Conclusie
Nr. 00791/04 E
Mr Machielse
Zitting 21 september 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 8 december 2003 voor "Opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 24 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van € 9000,- waarvan € 4500,- voorwaardelijk.
2. Mr A.J.A. Assink, advocaat te Enschedé, heeft cassatie ingesteld. Mr T.J.H. Zwiers, advocaat te Enschedé, heeft een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou, zo begrijp ik het middel, niet zijn af te leiden dat het vuurwerk niet de aanduiding "Voor particulier gebruik" bevatte.
Bewezenverklaard is dat verdachte
"op 28 december 1999 in de gemeente Borne, opzettelijk, een hoeveelheid vuurwerk als bedoeld in het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen, te weten
- 27 kilogram van het type "New Springwind" en
- 4 (zogenaamde) chinese rol(len), 100.000 klap, en
- 15 kilogram van het type "Magic Sky "en
- 20 kilogram van het type "Blossom After" en
- 60 kilogram van het type "Bom Bart" en
- 6 kilogram van het type "Zilver Crosett" en
- een (zogenaamde) chinese rol 50/000 klap, en
- 9 kilogram van het type Bom Bard" en
- 15 kilogram van het type Silver Sparks" en
- 7 kilogram vuurpijlen
heeft afgeleverd aan [betrokkene 1], terwijl dat vuurwerk (telkens) niet voldeed aan een bij het Vuurwerkbesluit Wetmilieugevaarlijke stoffen gestelde eis, immers was genoemd vuurwerk; telkens in strijd met het bepaalde in artikel 4 van Pro het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (telkens) niet voorzien van de aanduiding "voor particulier gebruik".
Art. 3 Vuurwerkbesluit Pro Wet milieugevaarlijke stoffen (Stb. 1993, 215, ingetrokken per 1 maart 2002) luidde als volgt:
"Het is verboden vuurwerk voorhanden te hebben of af te leveren, dat niet voldoet aan de bij of krachtens dit besluit gestelde eisen."(1)
Art. 4 Vuurwerkbesluit Pro Wet milieugevaarlijke stoffen had de volgende inhoud:
"1. Vuurwerk moet voorzien zijn van de aanduiding: bestemd voor particulier gebruik.
2. De in het eerste lid genoemde aanduiding dient duidelijk leesbaar te zijn."
3.2. Het eerste middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het bewijs voor het ontbreken van de indertijd verplichte aanduiding immers niet afgeleid uit de inhoud van de verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte zoals de steller van het middel kennelijk aanneemt, maar uit de inhoud van bewijsmiddel 6 in combinatie met die van (het eerste) bewijsmiddel 5. Ik geef de inhoud van beide bewijsmiddelen weer:
"5. Het als bijlage bij voornoemd hoofdproces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm door J.N. Westbroek, brigadier van Regiopolitie Twente, afdeling milieu, opgemaakt proces-verbaal van verhoor, genummerd PL0530/99-021099, gedateerd 5 januari 2000, dossierparagraaf 2.4, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
In mijn eerdere verklaring gaf ik aan dat ik niet wenste te verklaren over de herkomst van het bij mij aangetroffen verboden vuurwerk. Dat wil ik nu wel. Ik koop het vuurwerk dat ik verkoop bij de groothandel [a-straat] te [vestigingsplaats]. Ik doe altijd zaken met [betrokkene 2] zelf.
(...)
6. Een geschrift zijnde een door P. J. Brand en O. van Dijk, beiden hoofdagent van politie Twente, district Midden/Borne en J.F. Dorenbos, brigadier van politie Twente, district Midden/Borne opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 29 februari 2000, genummerd PL0530/00-000114, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 29 december 1999 is in de garage naast het pand [b-straat 1] te Borne, toebehorende aan [betrokkene 1], het volgende vuurwerk aangetroffen:
1 doos vuurwerk, 27 kg, type New Springwind, opschrift 'voor professioneel gebruik';
4 dozen vuurwerk, 40 kg, type 100.000 knal (Chinese rol), zonder opschrift;
1 doos vuurwerk, 15 kg, type Magic Sky zonder opschrift;
1 doos vuurwerk, 20 kg, type Blossom After met het opschrift 'voor professioneel gebruik';
2 dozen vuurwerk, 30 kg, type Bom Bard met het opschrift 'niet voor particulier gebruik';
1 doos vuurwerk, 6 kg, type Zilver Crosett met het opschrift 'voor professioneel gebruik';
1 doos vuurwerk, 5 kg, type 50.000 klap (Chinese rol);
1 doos vuurwerk, 9 kg, type Bom Bard met het opschrift 'niet voor particulier gebruik';
1 doos vuurwerk, 15 kg, type Silver Sparks met het opschrift 'voor professioneel gebruik';
3 dozen vuurwerk, totaal 7 kg vuurpijlen met het opschrift 'voor professioneel gebruik'."
