. Plasman het OM heeft verweten dat de uitwerking van een aantal gesprekken tussen zijn cliënt en hemzelf ter inzage zou zijn gegeven aan derden. Ter zitting is door het OM toen gezegd dat nader onderzoek door het TOL-team dit niet bevestigd had, maar tevens is gezegd dat we er nog een keer met de stofkam doorheen zouden gaan. Die stofkam heeft dus de twee gesprekken opgeleverd waarvan ik zojuist melding maakte. Dit alles is reeds per brief aan mr. Plasman en aan de rechtbank kenbaar gemaakt.
Uit een journaal van het Tol-team en uit verschillende gesprekken tussen OM en politie, waarbij de hele gang van zaken rond de geheimhoudersgesprekken uitvoerig is gereconstrueerd, is het volgende naar voren gekomen.
Op 23 januari 2001 heb ik als zaaksofficier van justitie opdracht gegeven aan de leiding van het TOL-team om alle gesprekken over de in totaal 11 telefoonlijnen die in het kader van het ZED-traject werden afgeluisterd, uit te luisteren en te noteren. Daarop zou ik bepalen welke gesprekken verwijderd moesten worden omdat het een geheimhoudersgesprek betrof. Het is dus niet zo dat alle gesprekken die vanaf 20 mei 2000 tot op dat moment als geheimhoudersgesprek waren weggezet, alsnog uitgewerkt moesten worden. Mijn opdracht betrof enkel en alleen de 11 lijnen van het ZED-traject. Het doel van het afluisteren van de telefoonlijnen was gelegen in de noodzaak om zicht te krijgen op de contacten en bewegingen van de gebruikers van die lijnen. Dit was eveneens van belang voor de stelselmatige informatie-inwinning ex artikel 126j Wetboek van Strafvordering, die in het kader van hetzelfde GVO in dezelfde periode gestart is. En met deze handelwijze werd gevolg gegeven aan het bepaalde in de artikelen 126m, lid 4 juncto artikel 126l, lid 8 Wetboek van Strafvordering, artikel 126aa, lid 2 Wetboek van Strafvordering en artikel 4 van Pro het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken.
Op dit punt blijkt de werkelijke gang van zaken dus anders te zijn geweest dan op 6 december 2001 aan uw rechtbank is medegedeeld. Toen dit echter duidelijk was geworden, heb ik meteen een brief aan uw rechtbank geschreven, in afschrift aan beide advocaten, waarin die werkelijke gang van zaken is neergelegd.
In de maanden volgend op 23 januari 2001 is mij alleen een beperkt aantal gesprekken tussen [verdachte] en mr. Meijers voorgelegd; gesprekken met andere geheimhouders zijn niet aan de orde gesteld en er is door mij ook niet naar gevraagd. Naar aanleiding van de melding van de gesprekken tussen mr. Meijers en [verdachte], heb ik op 20 april 2001 een brief gefaxt naar het TOL-team, inhoudende een opdracht tot vernietigen van processen-verbaal, welke mededelingen behelzen gedaan door of aan advocaten. Deze schriftelijke opdracht is echter tussen wal en schip geraakt en er is dus geen gevolg aan gegeven. Bij het TOL-team is dit er tussendoor geglipt en van mijn kant is nimmer gevraagd om een proces-verbaal van vernietiging; het is uit het oog verloren.
Als gevolg van deze omissie is een drietal gesprekken tussen verdachte [verdachte] en zijn raadsman mr. Meijers in uitgewerkte vorm in het fysieke tapdossier terecht gekomen. Na ontdekking van deze uitwerkingen zijn ze uit het tapdossier verwijderd en vernietigd. Vast staat echter dat de inhoud van de afgeluisterde geheimhoudersgesprekken op geen enkele wijze gebruikt is in het strafrechtelijk onderzoek, direct noch indirect. Dat geldt overigens niet alleen voor de drie gesprekken tussen [verdachte] en mr. Meijers; op geen enkel moment in het strafrechtelijk onderzoek is een geheimhoudersgesprek gebruikt voor tactische of andere doeleinden.
Uit de gesprekken tussen OM en politie naar aanleiding van de gang van zaken rond het ZED-traject is ook nog gebleken dat een aantal gesprekken tussen advocaten en betrokkenen wel is opgenomen, maar dat bij het uitluisteren de betreffende rechercheur de vraag "In pv ?" met "nee" heeft beantwoord, als gevolg waarvan in het tapdossier geen melding wordt gemaakt van het geheimhoudersgesprek. Dit gesprek komt echter wel voor op de lijst van vernietigde gesprekken.
Op 7, respectievelijk 13 december 2001 heb ik vervolgens aan het TOL-team schriftelijk opdracht gegeven om alle geheimhoudersgesprekken die in het tapdossier en op de optical disks voorkomen, te vernietigen. Deze opdracht heb ik hierna nog gespecificeerd in de zin dat vernietigd moeten worden alle gesprekken met geheimhouders in de zin van artikel 218 Wetboek Pro van Strafvordering, waaronder vallen: (huis)artsen, geestelijken, notarissen, advocaten, apothekers, vroedvrouwen, verpleegkundigen, juridisch medewerkers van bureaus voor rechtshulp en reclasseringsmedewerkers. Ook gesprekken met secretaresses, assistentes en andere medewerkers van de genoemde beroepsuitoefenaren dienden vernietigd te worden. Het was daarbij niet van belang:
- of verdachte(n) dan wel anderen dan verdachte(n) een gesprek met een geheimhouder voerden;
- wat de inhoud van het gesprek was;
In alle gevallen dienden de (gegevens van de) bewuste gesprekken vernietigd te worden. Dus bijvoorbeeld ook een gesprek tussen een familielid en een tandartsassistente, waarin een afspraak voor een controle gemaakt werd, diende te worden vernietigd.
Aan deze opdracht is door het TOL-team gevolg gegeven en daar is proces-verbaal van opgemaakt. Uit de bijlagen bij het verbaal van de dagelijks leider van het TOL-team d.d. 4 februari 2002 blijkt dat er in totaal 551 gesprekken met geheimhouders zijn verwijderd. Dit aantal betreft:
- alle geheimhoudersgesprekken vanaf 20 mei 2000;
- volgens een vergaande definitie van wat onder een geheimhouders begrepen moet worden (ook medewerkers/elk contact);
- waarvan het overgrote deel direct als geheimhoudersgesprek in het tapdossier is vermeld, dus nimmer [is] uitgewerkt.
In het kader van het ZED-traject zijn 164 gesprekken als geheimhoudersgesprek aangemerkt en verwijderd.
Nogmaals: slechts drie gesprekken tussen mr. Meijers en [verdachte] zijn ten onrechte in het tapdossier terecht gekomen. Dat was zo op 6 december 2001 en dat is nog steeds zo. Inmiddels zijn op verzoek van mr. Meijers een aantal uitgewerkte tapverslagen en een aantal verslagen van de opgenomen communicatie in de woning van [verdachte] aan het procesdossier toegevoegd. Deze laatste verslagen bevatten een conversatie tussen [getuige 23] en (mogelijk) mr. Meijers en een conversatie tussen [verdachte] en mr. Meijers. Wanneer deze verslagen getoetst worden aan de bij de telefoontaps aangehouden criteria voor vernietiging, dan dienen ze eigenlijk verwijderd en vernietigd te worden. Ik heb dat niet meteen na het verzoek tot voeging van mr. Meijers gedaan, maar ik zal daartoe alsnog opdracht geven.
()
De rechtbank is naar aanleiding van haar onderzoek naar de vraag, of bij de uitoefening van de bevoegdheden genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering sprake is geweest van al dan niet onrechtmatig handelen door het openbaar ministerie, tot de conclusie gekomen dat zij over deze kwestie voldoende geïnformeerd is en dat zij geen behoefte heeft aan het horen van getuigen. In het kader van haar beoordeling komt de rechtbank eigenlijk helemaal niet toe aan de manier waarop uitvoering gegeven wordt aan de algemene maatregel van bestuur.
()
De uiteenzettingen van het OM en verdediging gehoord hebbende, zal de rechtbank dienen vast te stellen: ten eerste of in casu bij het opsporingsonderzoek sprake is geweest van onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren dan wel officier van justitie en, zo die vraag bevestigend beantwoord wordt, of die onrechtmatigheid van dien aard is, dat daarop een processuele sanctie past.
Voor wat betreft de beantwoording van de eerste vraag is de rechtbank van oordeel dat er inderdaad sprake is geweest van onrechtmatig handelen, nu uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat door de officier van justitie met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4 van Pro het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken, immers is door de officier van justitie niet tijdig vastgesteld of in casu sprake was van mededelingen gedaan door of aan een geheimhouder als bedoeld in artikel 218 Wetboek Pro van Strafvordering, zodat hij niet, zoals in het tweede lid van het artikel is voorgeschreven terstond de vernietiging heeft bevolen van de processen-verbaal en andere voorwerpen voorzover zij die mededelingen behelzen.
Met betrekking tot de sancties het volgende:
Allereerst de niet-ontvankelijkheid. Luidens de heersende jurisprudentie is dat een hoogst uitzonderlijk iets en de rechtbank is van mening dat het uitsluiten van op ongeoorloofde wijze verkregen bewijs en het verdisconteren van het onrechtmatig handelen in de straf veel verfijndere middelen zijn om op onbehoorlijke opsporing in de opsporingsfase te reageren. Niet-ontvankelijkheid is aan de orde als er doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen te kort wordt gedaan aan een behoorlijke behandeling van zijn zaak. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan nu nog geen sprake. Ook niet is genoegzaam komen vast te staan dat de onregelmatigheden -of de onregelmatigheid zo men wil- bepalende invloed heeft gehad op de vervolging van de verdachte.
De beslissingen op de andere twee sancties komen in een later stadium aan de orde, namelijk bij de inhoudelijke behandeling van de zaak. De onjuiste informatie van het OM aan de rechtbank ter terechtzitting van 6 december 2001, merkt de rechtbank aan als een ernstige onzorgvuldigheid en zij neemt dat het OM ook hoogst kwalijk. Aan de andere kant is de rechtbank ook van mening dat het een gevolg is van een miscommunicatie tussen OM en politie. Kwaad opzet tot misleiding van de rechtbank heeft zij er niet in gezien."
83. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de volgende overwegingen aan het hier behandelde onderwerp gewijd:
"Met betrekking tot de fouten die het Openbaar Ministerie bij de telefoontaps heeft gemaakt en de onjuiste inlichtingen die het Openbaar Ministerie terzake die taps aan de rechtbank verstrekt heeft, kan de rechtbank betrekkelijk kort zijn. Het had niet mogen gebeuren. Eerder is al door de rechtbank beslist dat er geen grond is om het Openbaar Ministerie wegens deze feiten niet-ontvankelijk te verklaren. Bewijs voor bewezen verklaarde feiten is noch direct noch indirect als gevolg van deze omstandigheden verkregen, zodat er geen grond voor bewijsuitsluiting is. Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft de rechtbank wel met deze omstandigheid rekening gehouden."
84. Als algemene klacht wordt in de toelichting op het middel in punt 3 betoogd dat het hof met de wijdst mogelijke boog heen is gelopen om alle kwesties die in het verweer aan de orde zijn gesteld.
