Conclusie
Zaaknr. C03/274HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 12 november 2004
Conclusie inzake
1. Mr. Eliza Anna Maria van Uijthoven q.q.;
2. [Eiser 2];
3. Mr. Daan Pieter Schalken q.q.;
4. [Eiser 4]
eisers tot cassatie, verweerders in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
tegen
Bureau voor Kavelruil Haaren B.V.
verweerster in cassatie, eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
Feiten(1) en procesverloop
1) [De vader] (hierna: [de vader]) heeft op 23 februari 1999 aan de verweerster in cassatie, Kavelruil, een onroerende zaak verkocht en geleverd. Daarbij heeft [de vader] bedongen dat hij en zijn zoons - de eisers tot cassatie [eiser 2] en [eiser 4] - binnen tien jaren, dus tot 23 februari 2009, het recht hebben de onroerende zaak voor dezelfde prijs (terug) te kopen.
Dit beding is aan de zoons bekend geworden en is niet onverwijld door hen afgewezen.
Aanleiding tot de verkoop was de omstandigheid dat zowel [de vader] als de zoons in financiële moeilijkheden waren geraakt.
2) [De vader] heeft bij onderhandse akte van 18 november 1999 afstand gedaan van het bedongen terugkooprecht, tegen betaling van ƒ 30.000,- .
Bij brief van 22 december 2000 hebben de zoons Kavelruil, op grond van het door hen aanvaarde derdenbeding van 23 februari 1999, gesommeerd tot levering van de onroerende zaak. Kavelruil betwistte dat zij tot levering gehouden was. Zij beriep zich op de overeenkomst van 18 november 1999. Volgens Kavelruil had [de vader] mede namens de zoons afstand gedaan van het terugkooprecht uit de overeenkomst van 23 februari 1999, en was [de vader] daartoe ook bevoegd. Althans zou gelden dat Kavelruil mocht afgaan op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Meer subsidiair beriep Kavelruil zich op bekrachtiging, door de zoons, van de overeenkomst van 18 november 1999, c.q. op rechtsverwerking.
3) De zoons stelden een vordering tot levering in(2). In de eerste aanleg hadden zij daarmee succes. In appel honoreerde het hof echter Kavelruil's beroep op het argument dat de bij overeenkomst van 18 november 1999 gedane afstand (door [de vader]), ook aan de zoons mocht worden tegengeworpen.
4) De eisers tot cassatie, [eiser] c.s.(3), zijn tijdig(4) en regelmatig in cassatieberoep gekomen. Kavelruil heeft laten concluderen tot verwerping, en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben in het incidentele cassatieberoep tot verwerping laten concluderen. De partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] c.s. is gerepliceerd.
Iets over het beoordelingskader
5) De vraag waar het in deze zaak om draait kan abstract worden geformuleerd als(5): in hoeverre mede-crediteuren in een geval van pluraliteit van schuldeisers, gebonden (kunnen) zijn aan een door één van die schuldeisers aangegane schuldvernieuwing(6).
De te onderzoeken verhouding wordt verder gekenmerkt - en gecompliceerd - door het feit dat de pluraliteit van schuldeisers is ontstaan, doordat naast de rechtstreekse contractuele wederpartij van Kavelruil, namelijk [de vader], twee andere partijen, namelijk de zoons, door middel van derdenbedingen werden toegevoegd.
Er zijn dan tenminste twee gegevens voor de beoordeling van de te onderzoeken gevolgen van belang: de strekking van de derdenbedingen waarop de aanspraken van [eiser] c.s. berusten; en de strekking van de schuldvernieuwingstransactie, in het bijzonder met het oog op gebondenheid van [eiser] c.s.
6) Het eerste gegeven, de strekking van het derdenbeding, kan van belang zijn, bijvoorbeeld omdat het met enige regelmaat voorkomt dat een derdenbeding meebrengt dat - met name - de partij die als stipulator optreedt, zich het recht voorbehoudt om datgene wat hij ten behoeve van de derde(n) heeft bedongen, te wijzigen, of daar anderszins invloed op uit te oefenen. De voor de praktijk belangrijkste voorbeelden zijn vermoedelijk: nadere bestemmingen met betrekking tot de begunstigde bij de overeenkomst van levensverzekering, en nadere bestemmingen in verband met de tot ontvangst gerechtigde, bij overeenkomsten van (zee)vervoer. Verzekerings- en transportovereenkomsten laten in (zeer) veel gevallen aan de partij die als verzekeringnemer of opdrachtgever tot vervoer optreedt, de vrijheid om de hier bedoelde bestemmingen te wijzigen en/of om anderszins in te grijpen in de aanspraken die de overeenkomst aan de begunstigde of de (aanvankelijke) geadresseerde toekent (bijvoorbeeld door wijziging van het uit te keren bedrag en/of de wijze van aanwending daarvan, wijziging van het afleveringsadres, of van de voorwaarden waaronder afgifte zal plaatsvinden)(7).
7) Iets dergelijks zou bij het derdenbeding waar het in deze zaak om gaat, heel goed voorstelbaar zijn - bijvoorbeeld in die zin dat dat beding er mede toe zou strekken dat één van de bij het beding aangewezen gerechtigden (waarbij men allicht in de eerste plaats denkt aan [de vader]) zou mogen aanwijzen, wie van de drie genoemde crediteuren het kooprecht mocht uitoefenen(8); of dat het ertoe zou strekken dat één van de aangewezenen - men denkt dan allicht weer vooral aan [de vader] - ten opzichte van Kavelruil als de "penvoerder" voor alle gerechtigden zou (mogen) optreden.
Het is niet moeilijk om op dit stramien nog andere varianten te bedenken.
8) Het tweede gegeven ligt als beoordelingsfactor voor de hand: natuurlijk gaat het er (vooral) om, vast te stellen of de schuldvernieuwingstransactie er toe strekte, (ook) de verplichtingen t.o.v. [eiser] c.s. te "noveren", en zo ja: of er gronden zijn om [eiser] c.s. wel, of juist niet, aan de aldus geïnterpreteerde transactie gebonden te achten.
Het eerste gedeelte van deze tweeledige vraag komt neer op "eenvoudige" uitlegging van de schuldvernieuwingstransactie, met inachtneming van de beoordelingscriteria die in het algemeen voor dergelijke uitlegging moeten worden aangelegd. Het tweede gedeelte van de vraag - en het is vooral dat deel van de vraag dat in het middel wordt aangesneden - is dan, of er toerekeningsfactoren zijn die rechtvaardigen dat de transactie ook ten opzichte van [eiser] c.s. als bindend wordt aangemerkt (of juist niet).
9) Ik denk dat daarbij mag worden aangenomen, dat er een zekere samenhang of wisselwerking bestaat tussen de twee eerder omschreven gegevens: een omstandigheid die ertoe kan bijdragen dat men het derdenbeding geclausuleerd uitlegt, (bijvoorbeeld) in die zin dat daarbij bepaalde bevoegdheden (al-dan-niet "exclusief", dus: met uitsluiting van de zoons) aan [de vader] werden voorbehouden, kan meteen ook effect hebben als omstandigheid die "toerekening" van de schuldvernieuwingstransactie aan [eiser] c.s. kan rechtvaardigen; of, anders gezegd: het is denkbaar dat hetzelfde gegeven in de ene dan wel in de andere zin wordt uitgelegd, c.q. in de ene én de andere context bij de uitleg wordt aangewend.
10) In dat verband is er nog op te wijzen, dat het mogelijk is dat later plaatsgrijpende feiten betekenis hebben voor de uitleg van eerder plaatsgevonden (rechts)handelingen(9). De manier waarop Kavelruil en [de vader] na de aanvankelijke koopovereenkomst verder met elkaar hebben onderhandeld en gehandeld, kan bijvoorbeeld licht werpen op de strekking van de oorspronkelijke koopovereenkomst: uit het verdere (onder)handelen kunnen aanwijzingen te putten zijn voor de manier waarop partijen de eerdere transactie hadden geduid.