Uit de inhoud van deze beide bewijsmiddelen in onderling verband beschouwd heeft het hof kunnen afleiden dat het bij [betrokkene 1] aangetroffen vuurwerk door verdachte was geleverd en dat dit vuurwerk niet de wettelijk vereiste aanduiding kende, maar een andere of geen aanduiding.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet kon worden gekwalificeerd onder art. 3 jo Pro 4 Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen. Bewezenverklaard is immers dat het vuurwerk niet de aanduiding "voor particulier gebruik" bevatte terwijl het vuurwerk zou moeten zijn aangeduid als "bestemd voor particulier gebruik".
De steller van het middel betoogt dat aan het ontbreken van het ene woord 'bestemd' essentiële betekenis moet worden toegekend omdat bij voorschriften over aanduidingen de exacte aanduiding moet worden gebezigd.
4.2. De bewezenverklaring bevat een verwijzing naar de eisen van art. 4 Vuurwerkbesluit Pro Wet milieugevaarlijke stoffen en daarom neem ik aan dat er sprake is van een kennelijke omissie in de tenlastelegging, welke omissie het hof vervolgens heeft overgenomen. Er kan geen twijfel bestaan over het verwijt dat is bedoeld zodat de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd zal kunnen lezen.
Aldus ontvalt aan het tweede middel de feitelijke grondslag.
5.1. Het derde en vierde middel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Hierin wordt de kwestie aan de orde gesteld of ook groot vuurwerk dat ten onrechte aan een particulier wordt afgeleverd moest zijn voorzien van de aanduiding "bestemd voor particulier gebruik".
5.2. In HR NJ 2001, 498 stond de vraag centraal wat was te verstaan onder "vuurwerk dat niet bestemd is voor de particuliere gebruiker". Verdachte had zgn. Chinese rollen aan een particulier afgeleverd. Dit vuurwerk voldeed niet aan de eisen krachtens het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen gesteld. Art. 2, lid 1, aanhef en onder b Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen verklaarde dat besluit niet van toepassing op "vuurwerk dat niet bestemd is voor de particuliere gebruiker". Twee meningen stonden tegenover elkaar. De eerste huldigde het standpunt dat "vuurwerk, bestemd voor de particuliere gebruiker" dat vuurwerk was dat voldeed aan de bij of krachtens het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde eisen. Vuurwerk dat niet aan die eisen voldeed, zoals de Chinese rollen, zou niet "voor de particuliere gebruiker bestemd" zijn. Dat vuurwerk zou vallen onder andere regelingen zoals het Reglement Gevaarlijke Stoffen. Ook als zulk professioneel vuurwerk aan particulieren zou worden verkocht zou het nog niet hebben te gelden als "voor de particuliere gebruiker bestemd". De andere mening bekommerde zich niet om de eisen die aan het vuurwerk als zodanig konden worden gesteld - bijvoorbeeld op het gebied van samenstelling, ontsteking etc. - in haar uitleg van "voor de particuliere gebruiker bestemd", maar achtte doorslaggevend bij wie het vuurwerk terecht moest komen. Werd het verkocht aan particulieren dan was het "voor de particuliere gebruiker bestemd", ook al voldeed het niet aan de samenstellingseisen van het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen. De Hoge Raad hakte de knoop door:
"4.9. Uit het samenstel van de onder 4.5 en 4.7 weergegeven regelingen blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat de toepasselijkheid van het Vuurwerkbesluit de toepassing van het Reglement Gevaarlijke Stoffen zou uitsluiten en - voor wat betreft een aantal gedragingen - andersom, al naar gelang het vuurwerk bestemd was voor de particuliere gebruiker. Dat roept de vraag op wat moet worden verstaan onder vuurwerk dat bestemd is voor de particuliere gebruiker. Indien bij de beantwoording van die vraag er uitsluitend op zou worden gelet of het vuurwerk voldoet aan de eisen die bij of krachtens het Vuurwerkbesluit daaraan worden gesteld, zou het verbod van art. 3 van Pro dat Besluit zijn doel missen; immers zodra het desbetreffende vuurwerk niet aan deze eisen voldoet, zou het Vuurwerkbesluit niet van toepassing zijn.(2) De straffeloosheid van het enkele voorhanden hebben door een particulier van vuurwerk dat niet aan die eisen voldoet zou aldus het gevolg zijn van een uitleg van art. 2, eerste lid van het Vuurwerkbesluit, waarin de concrete bestemming - al dan niet een particulier - geheel zonder betekenis zou zijn. Immers, anders dan de regeling in het Reglement Gevaarlijke Stoffen voor hen die bedrijfsmatig met vuurwerk omgaan, bestaat voor door particulieren verrichte gedragingen met betrekking tot vuurwerk dat niet beantwoordt aan de bij of krachtens het Vuurwerkbesluit gestelde eisen geen afzonderlijke regeling.
