Conclusie
Rekestnr. R04/029HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 oktober 2004
Conclusie inzake:
[de vrouw]
tegen
[de man]
In deze zaak is door verzoekster tot cassatie, de vrouw, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 november 2003, waarin de door verweerder in cassatie, de man, aan haar te betalen partneralimentatie op nihil is gesteld.
Ik concludeer heden eveneens in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer R04/031, die het cassatieberoep van de man tegen dezelfde beschikking behelst.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 De man en de vrouw zijn op 29 mei 1981 met elkaar gehuwd.
Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 6 november 1998 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 15 januari 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Bij deze echtscheidingsbeschikking is tevens bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 1730,-- per maand zal voldoen, alsmede dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het toen minderjarige kind, [de zoon], dient te betalen van 250,-- per maand.
1.3 Bij beschikking van de rechtbank Den Bosch van 27 april 1999(2) is de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 15 januari 1999 gewijzigd en bepaald op ƒ 4.500,-- per maand.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op 6 augustus 2002, heeft de man de rechtbank primair verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de aan de vrouw te betalen alimentatie ten laste van de man op nihil te stellen.
1.5 Aan dit verzoek heeft hij een wijziging van omstandigheden ten grondslag gelegd waardoor de beschikking van de rechtbank Den Bosch van 27 april 1999 niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Volgens de man heeft hij sinds 11 februari 2002 geen draagkracht meer om partneralimentatie te betalen omdat hij sinds die datum werkloos is geworden en met ingang van 12 maart 2002 een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangt. De man stelt daarnaast nog wel te willen bijdragen in de kosten van de studerende zoon van partijen.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
1.6 De mondelinge behandeling heeft op 26 november 2002 plaatsgevonden. Daarbij waren partijen en hun raadslieden aanwezig.
Bij beschikking van 24 december 2002 heeft de rechtbank vervolgens het verzoek van de man afgewezen.
1.7 Van deze beschikking van de rechtbank is de man, onder aanvoering van drie grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
1.8 Nadat het hof de zaak op 24 september 2003 in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden mondeling heeft behandeld, heeft het hof bij beschikking van 19 november 2003 de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en het inleidende verzoek van de man tot nihilstelling met ingang van 11 februari 2002 toegewezen.
1.9 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) cassatie ingesteld.
De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De vrouw heeft tegen het incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1 Het middel dat uit vier onderdelen (A t/m D) bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 5 van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:
"5. Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zodanige psychische klachten heeft dat het voor hem op dit moment onmogelijk is om een inkomen te genereren. Vanaf 11 februari 2002 dient er dan ook van te worden uitgegaan dat de man een zodanig laag inkomen heeft, dat hij vanaf dat moment de draagkracht mist om alimentatie voor de vrouw te betalen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat hij is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling."
2.2 De onderdelen A en B stellen het oordeel van het hof dat de man draagkracht mist, ter discussie.
2.3 Het begrip draagkracht van een onderhoudsplichtige dient volgens de Hoge Raad te worden gezien als zijn vermogen om uit de middelen waarover hij vermag te beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud gerechtigde(4).
Draagkracht is een resultante van verschillende factoren en wordt niet alleen bepaald door de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige beschikt(5), maar ook door de ten laste daarvan komende uitgaven voor hemzelf alsmede die voor anderen wier levensonderhoud voor zijn rekening komt(6).
2.4 Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.
Het kan zich voordoen dat de onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht. Het antwoord op de vraag of een dergelijke vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen(7).
2.5 De rechter heeft een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken en is daarin volgens vaste rechtspraak in hoge mate vrij(8).
De feitelijke rechter is ook vrij in de mate, waarin hij de aanwezigheid van schulden bepalend doet zijn voor de draagkracht(9).
2.6 De beslissing van de rechter tot vaststelling en berekening van alimentatie na echtscheiding kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter geldt daarbij dat de rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(10).
Hoe ver de motiveringsplicht gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort mede het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat(11).
2.7 Onderdeel A klaagt dat het in rechtsoverweging 5 overwogene niet redengevend is voor nihilstelling vanaf 11 februari 2002 en voor het oordeel dat de man vanaf dat moment draagkracht mist. Volgens het onderdeel ontving de man van 11 februari 2002 tot en met 11 maart 2002 een WW-uitkering en vanaf 12 maart 2002 een ZW-uitkering, ontbreekt een vaststelling omtrent de hoogte van de WW-uitkering en vloeit uit de beschikking a quo overigens ook niet voort of de man in de periode van 11 februari 2002 tot en met 11 maart 2002 arbeidsongeschikt was.
Onderdeel B voegt daaraan de klacht toe dat het door het hof overwogene omtrent de psychische klachten van de man op dit moment onvoldoende redengevend is voor zijn oordeel dat er reeds vanaf 11 februari 2002 vanuit gegaan dient te worden dat de man een zodanig laag inkomen heeft dat hij vanaf dat moment de draagkracht mist om alimentatie voor de vrouw te betalen.
2.8 Het hof heeft bij de beoordeling van de draagkracht als factoren meegewogen dat de man met ingang van 11 februari 2002 een WW-uitkering heeft ontvangen, dat hij vanaf 12 maart 2002 een uitkering op grond van de Ziektewet heeft en dat de man zodanige psychische klachten heeft dat hij niet in staat is een inkomen te verwerven.