11) Daarbij is nog te onderscheiden naar tenminste de volgende varianten: het kan zijn dat latere gedragingen of ontwikkelingen louter dienst doen als aanwijzingen om de strekking van het eerder voorgevallene te verduidelijken. Het kan ook zijn dat die latere gedragingen e.a. zo moeten worden begrepen dat zij ertoe strekten, de inhoud van het eerder overeengekomene te wijzigen of aan te vullen. In dat tweede geval moet ook onder ogen worden gezien in hoeverre de aanvankelijke rechtsverhouding ruimte liet voor wijzigingen zonder de instemming van de overige betrokkenen (en dan met name: [eiser] c.s.); dan wel inhoeverre die overige betrokkenen door hun opstelling blijk hebben gegeven van hun instemming, of de schijn hebben opgeroepen dat daarvan sprake was; waarbij weer betekenis kan toekomen aan de ruimte die de eerder bestaande rechtsverhouding voor het ontstaan van "toerekenbare schijn" had geschapen c.q. opengelaten.
12) Bij het een en het ander komt, denk ik, niet zo veel betekenis toe aan de (overigens weinige) vuistregels die de wet voor toepassing bij pluraliteit van schuldeisers geeft (en dan met name als het gaat om ondeelbare prestaties).
De wet doet dat (vooral) in art. 6:15 BW. Voor de onderhavige zaak is dan weer vooral van belang art. 6:15 lid 2, dat ertoe strekt dat de gezamenlijke crediteuren terzake van een ondeelbare prestatie één vorderingsrecht hebben; wat er weer toe leidt dat zij tegenover de debiteur staan als de rechthebbenden in een gemeenschap(10).
13) Als een rechtsverhouding zoals in art. 6:15 BW bedoeld, tot stand komt in het kader van een overeenkomst - zoals in deze zaak is gebeurd - wordt wat er tussen de betrokkenen geldt in de eerste plaats bepaald door die overeenkomst. Vaststelling en nadere uitleg van de contractuele rechtsverhouding(en) is dan dus - meestal - het doorslaggevende gegeven(11). De wettelijke (vuist)regels betreffende de gemeenschap, zoals art. 3:168 t/m 3:170 BW, kunnen steun bieden waar de contractuele rechtsverhouding lacuneus of onduidelijk is - maar waar dat niet het geval is, is de contractuele regel bepalend, en treden de (regelendrechtelijke) regels van de wet terug.
14) De in deze zaak te beoordelen overeenkomsten kunnen de indruk oproepen dat die niet zijn aangegaan met veel kennis omtrent, of oog voor, de - nogal subtiele - regels die hiervóór in grote lijnen werden beschreven. Om slechts een voorbeeld te noemen: zoals ik al aanstipte kan men er geredelijk over twijfelen, hoe partijen zich aanvankelijk het door de drie gerechtigden ([de vader] en de beide zoons) uit te oefenen "terugkooprecht" hebben voorgesteld: als een door de betrokkenen gezamenlijk uit te oefenen recht (wat zou aansluiten bij de regels van art. 6:15 lid 2 jo. art. 3:170 lid 3 BW), als een recht dat ten behoeve van de betrokkenen door [de vader] zou (mogen) worden uitgeoefend, als een recht dat de betrokkenen ieder voor zich mochten uitoefenen (waarbij gedacht kan worden aan de regel van art. 3:171 BW; Kavelruil zou zich dan vermoedelijk mogen richten naar wie zich het eerst zou melden) - etcetera (waarmee ik bedoel dat men nog een reeks andere varianten kan bedenken).
Wat precies met de tweede transactie, die van 18 november 1999, werd beoogd, roept een vergelijkbaar scala aan vragen op: naar de letter genomen (en namens [eiser] c.s. is daar allicht met nadruk aandacht voor gevraagd) betreft die transactie alleen Kavelruil en [de vader]; maar in die transactie wordt wel beschikt over een contractsbepaling (art. 9 uit de oorspronkelijke overeenkomst) die alle betrokkenen, en dus ook de zoons, in hoge mate aangaat; en die transactie heeft ook, wanneer die tot [de vader] beperkt zou zijn, een zodanig beperkte zin dat men geneigd kan zijn te betwijfelen of dát de betrokkenen bij die transactie voor ogen kan hebben gestaan.
15) Het hof stond, gegeven het rijkelijk genuanceerde kader voor de uitleg dat ik hiervóór heb getracht te schetsen, en gegeven de rijkelijk ambivalente bepalingen waaronder gecontracteerd was, voor een bij uitstek lastig uitleg-probleem.
De partijen hadden daarbij (een scala aan) argumenten aangedragen die een aantal verschillende interpretaties van de rechtsverhouding(en) konden ondersteunen; met dien verstande dat dat was gebeurd op een manier die men als "impressionistisch" zou kunnen kwalificeren: voor een vrij aanzienlijk deel waren er argumenten aangevoerd die de gedachten in een bepaalde richting kunnen sturen, maar zonder dat daarbij nauwkeurig (of zelfs maar "at all") was aangegeven, welke conclusies de steller van die argumenten aan de door hem aangevoerde feiten verbonden wilde zien.
16) Ik noem als voorbeeld de stelling, dat de zoons geprofiteerd hadden van de betaling van f. 30.000,- die bij de transactie van 18 november 1999 was overeengekomen.
Die stelling - indien aannemelijk bevonden - kan ertoe bijdragen, dat men óók als aannemelijk beoordeelt dat de zoons wisten van de transactie waaruit deze betaling was voortgevloeid (en namens Kavelruil was gesteld dát de zoons van die transactie op de hoogte waren). Die stelling kan - al-dan-niet in combinatie met de gestelde wetenschap omtrent de transactie zelf - ook bijdragen tot de gedachte dat de zoons - desnoods: achteraf - met de bedoelde transactie instemden, óf dat het op hun weg had gelegen tijdig blijk te geven van het feit dat zij niet instemden, op straffe van het verspelen van het recht om dat later nog te doen; en die stelling kan (ook hier weer: in voorkomend geval in combinatie met sommige van de eerder aangestipte gegevens) bijdragen tot het oordeel dat aan de zoons valt toe te rekenen, dat bij Kavelruil het vertrouwen zou zijn gewekt dat de zoons instemden(12). Maar in het processuele debat is niet nader aangegeven, welke rol de partijen (het gaat dan natuurlijk vooral om Kavelruil) voor dit gegeven weggelegd zagen.
Uitleg van het arrest van het hof
17) Uit de schriftelijke toelichtingen blijkt dat de partijen de beslissing van het hof verschillend hebben opgevat. Aan hun verschillende lezingen van het arrest verbinden zij, zoals voor de hand ligt, (diametraal) verschillende consequenties.
Voor de beoordeling in cassatie is het noodzakelijk, de juiste betekenis van het bestreden arrest vast te stellen. Dat is iets wat voor de toetsing van een rechterlijke uitspraak (in cassatie of anderszins) altijd wel een prealabele voorwaarde is; maar dit geval onderscheidt zich, doordat er wat méér ruimte is dan gewoonlijk om het arrest van het hof verschillend te verstaan. (Ik denk overigens dat dat in belangrijke mate veroorzaakt is door de door mij eerder als "impressionistisch" gekwalificeerde wijze waarop de partijen in de feitelijke instanties hun stellingen hebben verdedigd.)
18) Bij het onderzoek naar de juiste uitleg van het bestreden arrest neem ik als richtpunten de door partijen aan weerszijden verdedigde lezingen:
- Van de kant van Kavelruil wordt verdedigd dat het hof zijn oordeel vooral zou hebben gebaseerd op de gerechtvaardigdheid van het aan de kant van Kavelruil opgewekte vertrouwen, en niet zozeer op een oordeel omtrent de mate waarin het opwekken van dat vertrouwen aan de zoons mag worden toegerekend(13); hierbij zou het hof een "eigen" beoordelingsmaatstaf hebben aangelegd, die als zodanig van de kant van [eiser] c.s. in cassatie niet zou zijn bestreden.