4.10. De wetgever heeft de bescherming van de particuliere gebruiker voorop gesteld bij de vaststelling van het Vuurwerkbesluit. Een uitleg van art. 2, eerste lid onder b, van dat Besluit als door het middel voorgestaan zou, gelet op het hiervoor onder 4.9 overwogene, ernstige problemen opleveren bij de strafrechtelijke handhaving van de tot particulieren gerichte voorschriften van dat Besluit en aldus een door de wetgever niet beoogd veiligheidsrisico teweegbrengen. Hoewel de tekst van het Vuurwerkbesluit en voorheen het Reglement Gevaarlijke Stoffen een andere bedoeling van de wetgever tot uítdrukking brengen, te weten de wederzijdse uitsluiting van toepasselijkheid van die regelingen, moet de Hoge Raad daaraan voorbij gaan.
4.11. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat, anders dan het middel stelt, het enkele feit dat vuurwerk niet voldoet aan de eisen die het Vuurwerkbesluit daaraan stelt niet meebrengt dat dat vuurwerk voor de toepassing van dat Besluit niet meer geacht kan worden te zijn bestemd voor de particuliere gebruiker. In aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte het vuurwerk heeft bestemd tot aflevering aan particulieren geeft het aangevallen oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk."
5.3. De steller van het middel betoogt thans dat de eis dat het aan een particulier afgeleverde vuurwerk de aanduiding "bestemd voor particulier gebruik" moet bevatten juist een averechts effect heeft voor de veiligheid van de consument als het om illegaal afgeleverd professioneel vuurwerk gaat. De consument kan daardoor worden misleid. In hoger beroep is hetzelfde aangevoerd en het hof heeft in zijn arrest daarop als volgt geantwoord:
"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van dit hof aangevoerd, zoals nader is verwoord in de pleitnota, dat het Vuurwerkbesluit wet milieugevaarlijke stoffen (oud) (hierna genoemd 'het besluit') niet van toepassing is op het vuurwerk dat door verdachte is afgeleverd aan [betrokkene 1]. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat tenminste artikel 4 van Pro het besluit niet van toepassing is op het bij [betrokkene 1] aangetroffen vuurwerk, nu het nakomen van de verplichting van artikel 4 van Pro het besluit bij professioneel vuurwerk niet bijdraagt aan de veiligheid van de gebruiker.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Nu het professioneel vuurwerk betreft dat door [verdachte] is bestemd tot aflevering aan particulieren, is het gedrag van verdachte strafbaar overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 6 februari 2001 (NJ 2001, nr. 498) heeft overwogen. Dat volgens [betrokkene 1] het vuurwerk door een persoon met een bezigingsvergunning zou worden afgestoken doet daar niet aan af. Nu het vuurwerk dat verdachte heeft afgeleverd behoorde tot de categorie van professioneel vuurwerk en verdachte dit derhalve niet mocht leveren aan een particulier ([betrokkene 1]), kon - en mocht - dat vuurwerk a fortiori niet voldoen aan de eisen die worden gesteld aan vuurwerk dat bestemd is voor particulieren, waaronder de eis die betrekking heeft op de etikettering van het vuurwerk met het etiket 'voor particulier gebruik'. Daarom kan uit de omstandigheid dat in de telastelegging en bewezenverklaring (alleen) het niet-voldoen aan deze eis wordt vermeld niet worden afgeleid dat verdachte verplicht zou zijn geweest om gebruik te maken van een etiket 'voor particulier gebruik', aangezien het vuurwerk daarmee immers niet van karakter kon veranderen."
5.4. Deze motivering is inderdaad niet erg duidelijk. Het hof heeft kennelijk proberen te laveren tussen twee obstakels. Enerzijds dat verdachte professioneel vuurwerk heeft afgeleverd zonder vergunning, anderzijds dat volgens de tenlastelegging de eisen voor het consumentenvuurwerk hier van toepassing zijn.
Het hof heeft m.i. getracht tot uitdrukking te brengen dat het afgeleverde vuurwerk in geen enkel opzicht voldeed aan de eisen van het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen en dus ook niet aan het aanduidingsvereiste.
De tegenwerping dat die eis niet in het belang is van de consument aan wie zwaar vuurwerk wordt afgeleverd is wellicht voor een aantal gevallen te onderschrijven, maar in dit bijzondere geval gaat het niet om aflevering aan een gewone consument, maar aan iemand die juist om professioneel vuurwerk had gevraagd en dat zou laten afsteken door een daartoe gekwalificeerd persoon. Dat juist in dit geval de consument zou zijn misleid doordat de aanduiding "bestemd voor particulier gebruik" ontbrak is dus niet vol te houden. In de lijn van HR NJ 2001, 498 geredeneerd is er in dit speciale geval sprake geweest van aflevering aan een particulier en dus van vuurwerk dat is bestemd voor particulier gebruik. En daarvoor gelden de eisen van het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen.