85. Die klacht acht ik niet terecht. De beknopte bespreking van het uitvoerige verweer is vooral het resultaat van het door de raadsman bepleite rechtsgevolg, te weten niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. In aanmerking genomen dat daarvoor alleen plaats is, zoals voorafgaand aan de bespreking van het zevende middel uiteen is gezet, indien moedwillig of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, kon het hof volstaan met de vaststelling dat dáárvan geen sprake was door het afluisteren en uitluisteren van een aantal telefoongesprekken met geheimhouders en het uitwerken en aan het dossier toevoegen van enkele van die gesprekken in plaats van de vernietiging daarvan of door de soms tegenstrijdige mededelingen van de zijde van de vervolgende instanties daaromtrent.
86. Hierop stuiten op één na alle in de toelichting geformuleerde subklachten af. Bij die klachten lijkt mij een relativering op haar plaats. Het is eenvoudigweg ondenkbaar dat in een zó omvangrijk onderzoek als het onderhavige geen enkele fout gemaakt wordt. Het impliciete oordeel van het hof dat geen cruciale fouten zijn gemaakt die de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zouden behoren mee te brengen is niet onbegrijpelijk en evenmin rechtens onjuist. Daarbij verdient opmerking dat het wel een bijzonder simpele voorstelling van zaken is dat afluisterapparatuur zodanig te programmeren is dat telefoonnummers van geheimhouders gesignaleerd worden en opname van hun gesprekken voorkomen wordt. Immers: beschermd zijn niet telefoonaansluitingen van geheimhouders, en evenmin gesprekken van geheimhouders die gemene zaak maken met de verdachte. Het kan dus niet anders of beoordeeld en vastgesteld moet worden dat het afgeluisterde en opgenomen gesprek zich inderdaad tussen de verdachte en de geheimhouder (of zijn verlengde arm) afspeelt, en dat het onderwerp van het gesprek het geheimhoudingsrespect verdient.
87. Eén klacht bespreek ik wel. Het hof zou een onjuiste maatstaf hebben aangelegd door te overwegen dat niet gebleken is dat de vormverzuimen moedwillig zijn begaan en dat niet gebleken is dat verzoeker in zijn verdediging is geschaad; de hier aan te leggen maatstaf is: of zulks aannemelijk is geworden.
88. Zoals het middel terecht stelt is de vigerende standaard bij de afwijzing van een bewijsverweer of een strafuitsluitingsgrond of de feiten aannemelijk zijn geworden; niet: of zij zijn gebleken, noch: of zij door de verdachte aannemelijk zijn gemaakt. Dat het hof hier een strengere standaard heeft willen toepassen acht ik niet aannemelijk. Uw Raad heeft in het verleden de andersluidende bewoordingen in een arrest wel verstaan als de kennelijk beoogde. Dat kan nu ook geschieden (HR 12 januari 1971, NJ 1971, 293; HR 17 februari 1981, NJ 1981, 432).
89. Het negende middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie wegens het onjuist informeren van de zittingsrechter in verband met de gang van zaken met betrekking tot de afgeluisterde geheimhoudersgesprekken.
90. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Om met dit verweer het daarmee beoogde resultaat van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie te bereiken, moest vast komen te staan, en nu verval ik in herhaling, dat door het gestelde onjuist voorlichten moedwillig of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte inbreuk was gemaakt op verzoekers recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak. De verwerping van het verweer is gegeven met 's hofs vaststelling dat niet is gebleken dat de verzuimen moedwillig zijn begaan alsmede in zijn vaststelling dat verzoeker niet in zijn verdediging is geschaad, welke vaststelling in het middel overigens niet wordt aangevallen. Dat het hof daarbij ook de door de verdediging aangekaarte onjuiste voorlichting in zijn beoordeling heeft betrokken blijkt uit de zinsnede "ondanks soms tegenstrijdige mededelingen van de zijde van de vervolgende instanties."
91. Het middel faalt.
92. Het tiende middel bevat de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde niet geheel uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
93. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard dat:
"dat de vennootschap onder firma SE Fireworks op 13 mei 2000 en in de periode van 27 april 1998 tot en met 12 mei 2000, in de gemeente Enschede, terwijl aan de besloten vennootschap SE Fireworks door en/of namens Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede bij besluit van 22 april 1997, kenmerk H 6886, en aan voornoemde vennootschap onder firma bij besluit van 19 juli 1999, kenmerk Wm 1723, vergunningen krachtens de Wet milieubeheer waren verleend tot het in die gemeente op het perceel [a-straat 1], oprichten en in werking hebben van een inrichting als bedoeld in categorie 3 van bijlage van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, in genoemde inrichting, zich heeft gedragen in strijd met voorschriften verbonden aan voormelde vergunningen, immers heeft meergenoemde vennootschap onder firma
- opzettelijk in strijd met voorschrift 13.1.2 vuurwerk aanwezig gehad in de als "H" aangemerkte ruimte, zijnde elders dan in een voor de opslag van vuurwerk bestemde bewaarplaats; en
- opzettelijk in strijd met voorschrift 13.1.2 vuurwerk aanwezig gehad in de als "02" aangemerkte werk-, ompak- en montageruimte, zijnde elders dan in een voor de opslag van vuurwerk bestemde bewaarplaats; en
- opzettelijk in strijd met voorschrift 13.2.1 vuurwerkbewaarplaatsen niet voorzien en voorzien gehouden van (een) toegangsdeur(en) die zelfsluitend was/waren; en
- opzettelijk in strijd met voorschrift 13.2.1 vuurwerkbewaarplaats(en), te weten de zogenoemde MAVO-boxen, niet voorzien en voorzien gehouden van (een) toegangsdeur(en) die zelfsluitend was/waren en die een brandwerendheid van ten minste 30 minuten bezat(en); en
- opzettelijk in strijd met voorschrift 13.2.1 een of meer van de aldaar geplaatste zeecontainers niet voorzien en voorzien gehouden van (een) toegangsdeur(en) die zelfsluitend was/waren en die een brandwerendheid van ten minste 30 minuten bezat(en); en
- opzettelijk in strijd met voorschrift 13.3.5 meermalen, telkens niet zodra de werkzaamheden in de als "02" aangemerkte werk-, ompak- en montageruimte waren beëindigd, het restant van het vuurwerk en/of het omgepakte vuurwerk weer naar een/de bewaarplaats(en) teruggebracht of doen terugbrengen; en
- niet opzettelijk in strijd met de voorschriften 13.2.10 en 2.1.1 en 3.2.9 in een/de bewaarplaats(en) en in een/de (zogenaamde) MAVO-box(en) en in een/de zeecontainer(s) meer vuurwerk en/of vuurwerk van een zwaardere klasse opgeslagen,
zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, tot de vorenomschreven strafbare feiten opdracht heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de vorenomschreven verboden gedragingen"
94. In de toelichting op het middel wordt deze klacht ten eerste aldus gespecificeerd dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker opdracht heeft gegeven tot het in strijd met voorschrift 13.2.1 van de ingevolge de Wet milieubeheer verstrekte vergunning niet voorzien en voorzien houden van vuurwerkbewaarplaatsen van (een) toegangsdeur(en) die zelfsluitend was/waren alsmede tot het in strijd met dat voorschrift niet voorzien en voorzien houden van MAVO-boxen van (een) zelfsluitende en tenminste 30 minuten brandwerende toegangsdeur(en).
95. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen(4) kan, voorzover voor de beoordeling van deze klacht van het middel van belang, worden afgeleid dat:
- voorschrift 13.2.1 van de aan SE Fireworks B.V. op grond van de Wet milieubeheer verleende vergunning van 22 april 1997 onder meer inhoudt dat de vuurwerkbewaarplaatsen en de MAVO-boxen voorzien moeten zijn van een toegangsdeur die zelfsluitend is en die een brandwerendheid heeft van tenminste 30 minuten;
- de deuren van de Mavo-boxen en de bunkers (dat is kennelijk een vuurwerkbewaarplaats in de zin van voormeld vergunningsvoorschrift; NJ) niet zelfsluitend waren;
- de Mavo-boxen waren voorzien van gewone garagedeuren (stalen kanteldeuren) met een brandwerendheid van 3 tot 6 minuten;
- verzoeker als mededirecteur van SE Fireworks verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering van het vuurwerkbedrijf en dat verzoeker zich ook bewust was van de verantwoordelijkheid die hij als directeur op zich nam;
- verzoeker in de praktijk tezamen en in vereniging met zijn mededirecteur [medeverdachte] de bedrijfsvoering verzorgde, waarbij de rolverdeling aldus was dat verzoeker in het bijzonder de buitenwerkzaamheden voor zijn rekening nam, zoals het lossen van de containers en de vrachtwagens, het brengen van vuurwerk naar de afnemers en evenementen, terwijl [medeverdachte] de contacten met de buitenwereld onderhield en de acquisitie en administratie deed;
- verzoeker heeft aangenomen dat er een milieuvergunning was, maar dat hij daar nooit naar heeft gekeken.
96. De vraag die het middel oproept is of opdracht geven in de zin van art. 51 Sr Pro zo ruim kan worden uitgelegd dat daarbinnen tevens het nalaten (verzoeker was ingevolge het vergunningsvoorschrift gehouden de deuren aan te passen maar deed dit niet), van verzoeker kan worden begrepen.
97. Zoals de Hoge Raad reeds overwoog in zijn beschikking in de Slavenburgzaak van 16 december 1986, NJ 1987, 321 m.nt.'tH behoeft de strafrechter:
"ingeval van een bewezenverklaring geen keuze () te maken tussen de telkens alternatief tenlastegelegde kwalificaties "opdracht geven tot het feit" en "leiding geven aan de verboden gedraging" aangezien zulk een keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde van geen belang zou zijn."
98. Dit neemt niet weg dat wanneer de rechter, zoals in de onderhavige zaak is geschied, in de bewezenverklaring (en in de kwalificatie) geen keuze tussen beide alternatief tenlastegelegde mogelijkheden maakt, maar deze beide bewezen verklaart, ook beide varianten uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten kunnen volgen (vgl. HR 12 november 2002, LJN: AE2129).
99. Met de steller van het middel kan men het eens zijn dat opdracht geven naar normaal spraakgebruik meer inhoudt dan het op zijn beloop laten van een met vergunningsvoorschriften strijdige situatie, terwijl men verantwoordelijk is voor de naleving van die voorschriften. Bij het opdracht geven denkt men niet meteen aan het achterwege laten van het geven van opdrachten! Soms wringt het normale spraakgebruik met de juridische aanduiding van bepaald handelen. Een treffend voorbeeld is de gewelddadige tongzoen die verkrachting kan opleveren in de zin van art. 242 Sr Pro (HR 21 april 1998, NJ 1998, 781).
100. Voor een zo ruime uitleg van het opdracht geven in de zin van art. 51 Sr Pro dat daarin mede is begrepen het hier uit de bewijsmiddelen volgende gebrek aan handelen van verzoeker bieden wetsgeschiedenis, literatuur noch rechtspraak aanknopingspunten. Kortheidshalve verwijs ik naar Van Woensel in T&C Sr 4e, aant. 9b op art. 51. Mijns inziens treft de klacht dus doel. De Hoge Raad kan ermee volstaan de bewezenverklaring en de kwalificatie in zoverre te verbeteren (vgl. HR 12 november 2002, LJN: AE2129), maar kan deze operatie bij gebrek aan enig belang van verzoeker ook achterwege laten.