- [Eiser] c.s. gaan er klaarblijkelijk van uit dat het hof heeft geoordeeld aan de hand van de "klassieke" maatstaven, om vast te stellen of de schijn van toestemming c.q. machtiging aan de kant van [eiser] c.s. waarop Kavelruil in gerechtvaardigd vertrouwen is afgegaan, inderdaad aan [eiser] c.s. mag worden toegerekend (en zij bestrijden dat de door het hof gegeven gronden in het licht van deze maatstaven de uitkomst kunnen dragen).
19) Zoals ik al aanstipte, meen ik dat de motivering van het bestreden arrest wel wat ruimte laat voor verschillende interpretaties; maar per saldo is toch de namens [eiser] c.s. verdedigde interpretatie de meest aannemelijke. Dat komt, denk ik, het duidelijkst tot uitdrukking in rov. 4.10, waar het hof als beslissend aanmerkt "(uitleg van de) uit de gedingstukken blijkende concrete feiten en het door hen(14) gewekte gerechtvaardigde vertrouwen"(15).
Dat dit inderdaad de in een geval als het onderhavige in aanmerking komende beoordelingsmaatstaf is, wordt in het principale middel niet bestreden (integendeel, zoals ik al aangaf neemt het principale middel inhoudelijk dezelfde maatstaf tot uitgangspunt(16)). Ik kan, dat zo zijnde, daarlaten dat het hof vóór het deze maatstaf als zijn verdere oriëntatiepunt aangeeft, een aantal beschouwingen over het leerstuk van de pluraliteit van schuldeisers, actieve hoofdelijkheid en de betekenis van art. 6:16 BW heeft gegeven, die tegenspraak zouden kunnen oproepen(17): die hebben het hof niet belet, voor het juiste (en ook in het principale middel niet bestreden) beoordelingscriterium te kiezen.
20) Over de vraag wanneer men bij een rechtsgenoot opgewekt vertrouwen als gerechtvaardigd mag beoordelen en wanneer vertrouwen, eenmaal als gerechtvaardigd beoordeeld, mag worden toegerekend aan een ander, bestaat een overdaad aan rechtsbronnen; en ook als ik mij - wat ik zal doen - beperk tot de vraag wanneer toerekening van gerechtvaardigd vertrouwen dat een ander met een bepaald rechtsfeit instemt(18) in aanmerking komt, bestaat er een omvangrijk bronnenmateriaal(19). Ik doe aan de nuanceringen uit dat bronnenmateriaal met de volgende samenvatting wat tekort, maar aan de uitkomst ervan (hoop ik) niet:
bij de beoordeling of (gerechtvaardigd) vertrouwen aan een ander mag worden toegerekend gaat het vooral om door die ander in praktijk gebrachte gedragingen (met dien verstande dat onder omstandigheden ook niet-doen zo'n gedraging kan opleveren, in het bijzonder waar wèl iets doen bepaald aangewezen was); maar ook andere omstandigheden (dan gedragingen) kunnen ertoe bijdragen (en kunnen misschien zelfs wel zelfstandig opleveren) dat de schijn waartoe die omstandigheden hebben bijgedragen mag worden toegerekend aan degeen voor wiens risico die omstandigheden behoren te komen(20). Zoals bijna vanzelf spreekt, is vaststelling van de in aanmerking te nemen omstandigheden een "feitelijke" kwestie, en is de weging van die omstandigheden in belangrijke mate verweven met de feitelijke waardering ervan; wat betekent dat toetsing in cassatie van een op weging van een complex van zulke omstandigheden gebaseerde uitkomst, maar in beperkte mate mogelijk is(21).
Bespreking van de middelen
21) Van het middel in het principale beroep beschouw ik als de "hoofdklacht" de in onderdelen 4 en 5 (uitvoerig) uitgewerkte klacht die ik aldus samenvat, dat de omstandigheden waarnaar het hof in rov. 4.11 en 4.12 heeft verwezen niet kunnen onderbouwen dat het bij Kavelruil volgens het hof aanwezige vertrouwen (dat de zoons met de door [de vader] en Kavelruil overeengekomen "afkoop" instemden dan wel [de vader] hadden gemachtigd c.q. aan hem hadden overgelaten, daarover met Kavelruil zaken te doen) gerechtvaardigd was en aan [eiser] c.s. mag worden toegerekend.
Die klacht lijkt mij (afgezien van één in alinea's 38 - 46 hierna te bespreken punt) niet doeltreffend: het samenstel van omstandigheden dat het hof hier in zijn oordeel heeft betrokken kán de zojuist in parafrase weergegeven uitkomst dragen, en is ook voldoende begrijpelijk; en in cassatie kan de door het hof verrichte weging verder niet op juistheid worden onderzocht.
Ik licht de hier door mij verdedigde beoordeling toe als volgt:
22) De eerste vijf door het hof in rov. 4.11 aangeduide omstandigheden (in onderdeel 5a van het middel onder nrs. i t/m v besproken) kunnen (vooral(22)) bijdragen tot het oordeel dat aan de kant van Kavelruil gewekt vertrouwen als "gerechtvaardigd" mag worden beoordeeld. Zij strekken er immers toe a) dat Kavelruil geredelijk [de vader] als de vertegenwoordiger van de betrokkenen aan de kant van [eiser] c.s. mocht ervaren en b) dat de transactie van 18 november 1999 door Kavelruil mocht worden begrepen als schuldvernieuwing ten opzichte van alle gerechtigden-[eisers], en niet slechts [de vader] (waartoe overigens ook 's hofs beschouwing aan het slot van rov. 4.12 bijdraagt).
23) Voorzover in het middel wordt betoogd dat het hier niet om aan [eiser] c.s. toe te rekenen gedragingen (of omstandigheden) gaat, wordt dan ook de portée van dit gedeelte van 's hofs overweging(en) miskend: hier gaat het niet (zo zeer) om factoren die toerekening aan [eiser] c.s. rechtvaardigen, als wel om factoren die het bij Kavelruil gewekte vertrouwen tot "gerechtvaardigd" vertrouwen maken.
Per saldo zijn de door het hof hier gewaardeerde omstandigheden samen te vatten als: Kavelruil heeft steeds alleen [de vader] tegenover zich gehad, óók als de belangen van [eiser] c.s. aan de orde waren; en dat de overeenkomst van 18 november 1999 slechts [de vader] zou betreffen (en niet de zoons), is gezien het overeengekomen bedrag en de tekst van de overeenkomst érg onaannemelijk. Onder die omstandigheden kán de rechter geredelijk aannemen dat de partij in Kavelruil's positie erop mocht vertrouwen dat haar wederpartij de transactie met instemming dan wel volmacht van alle betrokkenen aanging(23).
24) Voorzover de hier besproken (sub)onderdelen van het middel ertoe strekken dat de bedoelde omstandigheden niet tot de door het hof daaraan verbonden conclusies dwingen miskennen die, dat dat nu eenmaal niet hoeft(24). De bedoelde omstandigheden moeten van dien aard zijn dat men daar de gevonden uitkomst aan kán verbinden - niet van dien aard dat men niet anders kan, dan dat te doen. Dat ook andere uitkomsten - afhankelijk van hoe men de omstandigheden waardeert - niet onlogisch zijn en dat deze uitkomst niet de enige noodzakelijke is, is daarom niet beslissend.
25) De subonderdelen iii en iv van middelonderdeel 5a lijken er ook toe te strekken dat het hof niet kon oordelen - zoals het hof kennelijk wel heeft gedaan - dat de transactie van 18 november 1999 er inhoudelijk op neerkwam, dat alle aanspraken uit het aanvankelijk overeengekomen terugkooprecht werden beëindigd (en niet alleen de aanspraken van [de vader]); daartoe wordt in deze subonderdelen verwezen naar sommige van de argumenten die in de feitelijke instanties voor het op dit punt verdedigde standpunt van [eiser] c.s. zijn aangevoerd.