Voorts gaat de stelling dat de etikettering van professioneel vuurwerk, dat zal worden afgeleverd aan een particulier, als "bestemd voor particulier gebruik" de bescherming van de particuliere consument ondermijnt maar gedeeltelijk op, te weten voor de situatie nadát dat vuurwerk aan de onwetende consument is overhandigd. Vóór dat moment kan zo een etikettering er juist toe leiden dat bij een controle wordt ontdekt dat aard en bestemming van het vuurwerk niet met elkaar in overeenstemming zijn en kan dus gemakkelijker worden voorkomen dát professioneel vuurwerk in handen van een particulier geraakt.
Een laatste grond voor verwerping van het standpunt van de steller van het middel is gelegen in het adagium "nemo auditur turpitudinem suam allegans". Doelbewust heeft de verdachte toepasselijke regelgeving overtreden en hij beroept er zich thans op dat deze overtreding hem moet vrijwaren voor veroordeling voor een voorschrift dat niet in zíjn belang maar in dat van de consument is geschreven.
Hoewel de motivering in het arrest ook naar mijn mening niet helder is onderschrijf ik uiteindelijk de conclusie waartoe het hof is gekomen.
Het middel faalt.
6.1. Het vijfde middel valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel klaagt over de verwerping door het hof van een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Het tweede onderdeel - mits zeer welwillend gelezen - betoogt dat de wetgeving inmiddels in voor verdachte gunstige zin is veranderd.
Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd, zoals nader is verwoord in de pleitnota, dat juist omwille van het doel van het besluit de nakoming van het voorschrift in artikel 4 van Pro het besluit had behoren te worden nagelaten.
Voor zover de raadsman hiermee een beroep heeft willen doen op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid overweegt het hof hieromtrent het volgende.
Artikel 3 van Pro het besluit bepaalt dat het verboden is om vuurwerk af te leveren dat niet voldoet aan de bij of krachtens dit besluit gestelde eisen. Zoals hiervoor overwogen dient vuurwerk dat is bestemd tot aflevering aan particulieren, zoals in de onderhavige zaak het geval is, te voldoen aan alle eisen die bij of krachtens het besluit zijn gesteld. Niet kan worden gezegd dat het afleveren van vuurwerk dat voldoet aan de verplichtingen van het besluit, waaronder artikel 4, strijdig zou zijn met het doel van het besluit.
Het hof verwerpt derhalve het verweer."
6.2. Naar mijn oordeel is deze verwerping wel erg algemeen van opzet en gaat zij niet werkelijk op het verweer in. Maar dat behoeft niet tot cassatie te leiden op grond van het volgende. Het bewezenverklaarde handelen heeft verdachte niet begaan met de bedoeling om de consumentenveiligheid ten aanzien van vuurwerk te vergroten, maar om een klant - op een illegale wijze - een plezier te doen. Nergens blijkt dat verdachte opzettelijk de etikettering van het vuurwerk niet heeft vervangen om een onwetende consument te beschermen en aldus een bewuste keuze heeft gemaakt om de wet te overtreden juist om het door de wet beschermde belang beter te kunnen beschermen dan wanneer hij zich wetsconform had gedragen.
Gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval (aflevering door een vuurwerkhandelaar aan een klant van professioneel vuurwerk op verzoek van de klant, die het vuurwerk zou laten afsteken door een deskundige) zou het naleven van het etiketteringsvoorschrift ook in de voorstelling van verdachte geen bijdrage kunnen leveren aan de beveiliging van de particuliere consument tegen vuurwerk dat slechts door deskundigen behoort te worden gehanteerd.(3) Het handelen van verdachte was in dit geval geen redelijk middel tot een redelijk doel.(4)
6.3. Het tweede onderdeel doet een beroep op een voor verdachte gunstige verandering van wetgeving en verwijst in dat verband naar art. 2.1.4 van het Vuurwerkbesluit.(5) Deze bepaling heeft de volgende inhoud:
"Het is verboden vuurwerk dat niet voldoet aan de ter uitwerking van dit besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels met betrekking tot consumentenvuurwerk, te voorzien van de aanduiding: Geschikt voor particulier gebruik."
Art. 2.1.4 is op 1 maart 2003 inwerkinggetreden.(6) Voor vuurwerk dat vóór 1 januari 2003 is geproduceerd geldt dat de aanduiding "bestemd voor particulier gebruik" is gelijkgesteld aan de nieuwe aanduiding "geschikt voor particulier gebruik".(7) Het komt er dus op neer dat volgens het nieuwe Vuurwerkbesluit het verboden is professioneel vuurwerk te tooien met de aanduiding "Geschikt voor particulier gebruik".