101. Ten tweede bevat de (verbeterde)(5) toelichting op het middel de klacht dat de bewezenverklaring van het opdracht geven en feitelijk leiding geven aan het niet opzettelijk te veel en te zwaar vuurwerk opslaan ontoereikend is gemotiveerd, omdat niet valt in te zien hoe er sprake kan zijn geweest van opdracht geven of van het voor feitelijk leiding geven vereiste plegen te dulden van niet opzettelijke gedragingen in strijd met de vergunningsvoorschriften.
102. Voorzover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat in het algemeen niet valt in te zien hoe er sprake kan zijn van opdracht of feitelijke leiding geven aan culpoze delicten verdient opmerking dat is die opvatting onjuist is (vgl. HR 12 november 2002, LJN: AE2129). Ik sluit me aan bij De Hullu die feitelijk leidinggeven en opdracht geven aan culpoze delicten goed mogelijk en in de economische sfeer ook goed denkbaar vindt (De Hullu, Materieel Strafrecht, 2e, p. 492): het opzet van de leidinggever of opdrachtgeven moet dan worden beperkt tot de handeling van het culpoze delict. Dat is in dit geval het aanwezig hebben van het vuurwerk sec. Het opzet behoeft dus niet gericht te zijn op het aanwezig hebben van te veel of te zwaar vuurwerk.
103. Uit de bewijsmiddelen kan, voorzover voor de beoordeling van deze klacht van belang, worden afgeleid dat in strijd met de voorschriften 13.2.10 en 2.1.1 en 3.2.9 in de vuurwerkopslagplaatsen op het bedrijfsterrein van SE Fireworks meer vuurwerk en/of vuurwerk van een zwaardere klasse was opgeslagen en dat verzoeker en zijn mededirecteur verantwoordelijk waren voor de bedrijfsvoering en deze zelf verzorgden zodat de aanwezigheid van het vuurwerk geacht mag worden het gevolg te zijn van hun bestelling daarvan en opdrachten tot aflevering op het bedrijfsterrein.
104. Aldus kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat verzoeker opdracht heeft gegeven en feitelijk leiding heeft gegeven aan het door SE Fireworks aanwezig hebben van het vuurwerk.
105. Dan volgt de vraag of de omstandigheid dat het meer vuurwerk dan toegestaan en/of vuurwerk van een zwaardere klasse dan toegestaan betrof, aan SE Fireworks en aan verzoeker als feitelijk leidinggever en opdrachtgever kan worden toegerekend.
106. In dit verband behelst de bestreden uitspraak de volgende overwegingen:
"Verweren ten aanzien van de hoeveelheid en classificatie van het vuurwerk
Door en namens verdachte zijn er een aantal verweren gevoerd tegen de vaststelling van de hoeveelheid vuurwerk die op 13 mei 2000 bij SE Fireworks aanwezig was, en de classificatie van dit vuurwerk. ()
Door de verdediging is de vraag opgeworpen, wat de betekenis is van de gevarenklasse waarvan in de aan SE Fireworks verleende vergunning sprake is. De raadsman heeft betoogd, dat in Nederland geïmporteerd vuurwerk vóór het transport wordt geclassificeerd "door een daartoe in het land van herkomst bevoegde autoriteit of afzender conform de in het Manual of Tests and Criteria beschreven beproevingsmethode". Het hof tekent aan, dat inderdaad wellicht een dergelijke handelwijze voorgeschreven is, maar dat gerede twijfel bestaat, of serieuze en betrouwbare classificatie wel steeds geschiedde door de aan SE Fireworks leverende exporterende bedrijven, dan wel door aangewezen overheidsinstanties.
De raadsman heeft in dit verband betoogd, dat als in de milieuvergunning slechts wordt toegestaan opslag van vuurwerk van de gevarenklasse 1.4G en 1 .4S, daarmee niets anders bedoeld wordt dan vuurwerk dat door de daartoe bevoegde producent of de classificatie-instantie als 1.4G, dan wel 1.4S is "gelabeld".
Het hof verenigt zich niet met die visie. Het hof is van oordeel, dat, waar aan SE Fireworks was toegestaan de opslag van een bepaalde hoeveelheid vuurwerk van de klasse 1.4, eventueel te combineren met een beperkte hoeveelheid van de klasse 1.3, daarmee voor SE Fireworks een verbod gold voor het opslaan van vuurwerk, waarvan de feitelijke gevaarlijkheid groter was dan die van de klasse 1.4, respectievelijk 1.3 mocht zijn. Anders gezegd: als behorend tot de gevarenklasse 1.1 wordt in de classificatieregels aangemerkt materiaal dat massa-explosief reageert. Als aan SE Fireworks niet werd toegestaan vuurwerk van de klasse 1.1 op te slaan - en dat was niet toegestaan -, dan vloeit daaruit voort, dat het SE Fireworks niet was toegestaan massa-explosief vuurwerk (zoals in elk geval de grotere titanium shells) in voorraad te hebben; ook niet, als daarop etiketten met de vermelding 1.4G of 1.4S waren aangebracht. Een andere lezing van de milieuvergunning, die mede strekt ter afwering van gevaren voor omwonenden van bedrijven met potentieel gevaarlijke activiteiten acht het hof in strijd met de strekking van de vergunning.
Wel kan de raadsman worden toegegeven, dat onaanvaardbaar zou zijn, indien de houder van een milieuvergunning strafbaar zou zijn als hij schuldeloos vuurwerk, geëtiketteerd als 1.4G of 1.4S, maar feitelijk behorend tot een hogere gevarenklasse zou opslaan. Het hof zal dan ook onderzoeken, of, indien is komen vast te staan, dat bij SE Fireworks feitelijk te zwaar vuurwerk heeft gelegen, daarvan aan de verdachte een verwijt kan worden gemaakt.
In het classificatieonderzoek, gerelateerd in het ambtsedig proces-verbaal van de buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) Sijmen Klaas Roosma d.d. 13 maart 2001 wordt een resultaat bereikt op basis van de voorlopige voorraadberekening. Slechts op grond van dergelijke berekeningen, uitgevoerd op basis van belangrijke delen van de administratie van SE Fireworks, aangevuld met andere methodieken, kon de hoeveelheid vuurwerk die op 13 mei 2000 was opgeslagen op het terrein van SE Fireworks worden vastgesteld, waarbij van belang is, dat het gewicht van de verschillende producten zoveel mogelijk is bepaald door weging van producten van dezelfde soort, en dat bij verschillen of afrondingen altijd is gekozen voor de uitkomst die het meest gunstig was voor verdachte. Het hof acht deugdelijk de werkwijze waarbij mede in ogenschouw is genomen de inhoud van containers die vanuit China op transport waren gezet, maar nog niet bij SE Fireworks waren aangekomen, alsmede het onderzoek naar vuurwerk dat door SE Fireworks aan derden was geleverd, en naar vuurwerk waarvan kon worden aangenomen, dat het soortgelijk was aan het door SE Fireworks opgeslagen materiaal. Bij verschil in de classificatie door TNO-PML en BAM is er gekozen voor de voor verdachte meest gunstige uitkomst.
Het hof neemt op grond van de hieronder weergegeven bevindingen, en na correctie wegens het meetellen van niet explosief hulpmateriaal, als vaststaand aan, dat zich op 12 mei 2000 op het terrein van SE Fireworks heeft bevonden ca 160 ton vuurwerk. Hiervan was ca 94 ton vuurwerk van de klasse 1.3G, ruim 5 ton van de klasse 1.2 of 1.3G, 10 ton van de klasse 1.1 of 1.3G, en ruim 800 kg titaniumshells van de klasse 1.1G.
Op grond van de vergunning was slechts toegestaan de opslag van 158,5 ton van de minder brand- en explosiegevaarlijke klasse 1.4, dan wel, indien ook vuurwerk van de klasse 1.3 was opgeslagen, van die klasse ten hoogste 2 ton, te combineren met ten hoogste 136,5 ton van de klasse 1.4, zulks terwijl de opslag van de zwaarste gevarenklasse 1.1, zijnde massa-explosief materiaal, en van de gevarenklasse 1.2 in het geheel niet was toegestaan.
Zijdens de verdediging van de medeverdachte is op grond van een aantal naar haar oordeel noodzakelijke correctiefactoren bepleit, dat op 13 mei 2000 niet (zoals door het Tolteam berekend) ruim 170 ton vuurwerk was opgeslagen, maar slechts 118.882 kilogram. Hierbij zou in totaal 14.665 kilo moeten worden afgetrokken omdat bij de berekening was uitgegaan van verkeerde gewichten van producten. Verder zou in verband met een foutmarge van 10% 15.533 kilo moeten worden afgetrokken en 20.970 kilo omdat volgens de verdediging ten onrechte de verpakking van het vuurwerk is meegeteld in het totale gewicht.
Het hof is van oordeel dat, gelet op de inhoud van de vergunningsvoorschriften 13.2.10, 2.1.1 en 3.2.9 niet de totale hoeveelheid vuurwerk bepalend is voor de vraag of deze voorschriften zijn overschreden, maar de hoeveelheid die er per klasse aanwezig was en mocht zijn. Zelfs indien er, zoals de verdediging stelt van de medeverdachte, slechts 118.882 kilo vuurwerk aanwezig zou zijn geweest dan nog staat vast dat er op 13 mei 2000 bij SE Fireworks meer en/of zwaarder vuurwerk dan vergund was opgeslagen. Immers leiden de door de verdediging voorgestelde correcties niet tot een zodanige vermindering van het vuurwerk van de klasse 1.3 dat er niet meer dan de maximaal vergunde hoeveelheid van 2000 kilo aanwezig zou zijn geweest en wordt ook de aanwezigheid van vuurwerk van de klasse 1.1. hierdoor niet weggenomen.
Deze vèrgaande afwijking van de voorschriften verbonden aan de verleende vergunningen is naar het oordeel van het hof er oorzaak van geweest, dat de op 13 mei 2000 ontstane brand zo catastrofale gevolgen heeft gehad voor de stad Enschede en zijn bewoners. SE Fireworks heeft zeer grote hoeveelheden vuurwerk van niet of slechts zeer beperkt toegestane gevarenklasse in voorraad gehad, waarbij in het bijzonder de aanwezigheid van de hoog-explosieve titaniumshells een belangrijke rol moet hebben gespeeld bij de zware explosies die hebben plaatsgevonden. Dat grondt het hof daarop dat de aanwezigheid van te zwaar vuurwerk de ramp in redelijkheid verklaren kan en dat er geen redelijke grond is om rekening te houden met andere factoren die tot de ramp kunnen hebben bijgedragen in zodanige mate dat deze aan de aanwezigheid van te zwaar vuurwerk niet meer toegerekend zou kunnen worden.
