Conclusie
C03/279HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 29 oktober 2004
Conclusie inzake:
[Eiseres 1] en vennoten
tegen
de gemeente Maasdonk
In dit geding gaat het om de vraag of de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde bestuurlijke dwangsom wordt geschorst door het instellen van hoger beroep tegen het vonnis waarbij het verzet tegen het dwangbevel is afgewezen.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten welke zijn vermeld in het vonnis van de rechtbank onder 1.1 - 1.13 en overgenomen in rov. 7.1 van het bestreden arrest. Deze feiten kunnen worden samengevat als volgt:
1.1.1. Bij besluit van 13 december 1995 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maasdonk de vennootschap onder firma [eiseres 1] (thans eiseres in cassatie en hierna kortweg aangeduid als: [eiseres]) gelast binnen een termijn van 6 weken de agrarische bestemming c.q. groenbestemming van de in dat besluit aangeduide terreingedeelten te herstellen respectievelijk te behouden. Aan [eiseres] is daarbij aangezegd dat zij een dwangsom verbeurt van f 2.500,- voor iedere dag dat bedoelde terreingedeelten worden gebruikt in strijd met de daaraan gegeven bestemming, zulks met een maximum van f 500.000,-.
1.1.2. [Eiseres] heeft een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 8 juli 1997 hebben B en W het bezwaar ongegrond verklaard en de tekst van het besluit aangepast voor wat betreft de aanduiding van de perceelsgedeelten en opnieuw een termijn gesteld. Tegen het besluit van 8 juli 1997 heeft [eiseres] beroep en vervolgens hoger beroep ingesteld, maar vergeefs: de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft op 23 juli 1999 de beslissing van de rechtbank tot ongegrondverklaring van het beroep bevestigd. Een verzoek van [eiseres] om herziening is op 14 december 1999 door de ABRvS afgewezen.
1.1.3. Op 1 maart 1999 hebben B en W aan [eiseres] meegedeeld dat, omdat hen gebleken was dat [eiseres] niet aan de last had voldaan, besloten is over te gaan tot de invordering van de dwangsommen die [eiseres] heeft verbeurd over de periode van 18 september 1998 tot en met 26 februari 1999 (op dat moment een totaalbedrag van f 405.000,-). Zij verleenden een termijn van vier maanden om dit bedrag te voldoen.
1.1.4. Bij brief van 5 augustus 1999 hebben B en W aan [eiseres] bericht dat zij inmiddels ook dwangsommen had verbeurd over de periode van 27 februari 1999 tot en met 5 april 1999, waarmee het maximum van f 500.000,- was bereikt. B en W verleenden een termijn van twee maanden om het bedrag van f 95.000,- te voldoen. Zij lieten weten zo nodig te zullen overwegen het verschuldigde bedrag, verhoogd met kosten, bij dwangbevel in te vorderen.
1.1.5. Op 9 augustus 1999 hebben B en W op de voet van art. 5:33 Awb Pro een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van f 500.000,- uit hoofde van verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de op de invordering vallende kosten. Het dwangbevel is op 3 september 1999 aan [eiseres] en haar vennoten betekend.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 23 september 1999 hebben [eiseres] en haar vennoten verzet gedaan tegen het dwangbevel. Het verzet was hoofdzakelijk gegrond op de stelling dat de bevoegdheid van de gemeente tot invordering van de verbeurde dwangsommen geheel of gedeeltelijk is verjaard op grond van art. 5:35 Awb Pro. De gemeente heeft de juistheid van die stelling betwist.
1.3. Bij vonnis van 28 september 2001 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch het verzet tegen het dwangbevel ongegrond verklaard. De rechtbank stelde vast dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de last onder dwangsom en met ingang van 18 september 1998 dwangsommen heeft verbeurd. Van verjaring van verbeurde dwangsommen is volgens de rechtbank geen sprake omdat de verjaring is gestuit door de brieven van B en W van 1 maart 1999 en 5 augustus 1999, als gevolg waarvan telkens een nieuwe termijn van zes maanden is gaan lopen. Het dwangbevel is binnen de lopende verjaringstermijn aan [eiser] c.s. betekend.
1.4. [Eiseres] en haar vennoten hebben hoger beroep ingesteld. De gemeente heeft incidenteel verzocht om opheffing van de (uit art. 5:26 lid 4 Awb Pro voortvloeiende) schorsing van rechtswege van de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. Bij arrest van 10 september 2002 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dit incidentele verzoek afgewezen.