6.4. De steller van het middel gaat er kennelijk van uit dat art. 2.1.4 Vuurwerkbesluit op verdachte van toepassing zou zijn. Maar die bepaling verbiedt enkel het voorzien van professioneel vuurwerk van de aanduiding "geschikt voor particulier gebruik". En er zijn geen aanwijzingen dat verdachte zelf het afgeleverde vuurwerk van enigerlei aanduiding heeft voorzien. Wel staat vast dat verdachte professioneel vuurwerk heeft afgeleverd aan een particulier. Op verdachte zou art. 1.2.2 Vuurwerkbesluit van toepassing kunnen zijn, dat de volgende inhoud heeft:
"1. Het is verboden, behoudens het bepaalde in de artikelen 1.3.1, derde lid, 2.1.2, tweede lid, en 2.1.3, vijfde lid,(8) consumentenvuurwerk:
a. binnen het grondgebied van Nederland te brengen, te vervaardigen, toe te passen, voorhanden te hebben, of aan een ander ter beschikking te stellen, ten aanzien waarvan niet wordt voldaan aan de bij dit besluit gestelde eisen of de ter uitwerking van dit besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels;
(...)".
6.5. Consumentenvuurwerk is volgens art. 1.1.1 Vuurwerkbesluit vuurwerk dat bestemd is voor particulier gebruik. Volgens art. 1.1.2 Vuurwerkbesluit is onder meer vuurwerk dat aan een particulier ter beschikking wordt gesteld of bij een particulier wordt aangetroffen "bestemd voor particulier gebruik". Dus ook professioneel vuurwerk in handen van een particulier is "bestemd voor particulier gebruik" en daarmee consumentenvuurwerk. Aldus ook de toelichting:
"Een consequentie van de keuze om de feitelijke bestemming beslissend te laten zijn, is dat het kan voorkomen dat vuurwerk dat door de fabrikant of importeur is bestemd voor gebruik tijdens een evenement of voorstelling en ook als zodanig is behandeld, ten gevolge van de feitelijke bestemming die hieraan in het vervolg van zijn levenscyclus wordt gegeven, als consumentenvuurwerk moet worden aangemerkt. Die wijziging van bestemming en daarmee ook van categorie zal zich in hoofdzaak kunnen voordoen bij vuurwerk dat, hoewel het gemaakt is voor gebruik tijdens een evenement of een voorstelling, feitelijk ook door particulieren wordt afgestoken kort voor of tijdens de jaarwisseling. In de praktijk blijkt er een grote vraag van particulieren te zijn naar typen als chinese rollen, flowerbeds, mortierbommen en romeinse kaarsen. Dit soort vuurwerk is echter onveilig bij opslag of gebruik door een particulier."(9)
En dan wordt het weer onduidelijk. Art. 1.1.1 Vuurwerkbesluit definieert immers professioneel vuurwerk als "vuurwerk, niet zijnde consumentenvuurwerk". En op consumentenvuurwerk is op het eerste gezicht art. 2.1.3 Vuurwerkbesluit van toepassing, dat, voorzover hier van belang, als volgt luidt:
"1. Consumentenvuurwerk moet zijn voorzien van:
a. de aanduiding: Geschikt voor particulier gebruik;
(...)".
6.6. De vraag rijst of het de bedoeling is dat professioneel vuurwerk, dat aan een particulier wordt verstrekt en dus consumentenvuurwerk is, de aanduiding "geschikt voor particulier gebruik" moet dragen. Als dat het geval zou zijn zou er geen verschil bestaan tussen de uitleg door het hof van het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen en de inhoud van het Vuurwerkbesluit; ook dat professioneel vuurwerk zou dan als "geschikt voor particulier gebruik" moeten zijn aangeduid.
De toelichting op art. 2.1.3 Vuurwerkbesluit houdt echter het volgende in:
"Krachtens de artikelen 2.1.3 en 3.1.1 van dit besluit moet aan de buitenkant van het vuurwerk te zien zijn of het geschikt is voor gebruik door de consument of voor ander (d.w.z. voor professioneel) gebruik. Dit is in de eerste plaats van belang voor de eindgebruiker. De consument mag uit de aanduiding "Geschikt voor particulier gebruik" afleiden dat het vuurwerk veilig kan worden afgestoken. Daarnaast is de aanduiding van belang voor de toezichthouders en de handel."(10)
en:
"De voorheen voorgeschreven aanduiding "bestemd voor particulier gebruik" is vervangen door de aanduiding "Geschikt voor particulier gebruik". Hierdoor komt de bedoeling van deze aanduiding, namelijk de eindgebruiker informatie te geven over de aard van het product, beter tot zijn recht."(11)
De aanduiding "geschikt voor particulier gebruik" heeft dus in het Vuurwerkbesluit te maken met de aard van het vuurwerk, niet met de bestemming.