Het hof is van oordeel, dat de vennoten van SE Fireworks niet alleen uit hoofde van hun functie verantwoordelijkheid dragen voor het ontstaan van deze zeer gevaarlijke situatie, maar dat zij ook feitelijk schuld dragen aan de opslag van deze grote hoeveelheid gevaarlijk materiaal. Weliswaar hebben zij aangevoerd, dat zij afgingen en mochten afgaan op de etikettering die door de Chinese producenten werd aangebracht, maar het hof verenigt zich daarmee niet. Gebleken is, dat op de bij SE Fireworks opgeslagen soorten vuurwerk vrijwel zonder uitzondering een etiket van de gevarenklasse 1.4 was aangebracht. Het hof is tot de overtuiging gekomen, dat die etikettering in het geheel geen verband had met de werkelijke gevaarlijkheid van het vuurwerk. Het valt te vrezen, en ook verdachte had daarmee rekening moeten houden, dat de etikettering in belangrijke mate mede werd bepaald door overwegingen van commerciële aard, in die zin, dat transport van als minder gevaarlijk geëtiketteerde soorten veel goedkoper zou zijn, zodat voor een belangrijk lagere prijs kon worden geleverd aan de importeurs dan wanneer op de verpakking kenbaar was, dat de vervoerder te maken had met vuurwerk van de klasse 1.3, 1 .2 of 1.1. Verdachte moet hebben begrepen, of in elk geval hebben kunnen begrijpen, dat sommige soorten vuurwerk dan ook van een zwaardere klasse waren dan 1.4. in het bijzonder geldt dat voor de titaniumshells, waarvan bij de classificatietests zeer zware explosieve eigenschappen werden vastgesteld.
Het hof acht het uitgesloten, dat verdachte geen twijfels heeft gehad aangaande de juistheid van de indeling in gevarenklasse, temeer, nu de etikettering naar gevarenklasse niet (zoals de verdediging stelde) moest geschieden door een Chinese overheidsinstantie, maar kon plaatsvinden door de producent zelf. Voor zover al niet aan verdachte duidelijk was, dat de etikettering niet geschiedde op basis van een werkelijke vaststelling van explosie- en brandgevaar maar op basis van commerciële afwegingen, moet dit hem toen toch aan het denken hebben gezet. Dat geldt temeer voor verdachte, nu hij zelf veelvuldig betrokken was bij het ontsteken van vuurwerk, waarbij het hem niet kan zijn ontgaan, dat de hierboven omschreven soorten vuurwerk effecten hadden die moesten doen twijfelen aan de juistheid van de etikettering als 1.4, die als volgt wordt omschreven: Stoffen en voorwerpen die slechts een gering explosiegevaar opleveren indien ze tijdens het vervoer tot ontsteking of inleiding komen. De gevolgen blijven in hoofdzaak beperkt tot het collo en leiden niet tot scherfwerking van enige omvang of reikwijdte. Een van buitenaf inwerkende brand mag niet leiden tot een explosie op praktisch hetzelfde ogenblik van vrijwel de gehele inhoud van het collo.
Daar komt bij, dat verdachte heeft deelgenomen aan de PTO-cursus, waarover de getuige Kodde, als docent verbonden aan deze opleiding, verklaart, dat na afloop de cursist bij het bezigen van vuurwerk het verschil kan zien tussen vuurwerk van de klasse 1.4 G/S en zwaarder vuurwerk.
Op grond van bovenstaande overwegingen is het hof gekomen tot bewezenverklaring van het onder 1, zevende gedachtenstreepje, telastegelegde."
107. In aanmerking genomen dat uit deze vaststelling van het hof volgt dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat sprake is van een strafuitsluitingsgrond ten aanzien van het aanwezig hebben van het te veel aan/te zwaar vuurwerk of een andere, geeft 's hofs oordeel dat de overtreding aan SE Fireworks als dader en aan de verdachte als opdrachtgever en feitelijk leidinggever kan worden toegerekend geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is 's hofs oordeel ook niet. In het bijzonder gelet op de verantwoordelijkheid van verzoeker uit hoofde van zijn directeurschap van een vuurwerkbedrijf met een voorraadterrein in een woonwijk en gelet op zijn ruime praktijkervaring met het betreffende vuurwerk, alsmede erop gelet dat verzoeker bekend was met het bestaan van verschillen in gevaarsklassen van vuurwerk en wat kenmerkend is voor vuurwerk van de verschillende klassen en hij op de hoogte was van de gebondenheid van SE Fireworks aan vergunningsvoorschriften die mede betrekking hadden op de hoeveelheid toegestaan vuurwerk per gevaarsklasse.
108. De tweede klacht van het middel faalt.
109. Het elfde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de bij de politie afgelegde verklaring van de getuige Kodde, op welke verklaring deze ter terechtzitting in eerste aanleg is teruggekomen.
110. Het hof heeft in paragraaf 11 van de gebezigde bewijsmiddelen met als titel "De opslag van te veel en te zwaar massa-explosief vuurwerk" als bewijsmiddel 11.6 gebezigd de volgende verklaring van de getuige-deskundige Hermanus Hendrikus Kodde, afgelegd op 22 mei 2000 tegenover de opsporingsambtenaren Verheijen en De Visser:
"U vraagt mij naar de cursus 'veilig werken met groot vuurwerk' aan het Post Tertiair Onderwijs Utrecht (PTO). TNO heeft deze cursus in samenwerking met de branche opgesteld. Zelf geef ik op die cursus les over het onderwerp "pyrotechniek". Op de cursus wordt in een ander blok ook ingegaan op classificatie van vuurwerk. U vraagt mij of iemand die de cursus heeft doorlopen, bij het bezigen van vuurwerk het verschil kan zien tussen vuurwerk van de subklassen 1.4S/G en zwaarder vuurwerk. Ik denk dat degenen die de cursus hebben doorlopen, dat zeker moeten kunnen zien."
111. Voor de volledigheid geef ik ook het overige deel van de verklaring van Kodde weer met betrekking tot de PTO-cursus, dat volgt op de door het hof gebezigde passage, zoals daarvan blijkt uit voormeld proces-verbaal:
"Zeker wanneer bij het afsteken van vuurwerk heftige explosie-effecten worden waargenomen, zoals bijvoorbeeld een drukgolf of felle lichteffecten, weet je zeker dat het geen vuurwerk van de subklasse 1.4 is. Ik ben van mening dat degenen die de PTO-cursus hebben doorlopen dat ook kunnen weten. Welke subklasse het betreffende vuurwerk dan wel is moet uit tests blijken".
112. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 6 september 2001 houdt op de bladzijden 14 en 15 onder meer het volgende in als verklaring van de aldaar gehoorde de getuige-deskundige H.H. Kodde:
"Als de gemiddelde burger naar een vuurwerkshow kijkt, kan hij naar mijn mening geen concrete uitspraak doen over de vraag hoe een bepaald stuk vuurwerk uit een classificatie-test zal komen, omdat hij ten eerste al niet weet wat de testcriteria zijn. Als je daarentegen kennis van zaken hebt betreffende de testcriteria, verstand hebt van vuurwerk en weet welke de vuurwerkeffecten zijn, dan denk ik dat je een redelijke inschatting kunt maken omtrent de gevarenklasse van het vuurwerk.
Als ik naar een vuurwerkshow kijk, kan ik niet zeggen dat is vuurwerk van de klasse 1.1 en dat is 1.3 vuurwerk. Ik kan echter wel zien dat bepaald vuurwerk niet van de klasse 1.4 is. Of iemand, die de PTO-cursus heeft gedaan en het diploma heeft behaald, voldoende kennis in huis heeft om dat ook te kunnen bepalen, weet ik niet. Ik denk dat het zou kunnen, maar het is afhankelijk van de persoon. Hoe heeft deze de lesstof opgepakt en hoe interpreteert hij die.
()
Zoals ik net eerder verklaarde naar aanleiding van een vraag van de officier van justitie, of iemand die de cursus heeft gevolgd bij het normaal afsteken van vuurwerk een uitspraak over de classificatie kan doen, is het zo dat het zou kunnen. Een en ander is mede afhankelijk van hoe de betreffende persoon de cursus heeft verwerkt. Zelf kan ik in 80% van de gevallen zien dat iets geen 1.4 is. Dat komt omdat ik in de afgelopen jaren veel testen heb gedaan en dus weet waar op gelet moet worden. Als men die testen nog nooit heeft gedaan, wordt het volgens mij een moeilijke zaak. De een zal het kunnen en de ander niet."
Het hof heeft de hiervoor weergegeven verklaring gebezigd in de context van zijn nadere overwegingen ten aanzien van de toerekenbaarheid aan verzoeker van het opgeslagen hebben door SE Fireworks B.V. van vuurwerk van een zwaardere gevarenklasse dan haar was vergund, welke hiervoor bij de bespreking van het middel zijn weergegeven.
113. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de keuze van het hof voor de eerdere verklaring van Kodde zo verbazingwekkend is dat daarbij een nadere uitleg niet mag ontbreken. Voorts wordt betoogd dat zich hier een situatie voordoet die vergelijkbaar is met het in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 onder iii-2 omschreven geval en wordt de stelling ingenomen dat het het hof niet vrij stond om de bij de politie afgelegde verklaring te bezigen voor het bewijs zonder oproeping of nadere uitleg van de getuige.
114. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de getuige-deskundige Kodde in zijn latere ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring is teruggekomen op zijn eerdere bij de politie afgelegde verklaring, welke verklaring door het hof tot het bewijs is gebezigd. Die opvatting deel ik niet. Vastgesteld kan worden dat de verklaring van de getuige-deskundige, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg op het punt van de vermogens van de cursist na het doorlopen van de PTO-cursus wat betreft het beoordelen van de gevarenklasse van vuurwerk nuanceringen bevat, wanneer deze verklaring wordt afgezet tegen zijn verklaring zoals die is weergegeven in het door de politie opgemaakte proces-verbaal van zijn verhoor aldaar. In aanmerking genomen dat deze nuanceringen punten betreffen die, naar het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, voor de beoordeling van de zaak van verzoeker niet van belang waren - in de nuancering dat de ene cursist na het volgen van de cursus wel zal kunnen zien of iets geen 1.4 vuurwerk is en de andere niet heeft het hof kennelijk geen aanleiding gezien om verzoeker tot de laatste groep te rekenen hetgeen niet onbegrijpelijk is in het licht van ten eerste verzoekers ruime praktijkervaring met het afsteken van vuurwerk zowel voor als na het volgen van de cursus en ten tweede de tot het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker dat hij op de cursus heeft geleerd wat kenmerkend is voor vuurwerk van de klassen 1.1, 1.2 en 1.3 en ter derde de omstandigheid dat verdachte in het bijzonder van de titaniumshells, waarvan bij de classificatietests zeer zware explosieve eigenschappen werden vastgesteld, in elk geval moet hebben kunnen begrijpen dat dit vuurwerk van een zwaardere klasse was dan 1.4, zodat de etikettering niet juist was - is 's hofs keuze voor de eerdere verklaring, anders dan de steller van het middel wil, niet zo (ik zelfs zeggen: in het geheel niet) verbazingwekkend.
115. Ook is geen sprake van een situatie vergelijkbaar met die beschreven in HR NJ 1994, 427, rov. 6.3 onder iii-2. Daarin gaat het om de situatie dat een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen, terwijl die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft.
116. Aan het gebruik van de bij de politie afgelegde verklaring van de getuige-deskundige Kodde stond geen rechtsregel in de weg, terwijl het hof, gelet op het vorenoverwogene, ook niet gehouden was dat gebruik uitdrukkelijk te motiveren.
117. Het middel faalt.
118. Het twaalfde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen heeft omkleed wat betreft het aanwezig hebben van vuurwerk van een zwaardere klasse.
119. De bewezenverklaring onder 1 en de door het hof in verband met de aanwezigheid van vuurwerk van een zwaardere klasse gegeven bewijsoverwegingen zijn hiervoor bij de bespreking van het tiende middel weergegeven.
