Conclusie
Rekestnr. R04/031HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 oktober 2004
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
In deze zaak is door verzoeker tot cassatie, de man, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 november 2003, waarin de door de man aan verweerster in cassatie, de vrouw, te betalen partneralimentatie op nihil is gesteld.
Ik concludeer heden eveneens in de met deze zaak samenhangende zaak met rekestnummer R04/029, die het cassatieberoep van de vrouw tegen dezelfde beschikking behelst.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 De man en de vrouw zijn op 29 mei 1981 met elkaar gehuwd.
Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 6 november 1998 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 15 januari 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Bij deze echtscheidingsbeschikking is tevens bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 1730,-- per maand zal voldoen, alsmede dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het toen minderjarige kind, [de zoon], dient te betalen van 250,-- per maand.
1.3 Bij beschikking van de rechtbank Den Bosch van 27 april 1999(2) is de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 15 januari 1999 gewijzigd en bepaald op ƒ 4.500,-- per maand.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op 6 augustus 2002, heeft de man de rechtbank primair verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de aan de vrouw te betalen alimentatie ten laste van de man op nihil te stellen.
1.5 Aan dit verzoek heeft hij een wijziging van omstandigheden ten grondslag gelegd waardoor de beschikking van de rechtbank Den Bosch van 27 april 1999 niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Volgens de man heeft hij sinds 11 februari 2002 geen draagkracht meer om partneralimentatie te betalen omdat hij sinds die datum werkloos is geworden en met ingang van 12 maart 2002 een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangt. De man stelt daarnaast nog wel te willen bijdragen in de kosten van de studerende zoon van partijen.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
1.6 De mondelinge behandeling heeft op 26 november 2002 plaatsgevonden. Daarbij waren partijen en hun raadslieden aanwezig.
Bij beschikking van 24 december 2002 heeft de rechtbank vervolgens het verzoek van de man afgewezen.
1.7 Van deze beschikking van de rechtbank is de man, onder aanvoering van drie grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
1.8 Nadat het hof de zaak op 24 september 2003 in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden mondeling heeft behandeld, heeft het hof bij beschikking van 19 november 2003 de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en het inleidende verzoek van de man tot nihilstelling met ingang van 11 februari 2002 toegewezen.
1.9 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) cassatie ingesteld.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel richt zich tegen het dictum van de beschikking van het hof van 19 november 2003. Daarin heeft het hof het volgende beslist:
"Vernietigt de bestreden beschikking vanaf 11 februari 2002, en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van de man tot nihilstelling met ingang van 11 februari 2002 alsnog toe;
stelt de tot op de dag van deze uitspraak verschuldigde alimentatie vast op het bedrag dat de man tot deze datum in feite heeft betaald."
2.2 Volgens het middel heeft het hof ten onrechte en in strijd met het recht in zijn overwegingen die tot tot de bestreden beschikking hebben geleid, geoordeeld dat de tot op de dag van de uitspraak verschuldigde alimentatie wordt vastgesteld op het bedrag dat de man tot op deze datum in feite heeft betaald en is onduidelijk wat het hof met de woorden "deze datum" heeft bedoeld.
2.3 Aan de man kan worden toegegeven dat het dictum wellicht enige verwarring kan scheppen, de strekking daarentegen is volkomen duidelijk.
2.4 Uit de rechtsoverwegingen 5 en 6, alsmede uit het dictum blijkt dat het hof de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 11 februari 2002 op nihil stelt.
Het hof doet deze uitspraak op 19 november 2003. De nihilstelling wordt derhalve met terugwerkende kracht bepaald op 11 februari 2002.
2.5 Art. 1:402 lid 1 BW Pro bepaalt, voorzover thans van belang, dat de rechter die een onderhoudsbijdrage wijzigt, tevens vaststelt met ingang van welke dag die wijziging ingaat(4). In de toelichting heeft de wetgever aangegeven dat het in beginsel mogelijk is dat de wijziging met terugwerkende kracht wordt doorgevoerd(5).
In zijn beschikking van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die bij wijziging van een eerder vastgestelde alimentatie een lager bedrag vaststelt wegens verminderde draagkracht zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven.
2.6 Met betrekking tot de tot 19 november 2003 verschuldigde bedragen, heeft het hof bepaald dat alles wat de man is verschuldigd gelijk is aan het bedrag dat hij in feite heeft betaald, met andere woorden: er is geen restitutieverplichting voor de vrouw van bedragen die zij na 11 februari 2002 eventueel zou hebben ontvangen. Dit oordeel is gelet op het in de gedingstukken tussen partijen gevoerde debat niet onbegrijpelijk.
2.7 Het middel faalt derhalve.
2.8 In de opmerking van de man dat er twee storende fouten in de beschikking van het hof zijn gemaakt, kan ik geen klacht lezen.
Daarnaast merk ik op dat Uw Raad het verzoek om dag en uur voor de behandeling van het cassatieverzoekschrift te bepalen, maar moet negeren.
2.9 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep van de man worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 december 2002 onder "Beoordeling" (p. 1) en de beschikking van het hof Den Haag van 19 november 2004 onder "Vaststaande feiten" (p. 2).
2 De man heeft in deze procedure geen verweer gevoerd.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 februari 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Zie over de ingangsdatum HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185.
5 Toelichting Meijers bij Ontwerp artikel 1.17.1.11 NBW, thans art. 1:402 BW Pro, Parl. Gesch. Boek 1 BW, p. 984.