Conclusie
Nr. 00372/04
Mr. Vellinga
Zitting: 5 oktober 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
2. Namens verdachte heeft mr. H.L. van Uchelen, advocaat te Zwolle, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep, omdat het Hof er aan is voorbijgegaan dat verdachte, toen de Politierechter hem meedeelde dat hij veertien dagen de tijd had om in hoger beroep te gaan, ter terechtzitting heeft verklaard in hoger beroep te gaan en hem niet werd medegedeeld dat hij op die wijze geen hoger beroep kon instellen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle houdt voorzover hier van belang in:
(i) de vermelding dat de Politierechter op de voet van art. 364 lid 1 Sv de bij het uitspreken van het vonnis tegenwoordige verdachte mondeling kennis geeft van het rechtsmiddel dat tegen het vonnis kan worden ingesteld en dat dit gedurende 14 dagen kan worden aangewend;
(ii) de zakelijke weergave van tegenover de Politierechter afgelegde verklaring van de verdachte, onder meer luidende:
"Ik ga in hoger beroep!"
5. Tot de gedingstukken behoort verder een door de Griffier van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad opgemaakte akte, relaterende dat de verdachte op 6 juni 2003 ter griffie is verschenen en verklaart tegen het op 4 april 2003 gewezen vonnis hoger beroep in te stellen.
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in:
"De rechter heeft mij niet verteld dat ik beneden bij de balie beroep in moest stellen
Toen ik werd veroordeeld is mij gezegd dat ik 14 dagen bedenktijd had. Ik heb op de zitting meteen gezegd dat ik in hoger beroep ging en ik dacht dat ik daarmee in hoger beroep was gekomen. Vervolgens kreeg ik het vonnis thuis gestuurd, terwijl ik hoger beroep had ingesteld. Ik heb gebeld naar de rechtbank en mij werd verteld dat ik geen hoger beroep had ingesteld. Mij werd ook verteld dat ik dat bij de griffie had moeten doen. Ik heb toen direct actie ondernomen en ben op 6 juni 2003 naar de griffie gegaan waar ik alsnog hoger beroep heb ingesteld.
In zijn laatste woord verklaart de verdachte - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik heb alleen een wit papier gehad als oproeping. Daar stond verder niks op. Ik heb tijdens de zitting gezegd dat ik hoger beroep instelde. Dat werd genoteerd en verder werd mij niets gezegd."
7. In de bestreden uitspraak overweegt het Hof:
"Verdachte kon volgens de wet gedurende veertien dagen na de uitspraak van het vonnis daartegen hoger beroep instellen. Nu het hoger beroep eerst na het verstrijken van die termijn is ingesteld, dient de verdachte daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard."
8. Art. 364 lid 1 Sv verplicht de rechter een verdachte kennis te geven van het rechtsmiddel dat tegen het vonnis openstaat en van de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend. De rechter, zoals ook in het onderhavige geval de Politierechter, pleegt te volstaan met het noemen van het rechtsmiddel en van de termijn waarbinnen dat moet worden ingesteld. De wet eist niet dat ook mededeling wordt gedaan van de wijze waarop het moet worden ingesteld.
9. Tot de wijziging van het Wetboek van Strafvordering van 1838 in 1886 kende het Wetboek van Strafvordering alleen het voorschrift dat de verdachte door de rechter op de hoogte moest worden gesteld van het tegen de uitspraak aan te wenden rechtsmiddel voor het geval tegen de uitspraak cassatie open stond. Bij de wijziging van het oude Wetboek van Strafvordering in verband met invoering van het Wetboek van Strafrecht werd voorgesteld algemeen voor te schrijven dat de rechter na de uitspraak aan de verdachte aard en termijn van het openstaande rechtsmiddel meedeelde. De meerderheid van de Commissie van Rapporteurs dacht daar heel anders over. Zij achtte het in strijd met de waardigheid van de rechterlijke macht deze mededeling te doen, kennelijk omdat de rechter daarmee aangaf dat zijn oordeel niet onfeilbaar was.(1) Niettemin werd de regel ingevoerd zoals we deze thans kennen. De opvatting van de Minister van Justitie, dat het juist in het belang van de waardigheid der rechterlijke macht was de verdachte op de hoogte te stellen van het rechtsmiddel dat tegen de uitspraak openstaat, overheerste dus uiteindelijk. Bij de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering is de regel zonder meer gehandhaafd. "Dit voorschrift (art. 364 Sv; WHV) is in het belang van den verdachte gegeven, opdat hij niet door onwetendheid verzuimt een hem openstaand rechtsmiddel te rechter tijd aan te wenden. (2)