120. In de toelichting op het middel wordt de bewijsoverweging van het hof met betrekking tot dit onderdeel van de bewezenverklaring onbegrijpelijk genoemd in het licht van de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker. Hiertoe wordt aangevoerd dat de overweging van het hof dat het uitgesloten acht dat verzoeker geen twijfels heeft gehad aangaande de juistheid van de indeling in gevarenklasse strijdig is met de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van verzoeker voorzover deze het volgende inhoudt:
"Bij ons lagen bommen van maximaal 12 inch. De grootste titanium shells die bij SE Fireworks lagen opgeslagen waren 6 inch. Ik heb er nooit aan gedacht dat de 12 inch bommen ten onrechte in 1.4 waren ingedeeld. Ik wist niet anders dan dat het om 1.4 vuurwerk ging. Kenmerkend voor de klasse 1.1 is dat het vuurwerk massa-explosief is. Ik heb op de cursus ook geleerd wat kenmerkend is voor 1.2 en 1.3. Ik heb nooit gedacht dat er massa-explosief vuurwerk zat bij de bommen en shells die wij gebruikten. Het zwaarste type vuurwerk dat bij SE Fireworks werd gebruikt kwam tot een hoogte van zo'n 250 meter. Ik neem aan dat het zwaarste vuurwerk de grootste voortdrijflading heeft, anders komt dit niet omhoog. Ik weet dat het belangrijk is dat het vuurwerk op een bepaalde hoogte komt in verband met de explosie en de verspreiding. Dat de veilige explosiehoogte van vuurwerk soms wel 250 meter was heeft mij nooit doen vermoeden dat het vuurwerk zwaarder was dan 1.4."
121. In dit deel van de verklaring zegt verzoeker niet meer dan dat hij wat betreft de 12 inch bommen niet heeft gedacht dat deze ten onrechte in gevaarsklasse 1.4 waren ingedeeld en dat hij niet anders wist dan dat het om 1.4 vuurwerk ging, alsmede dat de omstandigheid dat sommige vuurpijlen een veilige explosiehoogte van wel 250 meter hadden hem nooit heeft doen vermoeden dat dit vuurwerk zwaarder was dan 1.4. Dit is dus niet strijdig met wat hierboven gezegd is: dat hij moet hebben kunnen begrijpen dat het vuurwerk van een zwaardere klasse was dan 1.4
122. In aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan het aanwezig hebben van vele andere soorten vuurwerk van een zwaardere gevaarsklasse dan 1.4 S/G, is die verklaring niet onverenigbaar met 's hofs in het middel aangevallen overweging dat het hof uitgesloten acht dat verzoeker geen twijfels heeft gehad aangaande de juistheid van de indeling in gevarenklasse. Overigens acht ik die overweging allerminst onbegrijpelijk in het licht van het geheel van 's hofs overwegingen op dit punt. Daarbij kan voorts nog in aanmerking worden genomen dat verzoeker zich bewust was van het belang van de gevarenklasse-indeling voor de bedrijfsvoering, gelet op zijn verklaring dat hij wist dat "we vuurwerk van klasse 1.4 mochten hebben en van horen zeggen wist dat we ook een paar duizend kilo van de klasse 1.3 mochten opslaan".
123. Voor de klacht dat de bewijsoverweging strijdig is met bewijsmiddel 1 zie ik dus geen feitelijke grondslag zodat het middel faalt.
124. Het dertiende middel, dat betrekking heeft op het onder 4 bewezenverklaarde, bevat de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip schuld in art. 158, onder 3°, Sr, althans de bewezenverklaring op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.
125. Het hof heeft onder 4 ten laste van verzoeker bewezenverklaard:
"dat de vennootschap onder firma SE Fireworks op 13 mei 2000 in de gemeente Enschede, aanmerkelijk onvoorzichtig en onachtzaam en nalatig in haar vuurwerkbedrijf, dat was gelegen aan de [a-straat] in de onmiddellijke nabijheid van een woonwijk,
- vuurwerk aanwezig heeft gehad in de als "C2" aangemerkte werk-, ompak- en montageruimte en in de als "H" aangemerkte ruimte, zijnde elders dan in voor de opslag van vuurwerk bestemde en geschikte bewaarplaatsen; en
- onverpakt vuurwerk al dan niet in combinatie met verpakt vuurwerk heeft aanwezig gehouden; en
- dat bedrijf gevoerd terwijl onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van brand en/of ontploffingen en/of het kunnen uitbreiden van brand, immers:
• waren deuren van vuurwerkopslagplaatsen de zogenoemde Mavo-boxen en (zee)containers niet zelfsluitend; en waren deze deuren onvoldoende brandwerend en
• werd vuurwerk opgeslagen gehouden in zee- containers, welke onvoldoende brandwerend waren, en;
• was in verschillende ruimtes waar vuurwerk lag opgeslagen geen, goed functionerende sprinkler-, althans brandblusinstallatie aanwezig, en
- vuurwerk opgeslagen en/of opgeslagen gehouden dat massa-explosief was,
tengevolge waarvan het aan de schuld van voornoemde vennootschap onder firma te wijten is geweest dat, toen op 13 mei 2000 op enige wijze brand was ontstaan op het bedrijfsterrein van voornoemde vennootschap onder firma deze brand zich zodanig kon ontwikkelen en/of uitbreiden dat ontploffingen en branden ontstonden, welke feiten de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 8] en [slachtoffer 9] en [slachtoffer 10] en [slachtoffer 11] en [slachtoffer 12] en [slachtoffer 13] en [slachtoffer 14] en [slachtoffer 15] en [slachtoffer 16] en [slachtoffer 17] en [slachtoffer 18] en [slachtoffer 19] en [slachtoffer 20] ten gevolge hebben gehad, zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander tot de vorenomschreven strafbare feiten opdracht heeft gegeven en feitelijke leiding heeft gegeven aan de vorenomschreven verbod gedragingen"
126. De bestreden uitspraak behelst met betrekking tot dit bewezenverklaarde feit de volgende bewijsoverweging:
"Bewijsoverweging betreffende feit 4
Van de onder punt 4. aan de vennootschap verweten gedragingen is het hof door de inhoud van de bewijsmiddelen voldoende overtuigd. Het hof is van oordeel dat die gedragingen hebben veroorzaakt dat, toen een brand op het bedrijfsterrein was ontstaan, deze zich zodanig kon ontwikkelen en uitbreiden dat ontploffingen en branden ontstonden met de dood van de in de telastelegging genoemde personen als gevolg. Over het verloop van de brand is veel onzekerheid blijven bestaan en er kan dan ook niet gezegd worden dat alle in de telastelegging genoemde gedragingen elk voor zich de ramp veroorzaakt hebben. Voor in elk geval de laatste van de genoemde gedragingen geldt dat echter wel: dat de aanwezigheid van massa-explosief vuurwerk tot de omvang van de ramp geleid heeft, beschouwt het hof als vaststaand. Grond daarvoor is dat, zoals hiervoor ook al is overwogen, dat de aanwezigheid van te zwaar en deels naar zijn aard massa-explosief vuurwerk de ramp in redelijkheid verklaren kan en dat er geen redelijke grond is om rekening te houden met andere factoren die tot de ramp kunnen hebben bijgedragen in zodanige mate dat deze aan de aanwezigheid van te zwaar vuurwerk niet meer toegerekend zou kunnen worden.
De vraag of SE Fireworks en haar vennoten, waaronder verdachte, daaraan schuld dragen in een voor de veroordeling wegens misdrijf vereiste mate, beantwoordt het hof bevestigend. Het moge waar zijn dat juist de overtreding die bij uitstek tot de omvang van de ramp heeft bijgedragen, niet opzettelijk begaan is, de vennootschap en verdachte droegen daaraan wel schuld. Het hof is van oordeel dat het verdachte uit dien hoofde te maken verwijt zwaar moet wegen. Dat er te zwaar en massa-explosief vuurwerk opgeslagen was, wist verdachte weliswaar niet, maar slechts omdat hij er niet bij heeft stilgestaan en dat had hij uiteraard wel moeten doen. Hij was dagelijks professioneel met vuurwerk bezig en hij beschikte over de deskundigheid om de daaraan verbonden gevaren adequaat in te schatten. Hij had als ondernemer ook de verantwoordelijkheid en de verplichting over die deskundigheid te beschikken en die aan te wenden, niet slechts voor de voortgang van zijn bedrijf, maar ook voor de bescherming van allen die daardoor bedreigd konden worden.
Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat voor 13 mei 2000 niemand in Nederland zich bewust is geweest van de gevaren en dat is, op zijn minst in hoofdlijnen, juist. Maar de onachtzaamheid en onzorgvuldigheid van anderen pleiten verdachte niet vrij. Dat geldt bijvoorbeeld voor andere ondernemers die mogelijk soortgelijke fouten hebben gemaakt maar in wier bedrijven, in zekere zin toevallig, geen ongelukken zijn gebeurd. Het geldt ook, maar niet in dezelfde mate, voor overheden en overheidsdienaren die weliswaar in voldoende mate, maar niet op voldoende zorgvuldige wijze toezicht op de naleving van de vergunningsvoorschriften hebben gehouden. Niet in dezelfde mate omdat de wetenschap dat er controle op hun onderneming werd uitgeoefend, maar waarschuwingen, althans ernstige waarschuwingen uitbleven, bij SE Fireworks en haar vennoten de gedachte kon doen postvatten dat het met de veiligheid in de onderneming goed gesteld was. Zij hadden zich niet in slaap mogen laten sussen, maar dat zij dat toch deden is niet oninvoelbaar. Het hof is echter van oordeel dat dit weliswaar in de straftoemeting in aanmerking genomen moet worden, maar dat niettemin van aanmerkelijke schuld bij SE Fireworks en haar vennoten sprake is. Dat vloeit voort uit hun eigen en zelfstandige verantwoordelijkheid voor de onderneming die zij dreven en waarvan zij beter dan wie ook de bijzondere en gevaarlijke aard hadden moeten onderkennen."
127. In de toelichting op het middel wordt, kort samengevat, aangevoerd dat om schuld aan te nemen, vereist is dat de dader heeft kunnen en behoren te voorzien dat bepaald gedrag tot bepaalde gevolgen kon leiden en dat daarvan in deze zaak geen sprake is. Volgens de steller van het middel schieten de overwegingen van het hof in het bijzonder tekort wat betreft het kunnen voorzien: verzoeker wist niet en had ook niet moeten of kunnen weten dat op zijn bedrijf een levensgevaarlijke combinatie van massa-explosief en zeer zwaar vuurwerk lag opgeslagen.
128. De tenlastelegging en bewezenverklaring is toegesneden op art. 158 (oud) Sr. Deze bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde, voorzover hier van belang, als volgt:
"Hij aan wiens schuld brand, ontploffing of overstroming te wijten is, wordt gestraft:
()
3°. met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit iemands dood ten gevolge heeft."
129. Voorzover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat om schuld in de zin van art. 158 (oud) Sr aan te nemen vereist is dat de dader heeft behoren en kunnen voorzien dat zijn gedrag tot de opgetreden gevolgen van de brand of ontploffing konden leiden, in dit geval de dood van de in de bewezenverklaring genoemde personen, wordt miskend dat art. 158 (oud) Sr alleen schuld vereist ten aanzien van het ontstaan van, voorzover hier van belang, de brand en ontploffing. De gevolgen van de brand en ontploffing zijn aan het schuldverband onttrokken (vgl. Boek in T&C Sr, 4e, aant. 9 bij deze bepaling).