Parallel aan art. 2.1.3 staat art. 3.1.1 lid 1 onder a Vuurwerkbesluit dat bepaalt dat professioneel vuurwerk moet zijn voorzien van de aanduiding "niet geschikt voor particulier gebruik". Het lijkt erop dat de besluitgever heeft bedoeld dat ook deze aanduiding moet overeenstemmen met de aard van het vuurwerk en dat de bestemming van het vuurwerk dit stelsel niet doorkruist. Dat is ook af te leiden uit de toelichting, waarin wordt gesteld:
"Zo zal vuurwerk dat is voorzien van de aanduiding "Niet geschikt voor particulier gebruik" en dat bij een particulier wordt aangetroffen, desondanks als (verboden) consumentenvuurwerk kunnen worden aangemerkt."(12)
en:
"Omdat de begrippen consumentenvuurwerk en professioneel vuurwerk elkaar uitsluiten(13), moet professioneel vuurwerk zijn aangeduid met "Niet geschikt voor particulier gebruik"."
6.7. Dan rijst de vraag welk voorschrift degene schendt die professioneel vuurwerk aan een particulier aflevert.
Naar bestemming is dat vuurwerk consumentenvuurwerk maar naar aard professioneel vuurwerk. Geeft men de bestemming de voorkeur dan zal de leverancier zich schuldig maken aan overtreding van het voorschrift van art. 1.2.2 Vuurwerkbesluit; het consumentenvuurwerk voldoet immers niet aan de eisen die gesteld worden aan de voor een particulier bestemd en geschikt vuurwerk. Legt men de nadruk op de aard van het vuurwerk dan zou art. 3.1.1 lid 1 onder a Vuurwerkbesluit in beeld komen. Dat artikel luidt, voor zover van belang:
"1. Het is verboden professioneel vuurwerk aan een ander ter beschikking te stellen."
Wat ook de bedoeling van de besluitwetgever is geweest, ik kan niet zeggen dat de besluitwetgever erin is geslaagd die bedoeling in een duidelijke en niet voor misverstand vatbare regeling uit te drukken, nu bestemming en aard op onnavolgbare wijze weer verward zijn geraakt. Het is weer zover dat de rechter de knoop moet doorhakken.
6.8. Mijn uitleg van de toelichting brengt mij ertoe te vermoeden dat volgens het Vuurwerkbesluit de etikettering van vuurwerk de aard ervan, en niet de bestemming ervan volgt. Professioneel vuurwerk dat aan een particulier wordt afgeleverd moet dan voorzien zijn van de aanduiding "niet geschikt voor particulier gebruik".
Aldus lijkt er dan sprake te zijn van een verandering van wetgeving, althans indien men de redeneertrant van het hof volgt. Het hof was immers van oordeel dat alle eisen die krachtens het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen golden voor vuurwerk dat aan een particulier was afgeleverd van toepassing waren. De consequentie van deze opvatting is dat professioneel vuurwerk dat aan een particulier werd afgeleverd wél voorzien zou moeten zijn van de aanduiding "bestemd voor particulier gebruik". In de door mij gehanteerde uitleg van het Vuurwerkbesluit moet dergelijk aan een particulier afgeleverd professioneel vuurwerk echter zijn voorzien van de aanduiding aanduiding "niet geschikt voor particulier gebruik". Dat zou een ommezwaai van de wetgever inhouden wat betreft de aanduiding op professioneel vuurwerk bestemd voor de particulier.
6.9. Als er sprake is van een verandering van wetgeving moeten, m.b.t. de aangaande de onderwerpelijke gedraging te nemen beslissingen, de nieuwe bepalingen worden toegepast voorzover deze voor verdachte gunstiger zijn.(14)
Eerst is het de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen onder het Vuurwerkbesluit nog strafbaar zijn, waarbij acht zal moeten worden geslagen op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Niet enkel de tenlastelegging of bewezenverklaring is beslissend voor de beantwoording van de vraag. Er zal een blik geworpen moeten worden op de bewijsmiddelen.
Uit de inhoud van bewijsmiddel 6 maak ik op dat het afgeleverde vuurwerk grotendeels was voorzien van de in het Vuurwerkbesluit verlangde aanduiding. Alleen de Chinese rollen en de Magic Sky(15) misten iedere aanduiding. Ten aanzien van dat vuurwerk is dus niet voldaan aan de aanduidingseisen van het Vuurwerkbesluit en is de nieuwe wetgeving niet gunstiger dan de oude. In zoverre zijn deze onderdelen van de bewezenverklaring strafbaar krachtens art. 1.2.2 Vuurwerkbesluit. Het andere in de bewezenverklaring genoemde vuurwerk was wel voorzien van de volgens het Vuurwerkbesluit correcte aanduiding. Die onderdelen van de bewezenverklaring leveren dus geen strafbare feiten op zodat een gedeeltelijk ontslag van rechtsvervolging op zijn plaats is.