Hier gaat het echter om een overwegend feitelijke en geheel begrijpelijke beoordeling van de uitleg van een overeenkomst(25). Het middel vraagt daarvan een verdergaande (her)beoordeling, dan in cassatie mogelijk is.
Ik maak daarbij een uitzondering voor het in onderdeel 5a onder iii gedane beroep op, kort gezegd, de argumenten die ertoe strekken dat Kavelruil met misbruik van omstandigheden de overeenkomsten met [de vader] zou zijn aangegaan. Op dat gegeven zal ik in alinea's 38 - 46 hierna (mede) in verband met onderdeel 7 van het middel nader ingaan.
26) De door het hof als zesde t/m achtste (en overigens) in aanmerking genomen omstandigheden, waarop de subonderdelen vi t/m viii van middelonderdeel 5a gericht zijn, spelen in 's hofs beoordeling zoals ik die lees (dus) vooral(26) de rol van factoren die toerekening van de door [de vader] aangegane transactie aan de zoons rechtvaardigen.
Anders dan deze middelonderdelen aanvoeren, denk ik dat die factoren het oordeel van het hof kunnen dragen; met de aantekening, ook hier, dat die factoren niet tot de door het hof gevonden uitkomst dwingen, maar wél voldoende zijn om het door het hof gevonden afwegingsresultaat te onderbouwen.
27) Daarbij geldt dan wel dat men de hier bestreden overwegingen van het hof anders moet lezen, dan in het principale middel wordt gedaan. De in subonderdeel v van onderdeel 5a aangeduide factor begrijp ik bijvoorbeeld aldus, dat het hof heeft gemeend dat de zoons van meet af aan bekend verondersteld mogen worden met het terugkooprecht én met de transactie waarbij daarvan afstand werd gedaan, en dat zij óók met de (door het hof aangenomen) ruime strekking van de laatstgenoemde transactie bekend waren (daarop wijst ook de voorlaatste zin van rov. 4.12). Zoals in dit middelonderdeel ook wordt onderkend, heeft de overweging bij deze uitleg zin én draagt die effectief bij aan het oordeel dat de zoons de tweede transactie van [de vader] tegen zich moeten laten gelden.
Onbegrijpelijk vind ik deze beoordeling, door het hof, van het voorliggende materiaal zeker niet. Het dossier bevat de nodige aanwijzingen voor een nauwe betrokkenheid van [de vader] en de zoons bij elkaars zaken(27). Onderdeel 5e, dat aanvoert dat het hof niet kon oordelen dat de zoons van begin af aan van, met name, de transactie van 18 november 1999 op de hoogte waren, lijkt mij daarom evenzeer ongegrond. Aan de verder niet onderbouwde betwisting waarnaar dit middelonderdeel verwijst, kon het hof daarom - namelijk: vanwege het gebrek aan onderbouwing - voorbijgaan.
28) Iets dergelijks geldt voor de in subonderdeel vii van middelonderdeel 5a op de korrel genomen factor, namelijk dat de zoons de besteding van de tegenprestatie van f. 30.000,- (voor de op 18 november 1999 bedongen afstand van het kooprecht) als irrelevant hebben bestempeld.
Hier erken ik overigens, dat (ook) ik de motivering van het bestreden arrest niet optimaal duidelijk vind - een nauwkeuriger aanduiding van wat met de verwijzing naar deze omstandigheid wordt bedoeld, was ongetwijfeld welkom geweest(28). Maar een niet optimaal duidelijke overweging is daarom nog niet onbegrijpelijk. Mij lijkt per saldo voldoende - al is het dan niet optimaal - duidelijk, dat het hof heeft bedoeld dat de zoons met hun hier aangeduide, door mij eerder als "ontwijkend" gekwalificeerde reactie op Kavelruil's stelling dat zij van de betaling van f. 30.000,- hadden (mee)geprofiteerd, die stelling onvoldoende hebben betwist, en dat het hof dus van de juistheid van Kavelruil's stelling uitgaat.
Als men de processtukken erop naslaat, is die beoordeling van de namens [eiser] c.s. op dit punt ingenomen houding ook heel goed te begrijpen(29).
29) Het middel bestrijdt niet dat, eenmaal aangenomen dat de zoons wèl van de betaling van f. 30.000,- hebben geprofiteerd (waarbij het hof kennelijk - weer - heeft aangenomen dat dat onmiddellijk in aansluiting op de transactie van 18 november 1999 is gebeurd - wat gezien het onweersproken gestelde omtrent financiële problemen van de betrokkenen aan de kant van [eiser] c.s. ook bepaald voor de hand ligt), dat gegeven van belang kan zijn voor de beoordeling of de transactie van 18 november 1999 aan [eiser] c.s. mag worden tegengeworpen.
Ten overvloede merk ik op dat het mij evident lijkt, dat aan dat gegeven gewicht mag worden toegekend. Wie aanwijzingen krijgt dat een ander (hier: [de vader]) in zijn naam zonder volmacht zaken met een derde heeft gedaan zal in veel gevallen verplicht zijn om te reageren, en om de bij de betreffende transactie betrokken derde (hier dus: Kavelruil) erop te wijzen dat die zich op niet-gerechtvaardigd vertrouwen baseert. Wie in die omstandigheden niets doet en zich wèl de uit de desbetreffende transactie verkregen baten (geheel of ten dele) laat welgevallen, laadt wat mij betreft niet slechts de schijn op zich dat hij de transactie accepteert, maar accepteert die ook daadwerkelijk; en in elk geval is dan het oordeel dat de betrokkene de schijn van acceptatie of van volmacht tegen zich moet laten gelden, niet rechtens onjuist en niet onbegrijpelijk.
30) Daarom lijkt mij ook subonderdeel viii van onderdeel 5a niet gegrond: aan het langdurig stilzitten van de zoons kon het hof in de omstandigheden waarvan het hof (in de zojuist als aannemelijk aangemerkte uitleg van het arrest) is uitgegaan, wel degelijk betekenis toekennen voor het oordeel dat de transactie van 18 november 1999 aan de zoons mag worden toegerekend.
31) Onderdeel 4 veronderstelt ten onrechte dat het hof al in rov. 4.10 is vooruitgelopen op het oordeel over de toerekenbaarheid van de transactie van 18 november 1999 aan de zoons - het lijkt mij duidelijk dat het hof zijn oordeel hierover, na inleidende beschouwingen in de rov. 4.4 - 4.10 waarin vooral is gezocht naar de toe te passen beoordelingsmaatstaf, in de rov. 4.11 en 4.12 heeft gegeven.
Ook onderdeel 5b neemt, denk ik, een verkeerde lezing van het bestreden arrest tot uitgangspunt: niets wijst erop dat het hof zich heeft vergist op het punt van de eigendomsverhoudingen rond het onroerend goed waar deze zaak over gaat.
32) Onderdeel 5c miskent dat het hof heeft vastgesteld dat in de oorspronkelijke koopakte vermeld wordt, dat [de vader] het derdenbeding namens de zoons aanvaardt. Het hof kon daar dus rekening mee houden, ook al hadden de zoons betwist dat [de vader] tot aanvaarding bevoegd was. Het gaat hier, zoals eerder (in alinea's 22 en 23) opgemerkt, vooral om de vraag of Kavelruil gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [de vader] zijn zoons (in sommige opzichten) mocht binden, en (nog) niet om de vraag of de zoons tot dit vertrouwen hebben bijgedragen of dat anderszins tegen zich moeten laten gelden. In dit verband kon het hof aan dit gegeven betekenis toekennen.
Op onderdeel 5d, voorzover de argumenten daaruit niet al hiervóór (met name in alinea's 28 en 29) werden besproken, kom ik in alinea's 44 - 46 hierna terug.