130. Voldoende in de onderhavige zaak is dus dat het vuurwerkbedrijf heeft behoren en kunnen voorzien dat zijn gedragingen - het niet naleven van diverse veiligheidsvoorschriften en het opgeslagen hebben van een grote hoeveelheid zwaarder vuurwerk dan was toegestaan - tot brand en ontploffing konden leiden, zodat het ontstaan daarvan aan zijn schuld te wijten is, en dat verzoeker aan die schuld heeft bijgedragen op een voor de toepassing van art. 51 Sr Pro relevante wijze.
131. Tot dat oordeel is het hof blijkens zijn hiervoor weergegeven bewijsoverweging gekomen in het bijzonder op grond van de omstandigheden dat verzoeker:
- had kunnen en moeten weten er massa-explosief vuurwerk op het bedrijfsterrein van SE Fireworks was opgeslagen;
- verzoeker dagelijks met professioneel vuurwerk bezig was en beschikte over de deskundigheid om de daaraan verbonden gevaren adequaat in te schatten;
- als ondernemer ook de verantwoordelijkheid had, en de verplichting, over die deskundigheid te beschikken en die aan te wenden, niet slechts voor de voortgang van zijn bedrijf, maar ook voor de bescherming van allen die daardoor bedreigd konden worden; en
- een eigen en zelfstandige verantwoordelijkheid had voor de door hem en [medeverdachte] gedreven onderneming, waarvan zij beter dan wie ook de bijzondere en gevaarlijke aard konden en moesten onderkennen.
132. Dit oordeel van het hof - dat er met andere woorden op neer komt dat als verzoeker de juiste vuurwerkondernemersmentaliteit had gehad hij een en ander ook had kunnen overzien - geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
133. Het middel faalt dus.
134. Het veertiende middel klaagt erover dat het onder 4 bewezenverklaarde niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
135. Bij de bespreking van het dertiende middel is de bewezenverklaring onder 4 weergegeven.
136. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de opslag van vuurwerk in ruimte "H" enige bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan of het verdere verloop van de brand.
137. Voor de beoordeling van dit middel zijn de volgende door het hof gebezigde bewijsmiddelen van belang, waarin de door het hof aangenomen opeenvolging van gebeurtenissen is weergegeven die tot de ontwikkeling van de brand en tot de zware ontploffingen hebben geleid:
"12. DE ONTWIKKELING VAN DE BRAND TOT DE RAMP
12.1 Een hoofdrapport van het Nederlands Forensisch Instituut, opgemaakt door de vast gerechtelijk deskundigen ir. P.C.A.M. de Bruin en J.W. Karelse en gedateerd 1 februari 2001 (pp TAD0664 e.v.), inhoudende:
Op zaterdag 13 mei 2000 hebben branden en explosies het vuurwerkbedrijf SE Fireworks en honderden woningen en bedrijven in de omgeving verwoest.
Het is zeer waarschijnlijk dat er gedurende minimaal een half uur brand is geweest naast zeecontainer E2. Deze brand heeft het vuurwerk in de container vrijwel zeker ontstoken. Waarschijnlijk is de brand bij E2 ontstaan door brandend of smeulend vuurwerk uitgeworpen uit de - brandende - montageruimte C2 van de bewaarplaats.
Uit de analyse van de videobeelden van [getuige27] en [getuige 28] blijkt dat er een vlamtong vanuit E2 is ontstaan met een lengte van circa 30 meter. Deze reikte tot boven de bewaarplaats. Enkele seconden later was de explosieve verbranding van de inhoud van E2 met een daaropvolgende brand van vuurwerk uit E2. De vlamtong heeft rechtstreeks een aantal deuren van de bewaarplaats belast. De deuren van de Mavo-boxen en de andere zeecontainers zijn belast door de zijwaartse warmtestraling van de vlamtong. Van vuurwerk in de gevarenklasse 1.4S en 1.4G zijn bovengenoemde effecten (vlamtong en uitworp van ontstoken vuurwerk) - refererend aan de criteria van de UN-classificatietests - normaliter niet te verwachten.
Het meest waarschijnlijk is dat een of meerdere exploderende shells afkomstig uit container E2 door de deur van Mavo-box M7 zijn geslagen en de inhoud hiervan hebben ontstoken. De vuurbol ten gevolge van de explosie van de Mavo-boxen was enigszins halfrond van vorm en had een diameter van ongeveer 85 meter. Nadat de deuren van de bewaarplaats waren bezweken kon deze vuurbol vervolgens in alle ruimten van de bewaarplaats vuurwerk ontsteken.
De explosie van de Mavo-boxen heeft een kracht gehad tussen de 405 en 2140 kg TNT-equivalent. Hierdoor is waarschijnlijk geen ernstige schade veroorzaakt aan de betonnen constructie van de bewaarplaats, maar zijn wel alle deuren van de opslagruimten (zowel aan de zuidzijde als aan de noordzijde) bezweken en naar binnen geslagen. Het is zeer waarschijnlijk dat ten gevolge van de explosie van de Mavo-boxen (drukgolf in combinatie met de vuurbol en de uitworp van vuurwerk) in meerdere, mogelijk alle, opslagruimten van de bewaarplaats branden zijn ontstaan.
Op een aantal video-opnamen is nog te zien of te horen dat na de explosie van de bewaarplaats grote hoeveelheden vuurwerk zijn geëxplodeerd. In de wijde omgeving van SE Fireworks zijn exploderend vuurwerk en brandende en smeulende vuurwerkresten terechtgekomen. Hierdoor zijn op zeer grote schaal branden ontstaan.
Ten gevolge van de explosie in de bewaarplaats zijn waarschijnlijk alle resterende zeecontainers beschadigd, verplaatst of weggeslingerd en in brand geraakt of geëxplodeerd.
Mogelijke verklaringen voor de overslag van brand tussen de diverse opslagplaatsen zijn:
• Opslag van vuurwerk in de gevarenklasse 1.3G (in de opslagruimten C12, C13, C14 en C15 van de bewaarplaats).
• De zeecontainers zijn niet brandwerend en niet voorzien van drukontlasting.
De volgende effecten zijn waargenomen bij de branden en explosies op 13 mei 2000 en waren volgens de Maximum Credible Event niet te verwachten:
• Vuurwerkbrand in en uitworp van vuurwerk uit montageruimte C2 van de bewaarplaats buiten werktijd van het bedrijf;
• Vlamtong en verre uitworp van vuurwerk vanuit E2 en ontsteking van de inhoud van (waarschijnlijk) Mavo-box M7;
• De waargenomen effecten en de classificatietesten in relatie tot verklaringen over de inhoud wijzen erop dat het vuurwerk dat in E2 was opgeslagen waarschijnlijk behoorde tot gevarenklasse 1.3G (in plaats van 1.4G);
• Massa-explosie in Mavo-box M7 en (waarschijnlijk hierdoor) ontsteking van de inhoud van opslagruimten van de bewaarplaats;
• Op grond van het schadebeeld en verklaringen over de inhoud van M7 kan worden geconcludeerd dat het hier opgeslagen vuurwerk waarschijnlijk behoorde tot gevarenklasse 1.3G of mogelijk 1.1 (in plaats van 1.4G);
• Massa-explosie in opslagruimte C11 van de bewaarplaats. Het vuurwerk dat was opgeslagen in C11 behoorde waarschijnlijk (deels) tot de gevarenklasse 1.1 (in plaats van 1.4G). Dit wordt bevestigd door het schadebeeld;
• Verscherving van sommige zeecontainers. Volgens verklaringen bestond de inhoud van E9 en/of E10 waarschijnlijk uit vuurwerk in de gevarenklasse 1.3G of mogelijk 1.1.
Als de situatie bij het vuurwerkbedrijf SE Fireworks geheel conform de in de vergunning ingevolge de Wet milieubeheer gestelde voorwaarden zou zijn geweest had de brand in de montageruimte C2 van de bewaarplaats niet kunnen escaleren tot de heftige explosies die op 13 mei 2000 hebben plaatsgevonden. Dat de brand in C2 toch heeft kunnen leiden tot de twee zware explosies is waarschijnlijk veroorzaakt door de volgende factoren:
• De aanwezigheid van vuurwerk in de montageruimte C2 van de bewaarplaats.
• Massa-explosief gedrag van het vuurwerk opgeslagen in Mavo-box M7. Dit gedrag heeft geleid tot een vrijwel gelijktijdige explosie van de inhoud van de Mavo-boxen M1 tot en met M6.
• Massa-explosief gedrag van het vuurwerk opgeslagen in C11. Vrijwel tegelijk is de inhoud van de overige opslagruimten van de bewaarplaats en van een aantal zeecontainers geëxplodeerd.
Bij SE Fireworks was veel meer vuurwerk in de gevarenklasse 1.3G (en waarschijnlijk ook 1.1) aanwezig dan volgens voorwaarden in de vergunning ingevolge de Wet Milieubeheer was toegestaan. De inrichting van het bedrijf was niet geschikt om de effecten hiervan te kunnen beheersen.
12.2 De door de deskundige Petrus Canisius Antonius Maria de Bruyn ter terechtzitting in hoger beroep op 11 maart 2003 afgelegde verklaring, inhoudende:
Op bladzijde 2/62 van de rapportage staat de samenvatting, de kern, van de rapportage vermeld. U houdt mij voor dat in die samenvatting het volgende staat opgenomen:
'Als de situatie bij het vuurwerkbedrijf SE Fireworks geheel conform de in de vergunning in gevolge de Wet milieubeheer gestelde voorwaarden zou zijn geweest, had de brand in de montageruimte van de bewaarplaats niet kunnen escaleren tot de heftige explosies die op 13 mei 2000 hebben plaatsgevonden.'
Dit is een wetenschappelijke vaststelling. Wij hebben de vergunning uitgebreid bestudeerd. Die vergunning is als uitgangspunt gebruikt voor het beoordelen van de effecten van branden op verschillende plaatsen in het bedrijf, onder andere in C2. Het is een wetenschappelijke vaststelling dat wanneer er volgens de vergunning vuurwerk zou zijn opgeslagen, niet een ramp van een dergelijke omvang zou zijn gebeurd. Het onderzoek naar de vraag of er conform de vergunning vuurwerk lag opgeslagen vormt een integraal onderdeel van de onderzoeksvraag naar de oorzaken van de brand en de explosies en is een deelvraag die wij geformuleerd hebben in de vraag naar de oorzaak van de brand in technische zin."
138. Uit deze bewijsmiddelen blijkt inderdaad niet van een beredeneerde bijdrage van het in "H" opgeslagen vuurwerk aan de omvang van de ramp. Niettemin meen ik dat deze wel mede uit andere bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Bewijsmiddel 1, p. 3 van de Aanvulling bevat de verklaring van verzoeker inhoudende dat hij wist dat in het voormalige woonhuis op het terrein van SE Fireworks, aangeduid met "H" geen vuurwerk mocht worden opgeslagen, maar dat daar op 12 mei 2000 (een vrijdag) wel 3 à 5 pallets vuurwerk hebben gelegen die daar tot de maandag erna zouden blijven staan. De verklaring van [getuige 2], bewijsmiddel 5.3 houdt in dat in loods H altijd vuurwerk werd opgeslagen dat men gedurende een paar dagen niet in de bunkers kwijt kon, en dat ook op 12 mei in "H" vuurwerk was opgeslagen. Bewijsmiddel 12.1 bevat de door het NFI als zeer waarschijnlijk getrokken conclusie (p. 27 van de Aanvulling, zojuist al geciteerd) dat door de drukgolf in combinatie met de vuurbol en de uitworp van vuurwerk in meerdere, mogelijk alle opslagruimten van de bewaarplaatsen branden zijn ontstaan; en dat na de explosie van de Mavo-boxen grote hoeveelheden vuurwerk zijn geëxplodeerd en brandend of smeulend in de omgeving zijn terechtgekomen, waardoor op zeer grote schaal branden zijn ontstaan. Het komt mij voor dat er gelet op de algehele verwoesting van het vuurwerkbedrijf (NFI-rapport, 12.1, eerste alinea) geen aanleiding bestaat om voor de bewaarplaats "H" hier een uitzondering te maken, in die zin dat het illegaal in "H" opgeslagen vuurwerk niet zou zijn geëxplodeerd en geen bijdrage aan de branden zou hebben geleverd.