10. In Duitsland is de rechter verplicht de verdachte bij de uitspraak niet alleen op de hoogte te stellen van de termijn van het openstaande rechtsmiddel maar ook van de wijze waarop dit kan worden aangewend (§ 35a StPO). Deze regel dient het algemeen belang van een fair proces: aldus wordt voorkomen dat de verdachte op dit punt qua kennis achterstand heeft op een rechtsgeleerd lid van het openbaar Ministerie.(3) Maar deze bepaling is toch bij uitstek bedoeld ter behartiging van het belang van de verdachte.(4)
11. Het wordt als strijdig met de waardigheid van de rechter gezien dat de mededeling wordt gedaan in een vorm waarin de verdachte ontmoedigd wordt van het rechtsmiddel gebruik te maken.(5) Ook de Hoge Raad zal van een dergelijke wijze van mededelen (in mijn ogen terecht) wel niet gecharmeerd zijn.(6)
12. Van de Duitse rechter wordt verlangd dat hij de verdachte alsnog van de juiste aanwending van een rechtsmiddel op de hoogte stelt, wanneer uit de wijze waarop de verdachte een rechtsmiddel instelt blijkt dat deze de mededeling over het aan te wenden rechtsmiddel en de vorm waarin dit moet geschieden niet heeft begrepen.(7) Voor onze zaak is met name het volgende van belang: "Erklärt der Verurteilte nach der Rechtsmittelbelehrung, er nehme das Urteil nicht an, so hat ihn der Vorsitzende darauf hin zu weisen, daß diese Erklärung keine rechtswirksame Anfechtung darstelle und ihm den Anfechtungsweg nochmals zu erklären (OLG Neustadt GA 1965, 92)."(8)
13. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat er veel voor valt te zeggen art. 364 lid 1 Sv met het oog op de huidige maatstaven van een fair proces aldus te verstaan dat de rechter de verdachte niet alleen op de hoogte stelt van aard en termijn van het in te stellen rechtsmiddel maar ook van de wijze waarop het rechtsmiddel kan worden aangewend. In elk geval vloeit uit art. 364 lid 1 Sv de plicht voort dat hij de verdachte op de hoogte stelt van de juiste aanwending van het rechtsmiddel wanneer hij reden heeft te veronderstellen dat daarover bij de verdachte misverstand bestaat, zoals (mogelijk) in geval de verdachte ter terechtzitting na de Rechtsmittelbelehrung aankondigt in hoger beroep te gaan. Zou een dergeljke eis niet worden gesteld dan zou de "Rechtsmittelbelehrung" doel kunnen missen en het bepaalde in art. 364 lid 1 Sv niet tot zijn recht komen.
14. Maakt de rechter in laatstgenoemd geval de verdachte niet duidelijk hoe hij in hoger beroep of cassatie moet gaan en stelt hij daardoor te laat doch alsnog op juiste wijze het openstaande rechtsmiddel in, dan kan onder omstandigheden sprake zijn van een geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding als bedoeld in HR 4 mei 2004, LJN AO5706, rov. 3.3:
"3.3. Vooropgesteld dient te worden dat de wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat hij niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan voor het verstrijken van de beroepstermijn verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij de verdachte de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn op een later tijdstip aanvangt dan uit de wettelijke regeling voortvloeit (vgl. HR 20 december 1994, NJ 1995, 253)."
Onder omstandigheden, want het kan heel wel zijn dat uit verdachtes verklaring kan worden opgemaakt dat hij wel wist hoe in hoger beroep te gaan (of dat hij dat wist uit eerdere justitiële contacten). Ook is mogelijk dat verdachtes "Ik ga in hoger beroep!" meer als protest is bedoeld dan als een uitdrukking van wat hij werkelijk wil. Anderzijds mag het gewicht van de mededeling dat afstand kan worden gedaan van rechtsmiddelen niet worden onderschat. Daardoor kan bij de verdachte immers licht de gedachte postvatten dat ter zitting een rechtsmiddel kan worden aangewend. Waarom immers zou ter zitting wel afstand kunnen worden gedaan van een rechtsmiddel maar dat niet ter zitting kunnen worden ingesteld ? De rechter brengt het onderwerp zelf nog wel ter sprake! Bovendien werkt bedoelde mededeling een reactie van "ik ga in hoger beroep" in de hand, zeker wanneer deze in vragende vorm wordt gedaan.
15. In verband met het voorgaande vestig ik nog de aandacht op enige uitspraken van de Hoge Raad, waarin een schriftelijke aan de rechter of aan het parket gerichte mededeling dat verdachte in hoger beroep wenst te komen moet worden opgevat als een bijzondere volmacht in de zin van art. 450 onder b Sv.(9) Met deze rechtspraak valt een uitleg van art. 346 Sv waarin niet wordt voorzien in de plicht van de rechter een gerezen misverstand over de wijze van aanwending van een rechtsmiddel op te heffen moeilijk te rijmen. Waarom immers een uit een schriftelijk stuk blijkend misverstand wel te redresseren, een in een mondelinge mededeling besloten misverstand niet?
16. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Uit de uitspraak van het Hof valt niet op te maken dat het Hof de vraag naar een bij de verdachte gerezen misverstand en de plicht van de rechter dit te verhelpen op enige wijze onder ogen heeft gezien. De door de verdachte geschetste feitelijke gang van zaken laat het Hof zelfs geheel onbesproken, zodat van de juistheid daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Dit betekent dat in cassatie niet alleen als vaststaand moet worden aangenomen dat verdachte heeft verklaard in hoger beroep te gaan maar ook dat daarvan (hoewel mij dat naar de gebruikelijke praktijk bepaald niet waarschijnlijk voorkomt) aantekening is gemaakt. Hoe dit overigens ook zij, tegen de achtergrond van de door mij gegeven uitleg van art. 346 Sv rustte op het Hof de plicht na te gaan of de rechter verdachte er op had moeten wijzen dat hij niet ter zitting hoger beroep kon instellen doch dat hij daarvoor - al dan niet door tussenkomst van een daartoe (schriftelijk) gemachtigde - een verklaring ter griffie moest afleggen (art. 449, 450 Sv). Zou dat wel het geval zijn, dan zou het te laat instellen van hoger beroep immers verontschuldigbaar (kunnen) zijn. Het Hof heeft aan dit punt geen aandacht besteed en zijn beslissing dus niet toereikend gemotiveerd. Daarbij teken ik aan dat aan de wijze waarop verdachte zijn verweer heeft ingekleed niet te hoge eisen mogen worden gesteld omdat hij niet werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman.
17. Het middel klaagt er uitsluitend over dat de beslissing van het Hof onjuist is. Dit zou betekenen dat het middel ondanks de ontoereikende motivering van het arrest van het Hof niet zou kunnen slagen. Zonder feitelijk onderzoek kan immers niet worden vastgesteld of de beslissing van het Hof juist is of niet.
18. Hoewel de formulering van het middel daartoe - voor mij onbegrijpelijk - geen aanknopingspunten biedt meen ik dat er reden is aan te nemen dat het ontbreken van een klacht over verzuim van vormen op een kennelijke vergissing van de steller van het middel berust. De toelichting op het middel houdt immers alle ingrediënten in om te klagen over verzuim van vormen terwijl het vast gebruik is aan een klacht over schending van het recht subsidiair een klacht over verzuim van vormen te verbinden. Ik zou daarom menen dat het middel zo moet worden verstaan dat een klacht over verzuim van vormen in het middel besloten ligt.
19. Het middel slaagt.
20. Gezien het belang van de rechtsvraag die in de onderhavige zaak speelt zou het - afgezien van de door mij aan het middel gegeven uitleg - overigens in mijn ogen het overwegen waard zijn mede ambtshalve naar aanleiding van het middel te beslissen en zo de vraag naar verzuim van vormen "binnen te halen".
21. Ambtshalve heb ik (overigens) geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Smidt, Wetboek van Strafvordering, Tjeenk Willink Haarlem 1886, p. 633.
2 Blok-Besier, II, p. 217.
3 Löwe-Rosenberg, Großkommentar StPO, 25. Auflage, Berlin 1997, p. 266.
4 Löwe-Rosenberg, t.a.p., Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung, herausgegeben von G. Pfeiffer, 4. Auflage, München 1999, p.196.
5 Löwe-Rosenberg, t.a.p.
6 Ik wijs op HR 3 juni 2003, LJN AF5700 en HR 17 februari 2004, LJN AO1716, waarin verdachte ten onrechte werd ontmoedigd op de dagvaarding in hoger beroep te verschijnen. Zie voorts HR 15 november 1994, VR 1995, 101, nt. V. t.a.v. art. 12 WAHV over de ontoereikendheid van een oproeping voor de zitting die in wezen uitnodigt om niet te verschijnen.
7 Karlsruher Kommentar, p. 198, Löwe-Rosenberg, a.w., p. 267.
8 Karlsruher Kommentar, p. 198.
9 HR 11 januari 1983, NJ 1983, 433, HR 3 april 1984, NJ 1984, 634, HR 9 september 1986, NJ 1987, 239 (rov. 4.3, 4.4). In HR 21 januari 2003, LJN AF1597 noemde de verdachte ook de advocaat die zijn zaak in hoger beroep zou behartigen, daarmee zijn bedoeling nog ondubbelzinniger tot uitdrukking brengend.