De door mij als "hoofdklacht" van het middel aangemerkte bezwaren tegen de beslissing van het hof, beoordeel ik daarom - even afgezien van de hiervóór onbesproken gelaten argumenten uit onderdeel 5a sub iii en onderdeel 5d, die dus in alinea's 38 - 46 hierna nader zullen worden besproken - als niet doeltreffend.
33) Dat geldt ook voor de onderdelen 1 t/m 3 van het middel. Deze onderdelen berusten alle op de aanname dat het hof het aanvankelijk bedongen recht van terugkoop wezenlijk anders zou hebben uitgelegd dan namens partijen was gesteld - te weten als een voorwaardelijk recht op levering, dat relevante andere rechtsgevolgen zou hebben dan een terugkooprecht (in het middel omschreven als een wilsrecht dat, bij uitoefening, een overeenkomst van (terug)koop in het leven roept).
34) Ik denk dat het hof het terugkooprecht inhoudelijk zo heeft uitgelegd als ook in het middel voor juist wordt gehouden. De formulering uit rov. 4.4 waarop de klachten van deze middelonderdelen berusten, is heel goed met deze uitleg van het terugkooprecht verenigbaar: ook in de namens [eiser] c.s. verdedigde uitleg leidt de uitoefening van het wilsrecht tot (een overeenkomst, die onder meer meebrengt) een persoonlijk recht op levering. Ook de talrijke verwijzingen in het bestreden arrest naar het "terugkooprecht" (waarvan vele in onderdeel 2 van het middel worden aangehaald), suggereren deze uitleg van 's hofs oordeel.
Ik zie dan ook geen aanwijzingen dat het hof is uitgegaan van een (reeds vóór de uitoefening van het wilsrecht bestaand) voorwaardelijk recht op levering. Ik kan daarom daarlaten of, ware het hof daar wel van uitgegaan, dat voor de beoordeling van de zaak veel verschil zou maken. In de door mij eerder verdedigde opvatting, waarin alle nadruk ligt op de uitleg die toekomt aan de gesties van partijen bij het aangaan en afwikkelen van hun contractuele relaties, en waarin de wettelijke regeling betreffende pluraliteit van schuldeisers daarnaast geen (belangrijke) rol speelt, ligt in de rede dat dit voor de beoordeling van de zaak géén wezenlijk verschil zou maken.
35) Onderdeel 6a herhaalt de klacht van onderdeel 5a, en is dus op dezelfde voet te beoordelen. Onderdeel 6b neemt tot uitgangspunt dat de transactie van 18 november 1999 ten opzichte van [eiser] c.s. zou zijn aan te merken als een om niet gedane afstand van recht. Zoals ik in alinea 5 hiervóór al aanstipte, ligt in de rede dat dat niet de manier is waarop het hof de transactie heeft beoordeeld: het hof is ervan uitgegaan dat het hier een transactie om baat betrof (die daarom beter als "schuldvernieuwing' dan als "afstand van recht" had kunnen worden aangeduid); en het hof heeft, in de door mij aan rov. 4.11 gegeven uitleg, zie alinea 29 hiervóór, daarbij ook aangenomen dat de zoons mede van de verkregen baten geprofiteerd hadden. In beide opzichten berust onderdeel 6b op een ander, en daarmee op een feitelijk ongefundeerd uitgangspunt.
36) Eenmaal gegeven dat het niet om een transactie om niet ging - en even afgezien van het in alinea's 38 - 46 hierna te bespreken aspect - hoefde het hof geen rekening te houden met de extra marge van duidelijkheid die, bij wege van vuistregel, wordt aanbevolen als het gaat om de uitleg van transacties om niet.
37) Ik merk volledigheidshalve op dat dat volgens mij ook het geval zou zijn, als aangenomen zou moeten worden dat (alleen vaststaat dat) [de vader] baat uit de transactie van 18 november 1999 heeft getrokken (en de zoons niet). De reden waarom bij de uitleg van transacties om niet wel een extra marge van duidelijkheid wordt "meegewogen" bestaat vooral hierin, dat het naar algemene ervaring niet dadelijk voor de hand ligt om aan te nemen dat iemand om niet van belangen of rechten afstand doet. Dat rechtvaardigt dat men gevallen waarin iemand stelt dat dat toch uit de opstelling van de betrokkene zou zijn op te maken, met enige extra kritische aandacht pleegt te onderzoeken: de stelling is prima facie minder aannemelijk dan dat men iets tegen een gelijkwaardige tegenprestatie heeft "weggegeven", en bovendien moet rekening worden gehouden met de geneigdheid van mensen om voor hen voordelige verschijnselen (al te) gemakkelijk in het eigen voordeel uit te leggen.
Omgekeerd geldt dus dat als met een transactie wèl een reële tegenprestatie gemoeid was, de redenen die voor de zojuist beschreven terughoudendheid pleiten wegvallen. Daarbij doet dan weinig terzake, inhoeverre alle bij de transactie betrokkenen (gelijkelijk) van de tegenprestatie geprofiteerd hebben. Waar het om gaat is, dat de andere partij geen aanleiding had om te vermoeden dat er om niet van rechten afstand werd gedaan (omdat hij een reële tegenprestatie op zich nam); en dat de redenen die een kritischer onderzoek van de bij de transactie ingenomen posities aandringen, dan komen te ontbreken (of zo men wil: veel van hun gewicht verliezen).
Het beroep op misbruik van omstandigheden
38) Onderdeel 7 van het middel berust op een argument dat ook in de onderdelen 5a sub iii en 5d wordt aangestipt: Kavelruil zou [de vader] tot beide in geding zijnde transacties hebben bewogen onder misbruik van de omstandigheden als bedoeld in art. 3:44 lid 1 en lid 4 BW. Dat argument zou ten onrechte door het hof buiten beschouwing zijn gelaten.
Bij de beoordeling van deze klacht(en) stel ik voorop, dat ik inderdaad in het bestreden arrest geen aanknopingspunten vind die suggereren dat het hof dit argument heeft beoordeeld, of het in de beoordeling heeft betrokken.
39) In de schriftelijke toelichting namens Kavelruil wordt ingebracht dat dit betoog (van [eiser] c.s.) van haar zijde zou zijn weersproken. Dat is inderdaad het geval, maar dat is pas gebeurd bij een akte uitlating producties, genomen na de Memorie van Antwoord (terwijl de bedoelde stellingen van [eiser] c.s., ofschoon daarop al eerder was gepreludeerd, pas bij de Memorie van Antwoord nader waren gesubstantieerd, o.a. door overlegging van een taxatierapport). Van de kant van [eiser] c.s. is op deze akte niet meer gereageerd.
Met betrekking tot dit argument van Kavelruil meen ik dan ook, dat zich hier het geval voordoet van stellingen die pas bij het laatst genomen processtuk in een geding zijn ingebracht. Voor zulke stellingen geldt dat de rechter die niet voetstoots mag aanvaarden, omdat de stand van de procedure de andere partij nu eenmaal niet de ruimte bood (en althans: die partij niet noodzaakte), om op de stellingen in kwestie te reageren(30).
40) Met het oog op het zoeven besprokene meen ik dan ook dat het feit dat Kavelruil dit betoog van [eiser] c.s. had weersproken, het hof niet de ruimte bood om aan deze stellingen van [eiser] c.s. zonder enig nader onderzoek voorbij te gaan.
Met betrekking tot die stellingen dan nog enkele opmerkingen:
41) [Eiser] c.s. deden volgens middelonderdeel 7 een beroep op de vernietigbaarheid van de transactie van 18 november 1999. Het treft misschien als enigszins onwezenlijk dat een dergelijk beroep wordt gedaan, niet door degene tegen wie misbruik van omstandigheden zou zijn gemaakt (dat was immers [de vader]), maar door twee andere betrokkenen. Intussen kan vernietigbaarheid van een transactie die onder invloed van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, onder omstandigheden (ook) worden gedaan door degenen die vertegenwoordigd werden door iemand ten opzichte van wie misbruik van omstandigheden werd gemaakt(31).