139. Mijns inziens faalt deze klacht.
140. Ten tweede wordt geklaagd dat de door het hof gebezigde verklaring van [getuige 1] niet redengevend is voor het bewijs van de aanwezigheid van onverpakt vuurwerk in de werkbunker C2 op 13 mei 2000. Daartoe wordt aangevoerd dat [getuige 1] uit eigen wetenschap alleen kan verklaren over de situatie op 12 mei 2000.
141. Deze klacht faalt op de in de toelichting op het middel al aangevoerde grond dat het hof uit de verklaringen met betrekking tot de situatie op 12 mei 2000 heeft kunnen afleiden dat de situatie op 13 mei 2000 niet veranderd was.
142. Ten derde wordt betoogd dat er de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat verzoeker nadat [getuige 1] de werkbunker C2 had verlaten, alsnog alle openstaande dozen heeft dichtgeseald.
143. Deze stelling wordt ontkracht door de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker inhoudende:
"[getuige 1] en ik hebben het er over gehad dat er teveel vuurwerk in C2 zou hebben gestaan. Het zou kunnen zijn dat ik misschien heb gezegd dat we beter niet konden vertellen dat er enkele dozen geopend stonden."
In het gebruik voor het bewijs van deze verklaring ligt als het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof besloten dat het verzoekers in het middel uitgelichte verklaringen niet aannemelijk heeft geacht.
144. De in het middel aangehaalde verklaring van verzoeker omtrent losse bommen die nog niet waren afgegaan en die nog niet waren gerepareerd heeft het hof kennelijk niet aannemelijk geacht, nu het tot het bewijs heeft gebezigd de verklaringen van [getuige 1] inhoudende:
"Op 13 mei 2000 stonden dozen met groot vuurwerk en (vuurwerk)bommen in de werkbunker C2. Het ging om vuurwerk dat niet was afgegaan en dat in de werkbunker werd gerepareerd."
en
"Situatie in de werkbunker C2 van SE Fireworks op 12 en 13 mei 2000. Naast de werkbank 1 stonden cakedozen. Deze waren overgebleven van de shows die SE Fireworks op 30 april 2000 en 5 mei 2000 heeft gegeven. De cakedozen zijn mee teruggenomen naar het bedrijf omdat ze het niet deden. Ze waren inmiddels gerepareerd door [verdachte]. De cakedozen zijn voor de werkbank blijven staan. De bovenkant van de dozen, een rood vloeipapier met uitstekende lont, was op geen enkele wijze afgedekt. Naast de vuurpijlen stonden de ijsfonteinen. Dit is zogenaamd binnenvuurwerk. Ik zag dat ongeveer 8 à 9 ijsfonteinen in een balkje waren gezet. De ijsfonteinen waren met een zwarte draad verbonden. De ijsfonteinen kunnen namelijk door een ontsteker met draad worden ontstoken. De ijsfonteinen waren op geen enkele wijze afgedekt. Deze opstelling stond er al minstens 2 maanden. In de stelling lagen 4 à 5 bommen met elektrische ontstekers. Ik denk van het kaliber 150 mm, 5 of 6 inch, dat weet ik niet meer precies. In de stelling BA lagen circa 8 à 9 bommen van diverse kalibers. De bommen waren niet verpakt."
145. Ook dit oordeel van het hof is feitelijk en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Een "Meer en Vaart-gat" waarop de raadsman doelt bestaat niet. De verklaring van verzoeker omtrent het dichtsealen van dozen heeft het hof, zoals hiervoor uiteengezet, niet aannemelijk geoordeeld, en zijn verklaring omtrent de aanwezigheid van ander onverpakt vuurwerk staat tegenover de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1], terwijl verzoeker ten aanzien van dit vuurwerk, dat er volgens [getuige 1] voor een deel al twee maanden onverpakt lag, niet heeft aangevoerd dat hij het nadat [getuige 1] dat op 12 mei 2000 heeft gezien nog heeft opgeruimd.
146. Het middel faalt dus in al zijn onderdelen.
147. Het vijftiende middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring van opzettelijke overtreding van de vergunningvoorschriften ontoereikend heeft gemotiveerd.
148. De bestreden uitspraak bevat, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende overwegingen:
"Door de verdediging is gesteld dat verdachte het bedrijf heeft overgenomen waar hij als werknemer werkzaam was en dat hem bij de overname door de vorige eigenaar is medegedeeld dat SE Fireworks aan alle vergunningsvoorschriften voldeed. Hierdoor was verdachte in de veronderstelling dat het bedrijf voldeed aan de vergunningsvoorschriften. In deze opvatting zou verdachte zijn gesterkt doordat er tijdens controles in de periode dat verdachte vennoot van SE Fireworks was slechts op ondergeschikte punten aanmerkingen zijn gemaakt waarna er onmiddellijk verbeteringen zijn aangebracht. Verdachte geeft aan deze vergunningen deels niet te hebben gelezen. Hiermee stelt de verdediging impliciet de vraag aan de orde of bewezen is dat verdachte opzettelijk de voorschriften heeft overtreden die zijn gesteld in de vergunningen verleend krachtens de Wet milieubeheer.
SE Fireworks beschikte over een tweetal vergunningen verleend krachtens de Wet milieubeheer. Vaststaat dat verdachte hiervan op de hoogte was en wist dat in deze vergunningen tal van voorschriften op uiteenlopende gebieden werden gesteld ten aanzien van de bedrijfsvoering en dat deze voorschriften deels betrekking hadden op de veiligheid binnen het bedrijf. Voorts is uit het onderzoek gebleken dat verdachte op de hoogte was van een deel van de geldende voorschriften. Verder heeft verdachte in verband met de uitbreiding van het bedrijf in 1999 een wijziging van de vergunningsvoorschriften aangevraagd.
Nu verdachte, als ondernemer van een vuurwerkbedrijf, wetende dat aan de uitoefening van zijn bedrijf door de overheid tal van (veiligheids)voorschriften zijn gesteld, en hij zich bewust niet volledig op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van deze vergunningsvoorschriften, heeft hij zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij één of meerdere van deze vergunningvoorschriften zou overtreden."
149. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat dit haaks staat op de voor het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker, voorzover deze inhoudt "In 1999 was [medeverdachte] bezig met een aanvraag voor een nieuwe vergunning in het kader van de Wet milieubeheer" en "Ik heb me niet bemoeid met de aanvraag voor de milieuvergunning voor SE Fireworks."
150. Hier heeft onmiskenbaar het 'blokspook' zijn kwade werk gedaan. In het arrest tegen [medeverdachte] komt exact dezelfde overweging voor. Blijkens de in de toelichting op het middel aangehaalde verklaring, welke door het hof tot het bewijs is gebezigd had de laatste zin van de tweede hierboven geciteerde overweging als volgt moeten luiden: "Verder wist verdachte dat [medeverdachte] in verband met de uitbreiding van het bedrijf in 1999 een wijziging van de vergunningsvoorschriften heeft aangevraagd." Bij verbeterde lezing van deze kennelijke misslag komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen, zodat het middel faalt. Ik merk nog op dat de opzettelijke overtreding door SE Fireworks is begaan, en dat de wetenschap van de medevennoot aan SE Fireworks kan worden toegerekend.(6)
151. Het zestiende middel klaagt over de verwerping van het verweer dat door het ontbreken van bouwvergunningen de vergunningsvoorschriften van de ingevolge de Wet milieubeheer verleende vergunningen ten aanzien van de zeecontainers ingevolge het bepaalde in art. 20.8 Wet milieubeheer niet in werking waren getreden.
152. De bestreden uitspraak houdt het volgende in als bespreking van het in het middel bedoelde verweer:
"Afstemming Wet milieubeheer en Woningwet
De verdediging heeft betoogd dat door het ontbreken van een bouwvergunning de vergunningsvoorschriften ten aanzien van de zeecontainers in gevolge het bepaalde in artikel 20.8 Wet milieubeheer niet in werking zijn getreden.
Het verweer komt in feite hierop neer dat wie van een verleende milieuvergunning gebruik maakt voordat deze in werking is getreden, niet gehouden zou zijn de daaraan verbonden voorschriften na te leven. Daarmee verenigt het hof zich niet. In een dergelijk geval is in het algemeen gesproken die vergunning wellicht nog niet in werking getreden, maar is zij wel verleend en wie van een verleende milieuvergunning, hoewel nog niet in werking getreden, gebruik maakt, zal - mede gelet op de verbodsbepaling als vervat in artikel 18.18 Wm - ook de daaraan verbonden voorschriften tegen zich moeten laten gelden. Maar, al ware het anders, het hof is in de onderhavige zaak in elk geval van oordeel dat de onderhavige milieuvergunning wel degelijk in werking was getreden. Weliswaar was voor de voorgenomen wijzigingen een bouwvergunning nodig, maar niemand is zich daarvan bewust geweest; integendeel: uit een aantekening op de vergunningaanvraag blijkt, dat de gemeente zich expliciet op het standpunt heeft gesteld, dat een bouwvergunning niet vereist was, een standpunt dat overeenstemde met verdachtes opvatting in deze. De bouwvergunning is dan ook nooit aangevraagd en de overheid heeft daar uiteraard ook nooit op aangedrongen. Een redelijke toepassing van de wet brengt dan met zich dat de verleende milieuvergunning van kracht is geworden en ook feitelijk vigeerde ten tijde van de ten laste gelegde feiten. Het hof leest de bepaling van artikel 20.8 Wm aldus dat de daar geregelde uitgestelde inwerkingtreding van de milieuvergunning slechts van toepassing is in de gevallen waarin is onderkend dat de voorgenomen verandering in de zin van de Wet milieubeheer tevens is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet. Nu noch SE Fireworks bij de aanvraag noch het College van Burgemeester en Wethouders bij het in behandeling nemen van de aanvraag beseft hebben dat ook een bouwvergunning gevraagd had moeten worden, doet zich niet een geval voor als bedoeld in artikel 8.5 tweede lid Wm.
Slotsom is dat dit verweer wordt verworpen."
153. De volgende wettelijke bepalingen zijn bij de beoordeling van het middel van belang:
art. 20.8 Wet milieubeheer
In afwijking van artikel 20.3, eerste lid, eerste volzin, treedt een besluit als bedoeld in artikel 20.6, eerste lid, in gevallen als bedoeld in artikel 8.5, tweede lid, - waarin de vergunning betrekking heeft op het oprichten of veranderen van een inrichting, dat tevens is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet - niet eerder in werking dan nadat de betrokken bouwvergunning is verleend.