Op grond van deze omstandigheden is het hof feitelijk van oordeel dat de draagkracht van de man vanaf 11 februari 2002 onvoldoende is om in het levensonderhoud van de vrouw te voorzien.
2.9 Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken, met name de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de rechtbank en het hof overgelegde stukken, wel summier maar niet onbegrijpelijk gemotiveerd. In het inleidend verzoekschrift heeft de man de hoogte van de WW-uitkering in de periode van 11 februari 2002 tot en met 11 maart 2002 vermeld, van welk bedrag hij een specificatie ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft overgelegd. Deze specificatie is door de vrouw in hoger beroep niet betwist. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de verdiencapaciteit van de man in die maand gelijk was aan zijn WW-uitkering.
2.10 Ook het tussen partijen gevoerde debat noopt niet tot verdere motivering. De vrouw heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de door de man gestelde ziekte in twijfel getrokken. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft de man verklaringen over behandelingen overgelegd(12). Uit de brief van psychiater [betrokkene 1] blijkt dat de man op 5 februari 2002 op de polikliniek is gezien met een reactieve depressie en dat hij eerder in dat jaar opgenomen is geweest. In de periode van 20 januari 2003 tot 14 april 2003 is de man vervolgens opgenomen geweest in het Mutsaersoord. In het licht van deze stukken is nihilstelling per 11 februari 2002 voldoende gemotiveerd.
De onderdelen A en B falen derhalve.
2.11 Onderdeel C klaagt dat de overweging in rechtsoverweging 5 dat de man is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling per 9 juli 2003, niet redengevend is voor de beslissing van het hof dat de nihilstelling plaatsvindt vanaf 11 februari 2002. Volgens onderdeel D zou een beslissing tot nihilstelling met ingang van 9 juli 2003 het overwogene in rechtsoverweging 5 wel hebben kunnen dragen, hetgeen meebrengt dat de nihilstelling per 11 februari 2002 dan ook op een vergissing berust.
2.12 De onderdelen C en D berusten op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. De nihilstelling per 11 februari 2002 is gebaseerd op de omstandigheid dat de man per die datum onvoldoende draagkracht heeft vanwege zijn werkloosheid (van 11 februari 2002 - 11 maart 2002) en zijn ziekte (vanaf 11 maart 2002)(13). Dat de man nog steeds onvoldoende draagkracht bezit wordt dan vervolgens gemotiveerd door het vaststellen van het feit dat de man op 9 juli 2003 is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling op grond van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen. De onderdelen falen mitsdien.
2.13 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het principaal cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Bespreking van het incidentele verzoek
3.1 Het incidentele verzoek klaagt over het feit dat het hof de verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring achterwege heeft gelaten althans daar in het geheel geen aandacht aan heeft besteed. Het gevolg hiervan is dat het door de vrouw ingestelde cassatieberoep op de voet van art. 404 Rv Pro. schorsende kracht heeft. De man verzoekt dan ook de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en een beslissing te geven voordat de hoofdzaak in behandeling wordt genomen.
3.2 Met de verwerping van het beroep in cassatie van de vrouw gaat de beschikking van het hof in kracht van gewijsde en treedt de nihilstelling met ingang van 11 februari 2002 in werking.
Het incidentele verzoek van de man mist derhalve thans belang(14).
4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt
- in het principale beroep: tot verwerping en
- in het incidentele verzoek: tot niet-ontvankelijkverklaring van de man.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 december 2002 onder "Beoordeling" (p. 1) en de beschikking van het hof Den Haag van 19 november 2004 onder "Vaststaande feiten" (p. 2).
2 De man heeft in deze procedure geen verweer gevoerd.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 18 februari 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Bij brief van 24 februari 2004 heeft de advocaat van de vrouw het ontbrekende proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof Den Haag van 24 september 2003 nagezonden.
4 HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266; Asser-De Boer (2002), nrs. 624 en 625.
5 HR 19 april 1991, NJ 1991, 435.
6 Asser-De Boer (2002), nrs. 624 en 1036.
7 Zie o.m. HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB. Dit is vaste rechtspraak sinds HR 16 februari 1979, NJ 1979, 429.
8 Zie Asser-De Boer (2002), nr. 625 met vindplaatsen in de rechtspraak.
9 Zie Asser-De Boer (2002), nr. 626; HR 23 mei 1969, NJ 1969, 294; HR 11 oktober 1968, NJ 1969, 5; HR 30 mei 1980, NJ 1981, 111, m.nt. EAAL.
10 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495, herhaald in HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.
11 Zie voor een overzicht van de omvang van de motiveringsplicht van de rechter in alimentatiezaken mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, LJN AN8077.
12 Zie de brief van [betrokkene 2], manager hoofd behandeling van het Mutsaersoord, herstellingsoord voor volwassenen te Venlo van 23 april 2004 (prod. f) en de brief van [betrokkene 1], psychiater in het Amphia Ziekenhuis te Breda, van 8 mei 2003 ([prod. g).
13 Zie ook de brief van het UWV GAK van 21 maart 2003 waaruit blijkt dat de man per 11 maart 2003 weer beter is. Met ingang van 11 maart 2003 wordt zijn WW-uitkering voortgezet.
14 Zie bijv. HR 11 juni 2004, LJN AO7005, rov. 4.