42) Hierbij mag ik misschien de volgende kanttekeningen maken:
- het gaat in deze zaak niet om een "gewoon" geval van vertegenwoordiging. [Eiser] c.s. stellen immers dat [de vader] niet bevoegd was de zoons te vertegenwoordigen; en partijen hebben vervolgens gestreden over de vraag of de door [de vader] aangegane transactie desondanks aan de zoons moest worden toegerekend.
- daarbij kán aan de orde zijn dat de zoons de transactie (eventueel: achteraf) hebben aanvaard (en daarmee aan het beweerde gebrek in de machtiging van [de vader] door bekrachtiging de betekenis hebben ontnomen); óf dat de zoons, ofschoon zij niet hebben aanvaard/bekrachtigd, door gedragingen of andere aan hen toerekenbare omstandigheden alsnog moeten accepteren dat de transactie aan hen wordt toegerekend.
- in het eerste geval geldt, zou ik denken, dat de zoons door zelfstandige wilsbesluiten tot de transactie zijn toegetreden; en dat dán aan hen alleen een beroep op misbuik van omstandigheden toekomt als dat misbruik ook ten opzichte van hen, de zoons, is begaan, of effect kan hebben gehad. Dat het gestelde misbruik ten opzichte van [de vader] zou hebben plaatsgehad doet er dan immers niet aan af dat de zoons - zonder onder de invloed van misbruik van omstandigheden te handelen - blijk hebben gegeven, de transactie te (willen) aanvaarden. Dat is de strekking van de in voetnoot 31 aangegeven regels(32).
- in het tweede geval, dus het geval dat de zoons de transactie van 18 november 1999 niet zouden hebben aanvaard/bekrachtigd, maar daaraan zijn gebonden door aan hen toerekenbare schijn van bekrachtiging (van de transactie zelf of van de gebrekkige volmacht van [de vader]), zou ik denken dat [eiser] c.s. wèl rechtstreeks een beroep kunnen doen op het beweerdelijk ten opzichte van [de vader] gepleegde misbruik. Er is dan immers geen sprake van een van hun kant gebleken wil om de transactie voor hun rekening te nemen, maar van "toerekening" op basis van omstandigheden. In die situatie geldt onverkort dat [eiser] c.s. zich kunnen beroepen op (wils)gebreken, die aan het aan hen toegerekende rechtsfeit het effect (kunnen) ontnemen.
43) Met deze kanttekeningen meen ik, dat onderdeel 7 van het middel terecht klaagt dat het hof aan wat er over misbruik van omstandigheden was aangevoerd, voorbij is gegaan.
44) Dat geldt dan, mutatis mutandis, ook voor de klacht van middelonderdeel 5a sub iii. Weliswaar berust dit subonderdeel volgens mij ten onrechte op de veronderstelling dat het gegeven dat bij de transactie van 18 november 1999 een tegenprestatie van f. 30.000,- werd bedongen in 's hofs gedachtegang ook heeft gegolden als factor die toerekening aan [eiser] c.s. rechtvaardigt (terwijl ik eerder heb betoogd dat deze factor vooral zal zijn meegewogen met het oog op de beoordeling of Kavelruil gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [de vader] namens alle betrokkenen de transactie kon doen); maar dat neemt niet weg, dat ook in de door mij voorgestane lezing van de beslissing van het hof aan dit gegeven - het beweerde misbruik van omstandigheden - betekenis toekomt.
45) Terwijl degene die voor een reële tegenprestatie een "at arms length"- overeenkomst afsluit met iemand die hij op grond van diens eerdere optreden geredelijk voor de vertegenwoordiger of woordvoerder van een groep wederpartijen mag aanzien, zich in het algemeen - al gauw - zal mogen beroepen op het feit dat hij erop mocht vertrouwen dat zijn gesprekspartner bevoegdelijk handelde(33), ligt dat anders als de transactie onder invloed van misbruik van omstandigheden en tegen een irreëel lage prijs wordt aangegaan (terwijl in die omstandigheden besloten ligt dat de handelende partij wéét of behoort te weten, dat de zaak niet "zuiver" is).
In de laatstbedoelde omstandigheden is het, anders dan in de eerstbedoelde situatie van een "zuivere" transactie, bepaald ongerijmd om te veronderstellen dat degenen die beweerdelijk worden vertegenwoordigd door de onder invloed van misbruik van omstandigheden handelende deelnemer aan de transactie, ook met diens onder deze ongelukkige omstandigheden plaatsvindende handelen instemmen, en ligt daarentegen voor de hand om te veronderstellen - of op z'n minst: om er rekening mee te houden - dat die dat niet (zullen) doen. Het feit dat er misbruik van omstandigheden in het spel zou zijn, plaatst daarom ook in "mijn" uitleg van de door het hof gevolgde gedachtegang, de daar aan de orde zijnde beoordeling in een wezenlijk ander licht; en het geheel voorbij gaan aan dat gegeven brengt dus ook bij die lezing van het arrest mee, dat het door het hof gegeven oordeel op dit punt niet als deugdelijk gemotiveerd kan gelden.
46) Voorzover de klacht van middelonderdeel 5d dezelfde argumenten aanvoert als de klacht van subonderdeel 5a onder iii, geldt daarvoor natuurlijk hetzelfde. Voorzover deze klacht (ook) ziet op het gegeven dat de zoons van de betaling van f. 30.000,- zouden hebben geprofiteerd, liggen de verhoudingen wat ingewikkelder.
Hiervóór heb ik verdedigd dat het meeprofiteren, door de zoons, van de door de vader bedongen betaling (onder de kennelijk door het hof aannemelijk geoordeelde omstandigheden dat de zoons de transactie die tot de betaling aanleiding had gegeven kenden, en dat het profiteren aansluitend aan die transactie zal hebben plaatsgehad, zie alinea's 27 - 29 hiervóór) veeleer suggereert dat de zoons de transactie (te weten: de transactie van 18 november 1999) accepteerden(34); en heb ik verdedigd dat het op basis van een zelfstandig wilsbesluit accepteren van die transactie anders beoordeeld moet worden, dan het op basis van (niet als wilsbesluit te kwalificeren) omstandigheden aan die transactie gebonden worden; in die zin dat in het eerste geval een beroep op misbruik van omstandigheden slechts gedaan kan worden voorzover er ook van misbruik van omstandigheden met effect ten opzichte van de zoons (in dit opzicht wel te onderscheiden van [de vader]) sprake zou zijn geweest, terwijl in het tweede geval een beroep op misbruik van omstandigheden ten opzichte van [de vader] alléén effect zou kunnen sorteren.
Ik denk dat na verwijzing zal moeten worden beoordeeld of er van acceptatie/bekrachtiging op basis van een zelfstandig wilsbesluit van de zoons sprake is geweest en zo ja, of deze zich ook op misbruik van omstandigheden met effect ten opzichte van hun zelf hebben beroepen. Als dat laatste niet het geval zou zijn, zou dit argument daarmee verder zijn afgedaan. In het omgekeerde geval zou het beroep op misbruik - ook in dit verband - inhoudelijk moeten worden onderzocht.
Het incidentele cassatiemiddel
47) Nu ik het principale cassatiemiddel als gedeeltelijk gegrond beschouw, komt - verondersteld dat de Hoge Raad die mening zou delen - ook het incidentele cassatiemiddel voor beoordeling in aanmerking. Ik beoordeel dat als ongegrond.
De klacht in het incidentele beroep komt er in essentie op neer dat het hof op onjuiste of ontoereikende gronden zou hebben geoordeeld dat het terugkoopbeding uit de oorspronkelijke koopovereenkomst aan ieder van de betrokkenen - [de vader] en de beide zoons - een zelfstandig recht toekende om het wilsrecht uit te oefenen (en vervolgens allicht nakoming te verlangen).