Dan rijst de vraag naar de sanctieoplegging. Zowel de aanduidingseisen van het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen als van het Vuurwerkbesluit berusten op art. 39 lid 3 Wet Pro milieugevaarlijke stoffen. Het strafmaximum is ongewijzigd gebleven en is via art. 1a aanhef en onder 2 en art. 2 lid 1 WED Pro in art. 6 lid 1 aanhef Pro en onder 2 WED bepaald. In zoverre is er dus evenmin sprake van een gunstiger nieuwe bepaling.(16)
6.10. Wel rijst bij mij de vraag of een gedeeltelijk ontslag van rechtsvervolging toch niet ertoe moet leiden dat het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging zal moeten worden vernietigd.
Die vraag beantwoord ik negatief. Uit de hierna aan te halen strafmotivering volgt dat het hof de straftoemeting voornamelijk heeft gebaseerd op generaal-preventieve gezichtspunten en niet heeft rekening gehouden met de hoeveelheid vuurwerk dat verdachte heeft afgeleverd. Daaruit leid ik af dat het hof eenzelfde straf zou hebben opgelegd indien het had ontslagen van rechtsvervolging voor een deel van de bewezenverklaring.
De Hoge Raad zal naar mijn mening zelf het ontslag van rechtsvervolging als voorgesteld kunnen uitspreken en daarmee kunnen volstaan.
Dan is het middel tevergeefs voorgesteld.
7.1. Het zesde middel klaagt dat het hof in zijn verkort arrest niet is ingegaan op het verweer dat de redelijke termijn is overschreden. Eerst in de aanvulling op het verkort arrest is een verwerping te lezen van het verweer dat het OM wegens schending van de redelijke termijn niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.
De aanvulling op het verkorte arrest bevat de volgende overweging:
"Overweging
Het hof constateert dat de gemotiveerde beslissing op het verweer van de raadsman dat het recht op berechting binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden, abusievelijk niet in het arrest is opgenomen. Het hof heeft dat verweer verworpen, omdat er geen sprake is van een periode of meerdere perioden waarin de behandeling van de zaak te lang heeft stilgelegen."
7.2. Het beroep op niet-ontvankelijkheid of strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn is een verweer waarop het Hof ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid, in verbinding met het bepaalde in art. 358, derde en vijfde lid en art. 415 Sv Pro op straffe van nietigheid een uitdrukkelijke beslissing diende te geven. Die beslissing had ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid in verbinding met art. 365a en art. 415 Sv Pro, in het verkorte arrest moeten worden opgenomen. Nu dat niet is geschied voldoet het bestreden arrest niet aan de daaraan te stellen wettelijke eisen.
7.3. Dat behoeft echter in het onderhavige geval niet tot cassatie te leiden, nu het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 24 november 2003 heeft de advocaat bij pleidooi het volgende aangevoerd:
"Ten slotte wil ik nog een beroep doen op het overschrijden van de redelijke termijn. Dit dient mijns inziens te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel een vermindering van de op te leggen straf."
Zo een losse en niet onderbouwde opmerking kan nauwelijks als verweer geclassificeerd worden waarop het hof gemotiveerd in zijn arrest zou moeten antwoorden.(17) In ieder geval biedt het betoog van de advocaat geen aanknopingspunt voor nadere toetsing, zodat het verweer - indien het al als responsieplichtig zou worden aangemerkt - slechts voor verwerping in aanmerking kwam.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
8.1. Het zevende middel stelt dat het hof de straf onvoldoende heeft gemotiveerd gelet op hetgeen in de pleitnota was aangevoerd. Daarin is het volgende te lezen:
"Ook met betrekking tot de strafmaat merk ik op dat in verband met de "millenniumviering" zelfs gedacht werd aan de uitbreiding van de mogelijkheden om particulieren groot vuurwerk te laten afsteken. Ik hecht aan deze pleitaantekeningen een ontwerp van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat van een formulier dat destijds in de branche al verspreid werd. De regeling en ingebruikname van het formulier ging op het laatste moment niet door, maar in dit licht moeten ook de handelingen van [betrokkene 2] in die tijd wel geplaatst worden wanneer de feiten wel bewezen zijn, het feit kwalificeerbaar en daad en dader strafbaar zijn.
Ik merk voorts op dat het telastegelegde feit zich heeft voorgedaan rond 28 december 1999, derhalve ruim voor de Vuurwerkramp die Enschede op 13 mei 2000 trof. Het thema was in die tijd dus minder beladen, en het doen van een leverantie aan een particulier met het oogmerk het vuurwerk te doen bezigen door een derde, wel professional, was in die tijd een handeling die minder dan thans het geval is, op algemene afkeuring had mogen rekenen.