1.5. Bij arrest van 24 juni 2003 heeft het hof het vonnis van 28 september 2001 bekrachtigd.
1.6. [Eiseres] en haar vennoten hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 24 juni 2003.(1) De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de gemeente heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen rov. 7.9. Het hof had in rov. 7.8 overwogen dat voor stuiting van de verjaring is vereist: een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling dat de gemeente zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro). Vervolgens heeft het hof in rov. 7.9 de stelling van [eiseres] besproken dat de brieven van de gemeente van 1 maart 1999 en 5 augustus 1999 niet kunnen worden aangemerkt als een (zodanige) schriftelijke mededeling. Het hof overwoog:
"[Eiser] cs heeft deze stelling echter niet specifiek toegelicht. Naar het oordeel van het hof zijn genoemde brieven evenwel gezien hun inhoud te beschouwen als een schriftelijke mededeling waarin de Gemeente ondubbelzinnig haar recht op nakoming van de vordering heeft voorbehouden en derhalve als een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro. Nu [eiser] cs zijn stelling niet nader heeft toegelicht dient deze te worden verworpen bij gebrek aan feitelijke grondslag."
De klacht houdt in dat deze overweging miskent dat [eiseres] en haar vennoten deze stelling wél hadden toegelicht, namelijk in de memorie van grieven onder 7.
2.2. In punt 7 van de memorie van grieven hebben [eiseres] en haar vennoten betoogd dat de beide brieven van de gemeente niet kunnen worden aangemerkt als een "aanmaning" in de zin van art. 3:317, tweede lid, BW(2). Voor zover de klacht inhoudt dat het hof aan dit betoog uitdrukkelijk aandacht had behoren te besteden, wordt miskend dat het hof niet het tweede, maar het eerste lid van art. 3:317 BW Pro heeft toegepast. Voor zover in punt 7 MvG wordt gelezen dat de beide brieven van de gemeente niet kunnen worden aangemerkt als een "aanmaning" in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft deze brieven niet gekwalificeerd als een "aanmaning" maar aangemerkt als - althans voor de toepassing van de stuitingsregeling gelijkgesteld met - een "schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt". Voor zover in punt 7 MvG impliciet de stelling wordt gelezen dat de beide brieven niet kunnen worden aangemerkt als een "schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt", is noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof punt 7 MvG niet heeft beschouwd als een specifieke toelichting. Onderdeel 1 leidt niet tot cassatie.
2.3. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel in rov. 7.12, dat de (nieuwe) verjaringstermijn van zes maanden, welke is aangevangen na voormelde brief van de gemeente van 5 augustus 1999 en van rechtswege is geschorst door de betekening van de verzetdagvaarding op 23 september 1999, met ingang van 14 december 2001 opnieuw is geschorst door het instellen van het hoger beroep tegen het vonnis van 28 september 2001. Volgens het middelonderdeel is dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hoger beroep tegen het vonnis op het verzet tegen een dwangbevel de verjaring niet schorst.
2.4. Art. 5:35 lid 1 Awb Pro bepaalt dat de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de verjaring wordt geschorst door faillissement en door ieder wettelijk beletsel voor invordering van de dwangsom. Art. 526 lid 4 Awb Pro bepaalt dat het verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst(3). De schorsing van de tenuitvoerlegging is, als zodanig, een wettelijk beletsel voor invordering in de zin van art. 5:35 lid 2 Awb Pro(4).
2.5. Art. 5:35 Awb Pro, ingevoerd als onderdeel van de derde tranche van de Awb (Stb. 1996, 333), is ontleend aan o.m. art. 138 (oud) Gemeentewet, dat op zijn beurt is ontleend aan art. 611g, leden 1 en 2, Rv inzake de civielrechtelijke dwangsom. Voor elk van deze artikelen geldt dat de korte verjaringstermijn van zes maanden is ingegeven enerzijds door de bedoeling van de dwangsom - voor zover het de bestuurlijke dwangsom betreft: het ongedaan maken van de overtreding of het voorkomen van verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding - en anderzijds door de billijkheid. Het zou met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt(5).