Het middel voert in dit verband allereerst aan dat het in dit verband relevante beding geen andere uitleg zou toelaten dan de door het incidentele middel verdedigde. Daarmee ben ik het van harte oneens. Ik gaf eerder al te kennen dat ik dit beding als (in hoge mate) onduidelijk aanmerk(35); daaraan inherent is, dat het beding zich niet slechts voor één uitleg leent. Die gelukkige positie is alleen aan in hoge mate duidelijk geformuleerde bedingen voorbehouden.
48) Verder gaat het incidentele middel uit van de veronderstelling dat het hof het door de overeenkomst gevestigde (terugkoop)recht niet als ondeelbaar zou hebben beoordeeld; maar het bestreden arrest leert - zie rov. 4.6 - dat het hof ervan uit is gegaan dat het hier wèl om een ondeelbare prestatie ging.
In aansluiting hierop wijst het middel op de regel van art. 6:15 BW, en voert het aan dat bij pluraliteit van schuldeisers en een ondeelbare prestatie, moet worden aangenomen dat de gezamenlijke schuldeisers één vorderingsrecht bezitten. Zoals in alinea's 13 en 14 hiervóór besproken betreft het hier echter een regel van aanvullend recht, en kunnen in contractuele verhoudingen andere modaliteiten worden overeengekomen (of in het overeengekomene besloten liggen). Dat kunnen ook de modaliteiten zijn waar het hof - op het voetspoor van het door partijen gestelde - klaarblijkelijk van uit is gegaan, namelijk: dat ieder van de pluraliteit van schuldeisers de prestatie (voor het geheel) kan aanvaarden resp. opvorderen; met dien verstande dat niet meer dan éénmaal nakoming kan worden gevorderd.
49) Ik kan de steller van het incidentele middel toegeven dat rov. 4.4, en dan met name de slotzin daarvan, in dit verband niet zo duidelijk is als men zich zou kunnen wensen. Onbegrijpelijk is (ook) het daar neergeschrevene echter niet. Ik begrijp dat zo, dat het hof aanneemt dat partijen ervan uit zijn gegaan dat, afgezien van de tussen hen in geschil zijnde vraag of de door [de vader] aangegane nadere overeenkomst daaraan in de weg staat, de oorspronkelijke overeenkomst er inderdaad toe strekte dat iedere daarbij aangewezen partij het terugkooprecht kon uitoefenen en nakoming kon verlangen (met dien verstande dat er maar éénmaal nakoming kon worden verlangd). Die uitleg is goed verenigbaar met de standpunten die partijen in de stukken hadden ingenomen; en die uitleg is in het licht van de tekst van de daarbij onderzochte bepaling ook goed te begrijpen. Allicht roept die uitleg de (nadere) vraag op, hoe de aanspraken van de drie gerechtigden ([de vader] en de zoons) zich dan onderling verhielden - zie ook het in alinea's 7 en 14 hiervóór opgemerkte -; maar aan die vraag kon het hof voorbij gaan omdat die niet door partijen was aangesneden, en omdat die vraag voor de beoordeling van wat door partijen wèl was aangevoerd niet noodzakelijkerwijs behoeft te worden beantwoord.
Conclusie
Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot vernietiging, met verwijzing en verdere beslissingen als gebruikelijk; en in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de door het hof vastgestelde en in cassatie niet als zodanig betwiste feiten in rov. 4.1 en 4.2 van het bestreden arrest.
2 Ter vermijding van mogelijk misverstand vermeld ik dat de procedure aanvankelijk is opgezet als twee zelfstandige zaken (één betreffende de al aangestipte vordering tot levering e.a., en een volgende betreffende aanspraken, van [eiser] c.s., op huurpenningen die ingevolge de contractuele relatie door [de vader] aan Kavelruil verschuldigd waren). De rechtbank heeft voeging van beide zaken bevolen. In appel zijn beide zaken steeds gezamenlijk behandeld en beoordeeld, maar in de eerste aanleg zijn in beide zaken afzonderlijke processtukken genomen. Waar ik hierna naar de processtukken van de eerste aanleg verwijs, zijn dat steeds de stukken van de chronologisch eerste zaak, met rechtbank rolnr. 230/01 (de tweede zaak heeft rolnr. 572/01).
3 Op de zoons is in de loop van de procedure (in verschillende stadia) de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. De beide eisers tot cassatie q.q. zijn de bewindvoerders in de schuldsaneringsregelingen.
4 Bij dagvaarding van 25 september 2003, ruim binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv.
5 Hierna zal intussen (uitgebreid) aan de orde komen dat, volgens mij, in deze zaak niet een algemeen te beantwoorden rechtsvraag aan de orde is, maar een vraag waarbij het in overwegende mate aankomt op casuïstische waardering van de feiten en omstandigheden van het concrete geval; zie met name alinea's 12 en 13 hierna.
6 [Eiser] c.s. benoemen de te onderzoeken transactie (wat hun betreft) als afstand van recht/kwijtschelding (en zij verbinden aan die kwalificatie ook gevolgen, zie alinea's 35 - 37 hierna). In de verhouding tussen de destijds handelende partijen, namelijk Kavelruil en [de vader], ging het in elk geval om vervanging van de bestaande verbintenissen door nieuwe (te weten: een betalingsverplichting aan de kant van Kavelruil van f. 30.000,-, in plaats van de voorheen bestaande terugkoopverplichting). Daarvoor is de aanduiding "schuldvernieuwing" zuiverder dan "afstand van recht" of dergelijke, zie bijvoorbeeld de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 102.
7 Zie voor een illustratie HR 29 november 2002, NJ 2003, 374 m.nt. KFH, rov. 3.4 en 3.5.
8 Men is geneigd aan iets dergelijks te denken, omdat overigens niet zo duidelijk is wat er zou moeten gebeuren wanneer van de bij de oorspronkelijke koopovereenkomst aangewezen personen aan wie het terugkooprecht toekomt, er meer dan één tegelijk het terugkooprecht (voor het geheel) zou blijken te willen uitoefenen (en de betrokkenen het er niet over eens zijn wie er in dat geval "voorrang heeft").
9 Zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nr. 280 (slot), met verwijzing naar o.a. HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574 (zie m.n. rov. 3.6).
10 Verbintenissenrecht (losbl.), Busch, art. 6:15, aant. 7 en 8; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nrs. 50, 51 en 53; T&C Vermogensrecht, 2004, Valk, art. 6:15, aant. 3; Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 129 en 131.
11 Zie bijvoorbeeld, voor het geval van pluraliteit van debiteuren, de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 103 en 104. Wat daar gezegd wordt lijkt mij voor de (op overeenkomst berustende) pluraliteit van schuldeisers van geheel overeenkomstige toepassing.
12 Bij één of meer van de genoemde varianten komt nog gewicht toe aan de vraag of bij Kavelruil al meteen bekend was (c.q.: de gerechtvaardigde indruk bestond), dat de zoons van de betaling van f. 30.000,- meeprofiteerden. Voorzover ik heb kunnen nagaan is nergens expliciet gesteld dát Kavelruil daarmee (van meet af aan) bekend was (of dat Kavelruil die indruk had); maar is evenmin gesteld dat dit gegeven (of het ontbreken daarvan) de zienswijze van [eiser] c.s. ondersteunde. [Eiser] c.s. hadden "überhaupt" over de vraag of de zoons van de betaling van f. 30.000,- hadden geprofiteerd, stellingen betrokken die men geredelijk als "ontwijkend" kan beoordelen, zie verder alinea's 28 en 29 hierna.