Art. 8.5, tweede lid, Wet Milieubeheer:
2. Bij de maatregel wordt in ieder geval bepaald dat de aanvrager in gevallen waarin de vergunning betrekking heeft op het oprichten of veranderen van een inrichting, dat tevens is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet:
a. indien de aanvraag om bouwvergunning voor dat bouwen tegelijk met de aanvraag om de vergunning krachtens deze wet is ingediend, een afschrift van die aanvraag om bouwvergunning bij zijn aanvraag overlegt;
b. indien de aanvraag om bouwvergunning voor dat bouwen niet tegelijk met de aanvraag om de vergunning krachtens deze wet wordt ingediend, een afschrift van die aanvraag om bouwvergunning aan het bevoegd gezag overlegt gelijktijdig met de indiening van die aanvraag.
Art. 5.3 Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer:
In gevallen waarin de vergunning betrekking heeft op het oprichten van een inrichting, dat tevens is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet, verstrekt de aanvrager aan het bevoegd gezag:
a. indien de aanvraag om bouwvergunning voor dat bouwen tegelijk met de aanvraag om de vergunning krachtens de wet wordt ingediend, een afschrift van die aanvraag om bouwvergunning bij zijn aanvraag;
b. indien de aanvraag om bouwvergunning voor dat bouwen niet tegelijk met de aanvraag om de vergunning krachtens de wet wordt ingediend, een afschrift van die aanvraag om bouwvergunning gelijktijdig met de indiening van die aanvraag.
154. Het hof heeft vastgesteld dat voor plaatsing van de zeecontainers een bouwvergunning vereist was. Aan het ontbreken daarvan heeft het hof niet de conclusie verbonden van de op grond van de Wet milieubeheer verleende vergunning niet in werking is getreden. Die conclusie lijkt mij juist.
155. Ook voor de door het hof in dit geval, waarin zowel de vergunningplichtige als de vergunningverlenende instantie in de veronderstelling hebben verkeerd dat een bouwvergunning niet nodig was en de milieuvergunning in werking is getreden, gevolgde redenering voel ik veel. Vooral wat betreft de strafrechtelijke handhaving van de in de Wet milieubeheer opgenomen verbodsbepalingen. Wordt de door de verdediging voorgestane lijn gevolgd, dan zou achteraf gezien sprake blijken te zijn van het handelen zonder vergunning. Een vervolging te dier zake zie ik bij voorbaat stranden op het verweer dat alle schuld heeft ontbroken. In redelijkheid mag toch worden afgegaan op het oordeel van de vergunningverlenende instantie. Daarentegen doet een vervolging ter zake van overtreding van de aan de vergunning verbonden voorschriften recht aan de veronderstelling waarin alle betrokkenen verkeerden, te weten in dit geval dat de aan SE Fireworks ten aanzien van de containers verleende vergunning in werking was, en dat die vennootschap gebonden was aan de vergunningvoorschriften.
156. Inmiddels is ook los van deze strafrechtelijke uitleg van het toepassingsbereik van art. 20.8 Wet milieubeheer, voor een redenering waarin de verleende milieuvergunning in werking was getreden, steun te vinden in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
157. Ik wijs in dit verband op de uitspraak van 12 november 2003, AB 2004, 33, m.nt. FM. In die zaak was de vraag aan de orde of een ten behoeve van de inrichting verleende revisievergunning die betrekking had op activiteiten binnen bouwwerken die - zij het zonder bouwvergunning - al waren opgericht ten tijde van het verlenen van die vergunning, in werking was getreden gelet op art. 20.8 Wet milieubeheer.
158. De Afdeling overwoog als volgt:
"2.3. Ingevolge art. 20.8 Wm treedt een besluit als bedoeld in art. 20.6 lid 2 in afwijking van art. 20.3 lid 1 eerste volzin, in gevallen als bedoeld in art. 8.5 lid 2, - waarin de vergunning betrekking heeft op het oprichten of veranderen van een inrichting, dat tevens is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet - niet eerder in werking dan nadat de betrokken bouwvergunning is verleend.
In art. 8.5 lid 2 Wm is voor deze gevallen een coördinatieregeling voor het indienen van de aanvraag om bouw- en milieuvergunning voorgeschreven. Deze regeling vindt haar neerslag in art. 5.3 Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer (Ivb).
2.4. De Afdeling overweegt dat de in art. 8.5 lid 2 Wm en art. 5.3 Ivb neergelegde regeling ter coördinatie van het indienen van de aanvraag, naar welke regeling in art. 20.8 Wm wordt verwezen, is gericht op de situatie waarin het gaat om het daadwerkelijk, feitelijk oprichten van een inrichting, dat is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat met art. 20.8 Wm wordt beoogd te voorkomen dat een inrichting op grond van de milieuvergunning feitelijk wordt opgericht of uitgebreid/veranderd zonder een daartoe verleende bouwvergunning. In een situatie waarin het bouwwerk al is opgericht - met of zonder bouwvergunning - ziet de milieuvergunning echter op de te verrichten activiteiten binnen de inrichting en kan deze niet worden geacht betrekking te hebben op het oprichten (of veranderen) van het gebouw zelf, waarop de omschrijving van het begrip "bouwen" in de Woningwet ziet. In een bestaand gebouw kan aldus een milieuvergunningplichtige inrichting worden opgericht, zonder dat daarvoor tevens een bouwvergunning is vereist (Kamerstukken II 1989/90, 20 066, nr. 18).
Het vorenstaande leidt de Afdeling tot de conclusie dat art. 20.8 Wm niet van toepassing is op besluiten, waarbij een milieuvergunning wordt verleend voor een inrichting, waarvoor in het verleden zonder bouwvergunning is gebouwd, terwijl de aangevraagde activiteiten op zich geen bouwvergunningplichtige verandering of uitbreiding van dat gebouw met zich brengen.
2.5. De bij besluit van 1 september 1999 verleende revisievergunning strekt onder meer tot verlenging van de Afvalstoffenwetvergunning uit 1989. Blijkens de stukken waren de desbetreffende bouwwerken al opgericht voordat dit besluit werd genomen, zij het zonder bouwvergunning. Gelet op het vorenstaande betekent dit dat - anders dan uit bovengenoemde uitspraak van 10 april 2002 moet worden afgeleid - art. 20.8 Wm niet van toepassing is en het besluit van 1 september 1999 tot verlening van de revisievergunning in zijn geheel in werking is getreden. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was aldus sprake van een geldige vergunning op basis waarvan de inrichting in werking kon zijn.
2.6. Verder moet als onbestreden worden aangenomen dat de inrichting van appellante sub 2 ten tijde van het nemen van het bestreden besluit overeenkomstig die vergunning in werking werd gehouden. Verweerder was derhalve niet bevoegd tot het treffen van handhavingsmaatregelen. Derhalve had hij het verzoek van appellante sub 1 daartoe alsnog moeten afwijzen."
159. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat wanneer gebruik wordt gemaakt van een verleende milieuvergunning door activiteiten te ontplooien in bestaande bouwwerken, ongeacht of daarvoor een bouwvergunning is verleend, de desbetreffende milieuvergunning ook in werking is. Op deze situatie, waarvan in de onderhavige zaak wat betreft de in het middel bedoelde zeecontainers ook sprake is, is art. 20.8 Wet milieubeheer niet van toepassing. Van een voorschriftloos vacuüm waarop het middel aanstuurt is dus geen sprake.
160. Het middel faalt.
161. Het zeventiende middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat verzoeker verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van de onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde overtreding van de vergunningsvoorschriften met betrekking tot de zelfsluitendheid van de deuren van de vuurwerkbewaarplaatsen.
162. Gelet op de hiervoor bij de bespreking van het vijftiende middel weergegeven overwegingen van het hof mist dit middel feitelijke grondslag. In die overwegingen ligt de verwerping van het in dit middel bedoelde verweer besloten.
163. Het achttiende middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek om strafverlaging op de voet van art. 359a Sv, in verband met de in de pleitnota onder § 3 gevoerde verweren.
164. Het hof heeft de in het middel bedoelde verweren verworpen, waardoor de grond aan het verzoek om strafverlaging kwam te ontvallen. Mitsdien behoefde het hof op dat verzoek niet meer uitdrukkelijk in te gaan, en behoefde het hof ook niet aan te geven tot welke straf het was gekomen indien het geen rekening met vormverzuimen te houden had gehad. Dat het hof niettemin in het falen van anderen en van officiële instanties aanleiding heeft gevonden tot strafmatiging is een coulance die menig getroffene wel niet helemaal zal kunnen navoelen.
165. Het volgende verdient nog opmerking. Het hof heeft een vormverzuim gezien in de gang van zaken met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken, maar heeft volstaan met de constatering daarvan - anders dan de rechtbank die tot strafvermindering besloot. Het volstaan met de constatering geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk in het licht van 's hofs vaststelling dat bedoeld verzuim niet tot nadeel voor verzoeker heeft geleid.
166. Ik maak de balans op, mede in het licht van de meest wenselijke verslaglegging door Uw Raad van de beoordeling van de geformuleerde middelen. Dit, in het licht van het grote belang dat die beoordeling in de geschiedenisboeken over de ramp voldoende duidelijk en afdoende geboekstaafd kan worden. Deze wens brengt mee dat niet alle middelen die strikt genomen voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende formulering in aanmerking komen, ook inderdaad aldus dienen te worden afgedaan. Het komt mij dus beter voor dat de Hoge Raad aan die middelen zelf overwegingen wijdt.
167. De gegronde middelen 10 (voor een deel) en 15 dienen tot verbetering van het arrest door de HR te leiden waarna (in zoverre voor 10) de grondslag aan de middelen komt te ontvallen en de middelen falen.
168. De middelen 4, 5, 9, het restant van 10, 11, 12, 14, 17 en 18 falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
169. De middelen 1, 2, 3, 6, 7, 8, 13 en 16 falen eveneens, maar hun verwerping kan beter door de Hoge Raad worden uitgeschreven.
170. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
171. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie de volgende noot.
2 Deze zijn niet aangehecht aan het p-v van de zitting, maar aangenomen mag worden dat de springendste punten door de raadsman in het navolgende zijn uitgelicht.
3 Dezerzijds is nog in openbare bronnen nagezocht of de WOB-procedure tot iets heeft geleid. Daaromtrent is evenwel niets gevonden.
4 Ik hecht er aan hier mijn waardering uit te spreken voor de buitengewoon inzichtelijke wijze waarop het hof de bewijsconstructie presenteert; niet alleen qua (goed doordachte) opbouw, maar ook wat betreft de nummering. Het maakt het mogelijk direct door te stoten naar de relevante onderdelen. Een voorbeeld voor al die gerechten die bij omvangrijke strafzaken een dik pak politieprocessen-verbaal in de fotokopieermachine "donderen" (oneerbiedig gezegd).
5 De oorspronkelijke schriftuur (voor binnenkomst afgestempeld op 18 maart 2004) verwijst alleen naar de feiten achter het derde en vierde gedachtenstreepje van feit 1 (niet zorgen voor zelfsluitende deuren en 30 minuten brandwerendheid).
6 Zie voor toerekening van opzet aan een rechtspersoon HR 22 september 1987, NJ 1988, 381; HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 109; NLR, art. 51 Sr Pro, aant. 8 (suppl. 108). Over toerekenen aan de rechtspersoon in het algemeen: HR 21 oktober 2003, AF7938.