2.6. De verzetprocedure van art. 5:26 lid 3 Awb Pro laat zich vergelijken met een executiegeschil op de voet van art. 438 Rv Pro, in zoverre dat in beide gedingen de (wijze van) tenuitvoerlegging maar niet de veroordeling of andere titel die aan de executie ten grondslag ligt aan het oordeel van de rechter wordt onderworpen. Een verschil is echter, dat in de regeling van het executiegeschil in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een bepaling als art. 5:26 lid 4 Awb Pro ontbreekt. Ingevolge art. 438 lid 2 Rv Pro kan in kort geding de schorsing van de executie worden bevolen als een voorlopige voorziening. De schorsing van rechtswege, in art. 5:26 lid 4 Awb Pro, is een specifiek publiekrechtelijke voorziening, een vorm van rechtsbescherming tegen (handelingen gebaseerd op) eenzijdige besluiten van een bestuursorgaan. Een verschil met het civiele recht is immers dat de bestuurlijke dwangsom niet alleen eenzijdig bij besluit van de overheid wordt vastgesteld, maar tevens eenzijdig bij besluit invorderbaar wordt gemaakt door het uitvaardigen van een dwangbevel. Tegen een vergelijkbare achtergrond is op aandringen van het parlement in de Invorderingswet 1990 het aan art. 5:26 lid 4 Awb Pro verwante artikel 17 lid 2 opgenomen Pro, niettegenstaande aanvankelijke bezwaren van de minister die de regeling van art. 438 Rv Pro voldoende achtte(6). In het voorontwerp voor de vierde tranche van de Awb vervalt de verzetprocedure en wordt de algemene regeling van executiegeschillen in art. 438 Rv Pro de voorgeschreven procedure(7).
2.7. In geen van de genoemde publiekrechtelijke regelingen, noch in de parlementaire geschiedenis ervan, is aandacht geschonken aan de vraag wanneer de schorsende werking van het verzet - en als gevolg daarvan de schorsing van de verjaringstermijn - een einde neemt. In HR 28 juni 2002 (reeds aangehaald, rov. 3.4.5) werd overwogen dat de schorsing wordt opgeheven door het vonnis in de verzetprocedure. Toen was echter niet de huidige vraag aan de orde, te weten of het instellen van hoger beroep opnieuw tot een schorsing leidt. In de zgn. lagere rechtspraak is deze vraag slechts sporadisch aan de orde geweest. Er zijn enkele uitspraken waarin impliciet van een bevestigend antwoord lijkt te worden uitgegaan, namelijk die waarin een gerechtshof moest oordelen over een verzoek tot opheffing van de (veronderstelde) schorsende werking van de verzetprocedure die op dat moment in appel aanhangig was(8). Na het wisselen van de schriftelijke toelichting valt nog te wijzen op Hof Arnhem 11 mei 2004, LJN-nr AO9820, rov. 4.18, dat betrekking heeft op hetzelfde vraagstuk. Het Arnhemse hof overwoog dat de schorsende werking (van art. 5:33 jo Pro. 5:26 lid 4 Awb) voortduurt totdat onherroepelijk op het verzet is beslist. Dat gaat dus nog een stapje verder dan in dit geding door het hof (en door de gemeente) is aangenomen: in de Arnhemse opvatting zou ook van schorsende werking sprake zijn in het tijdvak tussen het vonnis van de rechtbank, gewezen op het verzet tegen het dwangbevel, en het tijdstip van betekening van de dagvaarding in het hoger beroep tegen dat vonnis.
2.8. M.i. kan worden aangenomen dat daar waar art. 5:26 lid 4 Awb Pro spreekt van "het verzet", de verzetprocedure is bedoeld. Nu de verzetprocedure drie instanties kent (eerste aanleg, hoger beroep en cassatie), valt systematisch niet goed in te zien waarom de regel van art. 5:26 lid 4 uitsluitend Pro ten aanzien van de eerste aanleg van toepassing zou zijn. Het ligt veeleer in de rede dat de wetgever deze bepaling - en soortgelijke bepalingen - heeft bedoeld als een volwaardig alternatief voor de regeling in art. 438 Rv Pro: een alternatief waarin door de schorsende werking van rechtswege meer nadruk ligt op het belang van de rechtsbescherming en waarin het belang van (het bestuur bij) de rechtshandhaving is verdisconteerd in de mogelijkheid hangende het geding opheffing van de schorsing te verzoeken.
2.9. Praktisch is een onwenselijke consequentie van de door [eiseres] voorgestane rechtsopvatting, dat de burger in de fase van het hoger beroep om rechtsbescherming in de vorm van schorsing van de tenuitvoerlegging te verkrijgen moet uitwijken naar een executiegeschil ex art. 438 Rv Pro, hetgeen een verdubbeling van procedures meebrengt omdat een andere rechter daarover zal moeten oordelen.
2.10. De argumenten die [eiseres] en haar vennoten hiertegenover stellen zijn voor een groot deel ontleend aan het commentaar van C.J. IJdema op het arrest van 28 juni 2002(9). Deze argumenten komen hoofdzakelijk hierop neer, dat het hoger beroep zich niet richt tegen het dwangbevel, maar tegen het (declaratoire gedeelte van) vonnis waarin het verzet tegen het dwangbevel ongegrond is verklaard (s.t. 30-32). Om die reden zou niet langer kunnen worden gesproken van een "verzet" in de zin van art. 5:26 lid 4 Awb Pro. De algemene schorsende werking van art. 350 lid 1 Rv Pro zou hier geen effect hebben, omdat deze slechts betrekking heeft op het condemnatoire gedeelte van het vonnis, in casu de proceskostenveroordeling(10).