Tenslotte merk ik op dat [betrokkene 2] en de VOF in Nederland geen handel meer drijven in vuurwerk. [Betrokkene 2] en de VOF zijn volledig gestopt met de verkoop aan particulieren in Nederland. Zij drijven thans een nog bijna uitsluitend op verkoop aan professionals gerichte vuurwerkhandel in Duitsland. In dat land is de verkoop van consumentenvuurwerk niet te vergelijken met die in Nederland. Er is geen vestiging meer van de VOF in Nederland. Er wordt geen vuurwerk meer in Nederland opgeslagen. [Betrokkene 2] heeft zich onder druk van de politiek en het sentiment gedwongen gevoeld uit Nederland te vertrekken. Anders dan de OvJ in eerste aanleg suggereerde, was dat geen erg lucratief vertrek en ook niet een dat hij met plezier deed. Ofschoon hij bij een belangrijk deel van de lokale bevolking en de lokale pers vanwege zijn langdurige inspanningen en investeringen en doorgaans juist correcte gedragingen, in tegenstelling tot sommige anderen in de branche, bijzonder gewaardeerd werd, ondervond hij van de politiek een andere benadering. Het "klimaat", waarin geen normale bedrijfsuitoefening meer mogelijk was elke aanvraag tot verlening of verlenging op politieke weerstand en vertraging stuit, noopte tot vertrek uit Nederland en staking van de op consumentenvuurwerkverkoop gerichte activiteiten. Van kans op herhaling is derhalve geen sprake."
Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft hierbij in het bijzonder rekening gehouden met het oogmerk van het besluit om het aantal ongevallen met vuurwerk waarbij particuliere gebruikers betrokken zijn terug te dringen en om op meer doeltreffende wijze tegen illegale vuurwerkhandel op te kunnen treden. Door het aan een particulier afleveren van vuurwerk dat niet aan de eisen van het besluit voldeed, heeft verdachte in strijd met dit oogmerk gehandeld. Dat de levering heeft plaatsgevonden vóór de vuurwerkramp in Enschede, en op dat moment misschien minder dan thans het geval zou zijn op algemene afkeuring had mogen rekenen, zoals door de raadsman is aangevoerd, doet daar niet aan af. Dit geldt eveneens voor het feit dat er zou zijn overwogen de mogelijkheden om particulieren professioneel vuurwerk af te laten steken uit te breiden, te meer nu deze uitbreiding uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft bij de strafoplegging tevens rekening gehouden met het feit dat de vuurwerkhandel van verdachte inmiddels naar Duitsland is verplaatst."
8.2. Uit deze overwegingen blijkt waarop het hof de argumenten van de verdediging heeft gewogen en heeft verworpen en dat het in de straftoemeting het accent heeft willen leggen op de generale preventie. Dat stond het hof vrij. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
Het middel faalt.
9. De voorgestelde middelen falen, behoudens voor zover in het vijfde middel een beroep op art. 1 lid 2 Sr Pro wordt gelezen. Nu er naar mijn mening sprake is van verandering van wetgeving zal voor een hierboven weergegeven deel van de bewezenverklaring een ontslag van rechtsvervolging moeten volgen. De Hoge Raad zal dat zelf naar mijn mening kunnen doen en zal daarmee kunnen volstaan.
Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de Regeling nadere eisen aan vuurwerk, Stcrt. 1996, 201.
2 AM: en zou aldus ook art. 3 van Pro het Vuurwerkbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen uitgeschakeld zijn.
3 Vgl. HR NJ 1987, 705; DD 94.026
4 DD 93.080.
5 Besluit van 22 januari 2002, houdende nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk (Vuurwerkbesluit), Stb. 2002, 33.
6 Stb. 2002, 114.
7 Art. 5.3.4 Vuurwerkbesluit.
8 AM: uitzonderingen voor vuurwerk dat binnen 48 uur weer buiten het grondgebied van Nederland zal worden gebracht.
9 Stb. 2002, 33, p. 54.
10 Stb. 2002, 33, p. 55.
11 Stb. 2002, 33, p. 98.
12 Stb. 2002, 33, p. 94.
13 Stb. 2002, 33, p. 99. Deze uitlating in de Toelichting is volgens mij niet in overeenstemming met de systematiek van het Vuurwerkbesluit. Professioneel vuurwerk kan immers, indien het bijvoorbeeld in handen van een particulier geraakt, consumentenvuurwerk zijn.
14 HR NJ 1992, 322.
15 Volgens de verklaring van de deskundige Postma-Koolen, ter terechtzitting van 24 november 2003 afgelegd, identiek aan verboden 'flowerbeds'.
16 DD 93.329; HR 27 januari 1998, NJB 1998, blz. 460, nr. 39.
17 Vgl. HR NJ 1998, 52.