In het verlengde daarvan: er kan ook gewicht toekomen aan de vraag of de zoons, geconfronteerd met de transactie van 18 november 1999 (al was het maar: doordat zij in de opbrengsten daarvan meedeelden), begrepen (of moesten begrijpen) dat bij die transactie (althans: in de perceptie van Kavelruil) ook over hun terugkooprechten werd beschikt. Ook daarover is expliciet niets gesteld, en kan men de stellingen van partijen zo opvatten dat de rechter werd uitgenodigd, zijn eigen conclusies te trekken.
Op die manier was het in belangrijke mate aan het hof overgelaten, om aan de uitlatingen van partijen die betekenis toe te kennen die het hof als het meest aannemelijk beoordeelde - zoals de indruk die een impressionistisch kunstwerk oproept, ook in meerdere of mindere mate ter discretie wordt gelaten van degene die het werk waarneemt.
13 Hier is sprake van vrije uitleg, van mijn kant, van het betoog in alinea 20 van de schriftelijke toelichting in cassatie namens Kavelruil.
14 Met "hen" bedoelt het hof: de zoons, zoals men uit de vierde regel van rov. 4.10 kan opmaken.
15 Ik beschouw deze uitleg ook daarom als de meest aannemelijke, omdat die aansluit bij de door partijen in de gedingstukken verdedigde standpunten - terwijl de benadering die het hof volgens Kavelruil zou hebben gekozen, in de gedingstukken zoals ik die lees geen eenduidige steun vindt.
16 Ter vermijding van mogelijk misverstand: ook mij lijkt dit de juiste maatstaf, zodat ik mij er niet over heb verbaasd dat ook het hof en het middel daarvan uitgaan.
17 Ik onthoud mij dan ook van de hier voor mogelijk gehouden tegenspraak; maar stip, om duidelijk te maken wat ik bedoel, slechts aan dat het huidige BW het instituut van de actieve hoofdelijkheid niet (langer) kent; en dat art. 6:16 BW betrekking heeft op een tamelijk specifiek uitzonderingsgeval, waarvan niet op de voorhand aannemelijk is (en ook door partijen niet was aangevoerd) dat dát zich in deze zaak zou voordoen.
18 Het hof lijkt in deze zaak geen verschil te hebben gemaakt tussen de vraag of de zoons het vertrouwen tegen zich moeten laten gelden dat zij daadwerkelijk met de afkooptransactie van 18 november 1999 hebben ingestemd, of (het vertrouwen) dat [de vader] in dit opzicht over hun aanspraken mocht beschikken; en het lijkt ook mij ondoenlijk, en tegelijk onnodig, om tussen deze mogelijkheden (misschien zijn dit ook niet de enige keuzemogelijkheden) te kiezen. Het gaat erom dat de bedoelde transactie in de context waarin die plaatsvond zo moet worden uitgelegd, dat die ook de rechten van de zoons betrof én dat er omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat de zoons die transactie tegen zich moeten laten gelden.
19 Over de nuanceverschillen tussen de verschillende varianten waarin "vertrouwensbescherming" in een aantal verschillende leerstukken wordt beoordeeld (en de redenen daarvoor) wordt iets gezegd in alinea's 13 en 14 van de conclusie in zaaknr. C03/205HR, rechtspraak.nl LJN nr. AR0275 .
20 Zeer verhelderend heb ik in dit verband gevonden de betrekkelijk recente beschouwingen van Van Schendel in "Rechtshandeling en overeenkomst", 2004, p. 111 e.v., i.h.b. nrs. 103 en 104; zie ook Asser - Van der Grinten - Kortmann 2 I, 2004, nrs. 37 - 41; T&C Vermogensrecht, 2004, Hijma, art. 3:61, aant. 3; Vermogensrecht (losbl.), Gerver - Van der Korst, art. 61, aant. 3.
21 Zie over het hier bedoelde leerstuk van de "gemengde beslissing" Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, art. 79 RO, aant. 6 onder b. (p. Art. 79 RO - 37 e.v.); Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 46 - 48.
22 Voor de meeste te bespreken omstandigheden geldt, dat die ook aan de verdere conclusies die het hof aan de gezamenlijke omstandigheden heeft verbonden, wel een bijdrage kunnen leveren, maar dat bij één aspect van die conclusies de nadruk ligt. Vandaar de clausulering "vooral".
23 Wie handelt met iemand die als vertegenwoordiger van een ander optreedt mag al gauw erop vertrouwen dat de ander bevoegd is, zo te handelen, zie bijvoorbeeld HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV (onder nr. 461), rov. 4.5 en 4.6. 24 Als opmerking terzijde lijkt mij nog juist het "opnemen" waard, dat het niet zo is dat derdenbedingen buiten de derde om tot stand plegen te komen. Het komt ook (veel) voor dat een derdenbeding in overleg met en/of op instigatie van de derde in een transactie wordt "ingebracht". Partijen hebben in deze zaak overigens in het midden gelaten in hoeverre dat hier het geval was (met dien verstande dat wel was aangevoerd, en ook door het hof in aanmerking is genomen, dat de zoons bekend verondersteld mogen worden met de vestiging van het omstreden derdenbeding en met de transactie waarbij daarvan afstand werd gedaan). Bij dat al komt aan de hier bedoelde stelling uit het middel niet het gewicht toe, dat de steller van het middel daaraan toegekend wil zien.
25 Over het (overwegend) feitelijke karakter van de uitleg van overeenkomsten bijvoorbeeld (betrekkelijk) recentelijk HR 12 maart 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO0970, rov. 3; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 22, rov. 3.4.
26 Zie nogmaals voetnoot 22.
27 Om er slechts enkele te noemen: kennelijk voelde [de vader] zich in 1999 gedrongen om (door verkoop van een alleen aan hem toebehorend onroerend goed) tegemoet te komen aan financiële problemen (ook) van het (horeca)bedrijf, dat volgens de stellingen van [eiser] c.s. toen al enkele jaren alleen voor rekening van de zoons werd gedreven (zie ook de conclusie van repliek e.a., alinea's 2 - 4). Een van de zoons woonde, volgens een onweersproken stelling van Kavelruil, in de relevante periode bij [de vader] in (conclusie van antwoord, p. 2, voetnoot 1). In dergelijke omstandigheden is de conclusie dat de betrokkenen bekend verondersteld mogen worden met wat de één met het oog op de financiële problemen van (ook) de anderen onderneemt begrijpelijk, of zelfs voor de hand liggend.
28 Maar zie in dit verband ook het in alinea 16 hiervóór besprokene.
29 Zie de conclusie van repliek e.a., alinea 27; de conclusie van dupliek e.a., p. 4, derde alinea; de conclusie van dupliek in reconventie, alinea 9, en rov. 6.2 van het vonnis van de eerste aanleg. Aan de inhoudelijk in het geheel niet onderbouwde stelling uit alinea 18 van de Memorie van Antwoord waarnaar het middel hier verwijst, kon het hof in het licht van dit processuele debat ongetwijfeld (wegens "ongemotiveerd") voorbijgaan.
30 Zie daarvoor bijvoorbeeld Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 178; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV, rov. 3.4; HR 28 februari 1997, NJ 1997, 329, rov. 3.2.
31 Zie art. 3:66 lid 2 BW; Asser - Van der Grinten - Kortmann 2 I, 2004, nr. 81; T&C Vermogensrecht, 2004, Hijma, art. 3:66, aant. 4.
32 Of [eiser] c.s. hadden gesteld dat van misbruik van omstandigheden, (ook) ten opzichte van henzelf sprake zou zijn geweest, is een kwestie van uitleg van de gedingstukken. Daarover meen ik thans geen mening te moeten uitspreken.
33 Ik verwijs weer naar het in voetnoot 23 aangehaalde arrest.
34 Men kan daarin natuurlijk ook een aanwijzing zien dat zij die transactie al van meet af aan of van tevoren hadden goedgekeurd; het lijkt mij niet nodig om het scala aan nuanceverschillen dat hier mogelijk is, te onderzoeken.
35 Zie de opmerkingen in alinea's 7 e.v. en 14 hiervóór.