2.11. De argumenten zijn niet overtuigend: gezien de strekking van de verzetprocedure is, na een afwijzend vonnis in eerste aanleg, in hoger beroep (vrijwel) steeds dezelfde kwestie aan de orde als in eerste aanleg. Daarenboven hecht ik meer gewicht aan de in alinea's 2.8 en 2.9 genoemde aspecten. In de s.t. namens [eiser] c.s. (onder 36) wordt nog opgemerkt dat haar standpunt in lijn is met de gang van zaken bij een executiegeschil ex art. 438 Rv Pro, omdat de executant die in een executiegeschil in eerste aanleg in het gelijk is gesteld de voorgenomen tenuitvoerlegging kan doorzetten niettegenstaande het hoger beroep van de geëxecuteerde partij. Deze vergelijking gaat evenwel voorbij aan het in alinea 2.6 bedoelde verschil tussen het bestuursrechtelijke en het burgerlijke executierecht.
2.12. De slotsom is dat de rechtsklacht van onderdeel 2 niet tot cassatie leidt. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht worden bestreden, zodat de subsidiaire motiveringsklacht faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatiedagvaarding vermeldt op blz. 2 ook een cassatieberoep tegen het arrest van 10 september 2002. Gelet op de verdere inhoud van de cassatiedagvaarding kan worden aangenomen dat dit op een vergissing berust. In ieder geval is in cassatie geen klacht gericht tegen het arrest van 10 september 2002.
2 Punt 7 MvG is integraal weergegeven in de s.t. namens [eiseres], blz. 5. De inhoud van de beide brieven, voor zover van belang, is geciteerd in het vonnis van de rechtbank.
4 De s.t. van de Staat blz. 4 maakt nog melding van de opvatting van P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels in Bestuursdwang en dwangsom (1999), blz. 166, dat de verjaringsregeling niet van toepassing is op het verzet, omdat de invordering dan reeds gaande is. Die opvatting lijkt achterhaald door HR 28 juni 2002, NJ 2002, 676 m.nt. HJS.
5 HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676, m.nt. HJS, rov. 3.4.3.
6 Nota n.a.v. het eindverslag, TK 1988/89, 20 588, nr. 9, blz. 21-22. Zie ook art. 27 lid 2 onder Pro b Iw 1990, dat de verjaringstermijn verlengt met de tijd gedurende welke de tenuitvoerlegging van een dwangsom is geschorst ingevolge een lopend rechtsgeding, met dien verstande dat de termijn waarmee de verjaringstermijn wordt verlengd een aanvang neemt op de dag waarop het rechtsgeding door middel van een dagvaarding aanhangig wordt gemaakt.
7 Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht, Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht, Vierde tranche (Den Haag: SDU 1999), blz. 57-58. De reden is, kort gezegd, dat in de praktijk het verzet meestal niet is gebaseerd op bezwaren tegen het dwangbevel, maar op bezwaren tegen de wijze van executie. De commissie wilde niet een beroepsmogelijkheid tegen het dwangbevel schuiven tussen de beroepsmogelijkheid tegen de onderliggende titel en de mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter in kort geding op te komen tegen de wijze van tenuitvoerlegging.
8 Zie Hof Arnhem 18 januari 2000, AB 2001, 185 en Hof Arnhem 12 december 2000, AB 2001, 186, m.nt. A.B. Blomberg onder nr. 184. Het incidenteel arrest van 10 september 2002 in de onderhavige zaak past in deze categorie. Aan de twee, in de s.t. van [eiseres] (blz. 8) genoemde vonnissen (LJN-nrs. AF4978 en AO5062) valt niet, of hoogstens zijdelings, een argument ten behoeve van het standpunt van [eiseres] te ontlenen. J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom, diss. 1997, blz. 281-283, signaleert het probleem, maar laat de oplossing daarvan aan de rechter.
9 C.J. IJdema, De invordering van verbeurde (bestuurlijke) dwangsommen, Gst. 2002, 7174, blz. 581-590, i.h.b. blz. 588. Volledigheidshalve: het arrest van 28 juni 2002 is ook besproken in AB 2003, 102 (FvO) en JB 2002, 265 (GEvM); zie hierover ook J.A.W. van 't Westeinde, De bestuurlijke dwangsom en verjaring - stuitingsperikelen in de bestuurlijke handhavingspraktijk, JM 2003, blz. 4 e.v.
10 Dat laatste is op zichzelf juist te achten.