Conclusie
C03/320HR
mr. Keus
Zitting 12 november 2004
Conclusie inzake:
De Haarlemse Grond- en Huizen Exploitatie B.V.
(hierna: HGHE)
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Haarlem
(hierna: de gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de formele rechtskracht van een dwangbevel zich mede uitstrekt over de invorderingskosten waarop in het dwangbevel aanspraak is gemaakt maar die eerst in het deurwaardersexploot waarmee het dwangbevel aan betrokkene is betekend, zijn gespecificeerd.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 HGHE heeft een aantal woonhuizen en bedrijfsgebouwen, gelegen in de gemeente Haarlem, in eigendom.
1.2 In de loop der jaren heeft de gemeente in verband met gebreken aan onroerende zaken van HGHE meermalen bestuursdwang toegepast. Nadat HGHE had geweigerd de kosten daarvan te vergoeden, heeft de gemeente dwangbevelen ter zake uitgevaardigd. Deze dwangbevelen hielden telkens onder meer in:
"Burgemeesters en wethouders van Haarlem
(...)
vaardigen tegen De Haarlemse Grond- en Huizen Exploitatie B.V. dit dwangbevel uit:
a. voor de hoofdsom van ƒ [volgt bedrag];
b. voor de wettelijke rente vanaf [volgt datum];
c. voor de kosten aan de invordering verbonden;
d. voor de kosten van exploit van betekening en bevel, alsmede de verdere executiekosten;
dat aan haar zal worden betekend en daarna ten uitvoer gelegd op de voet en de wijze bij het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten aanzien van de executie van vonnissen en authentieke akten voorgeschreven." (2)
1.3 De dwangbevelen zijn telkens op verzoek van de gemeente door een deurwaarder aan HGHE betekend. De betekeningsexploten houden onder meer in:
"Heb ik (....) BETEKEND: een op [datum] door requirante ten laste van gerequireerde uitgevaardigd dwangbevel;
Geschiedende deze betekening ter voldoening aan het voorschrift der wet, terwijl ik voorts, in alles handelende als boven gerelateerd, de gerequireerde IN NAAM DER KONINGING BEVEL HEB GEDAAN om aan de inhoud van het betekende stuk te voldoen en mitsdien aan de requirante binnen een termijn van twee dagen na heden tegen behoorlijke kwijting in handen van mij, deurwaarder, te betalen:
1. de hoofdsomƒ [volgt bedrag]
2. de rente tot hedenƒ [volgt bedrag]
3. de geliquideerde kostenƒ
4. de invorderingskostenƒ [volgt bedrag]
5. de kosten van dit exploit hieronderƒ [volgt bedrag]
vermeld, en alle verdere kosten en
uitschotten van executie en invordering
tot aan de algehele voldoening toe,
ƒ [volgt totaal]
(...)" (3)
1.4 HGHE heeft tegen een aantal van deze dwangbevelen verzet gedaan. Tegen het merendeel daarvan heeft zij het rechtsmiddel van verzet echter niet aangewend(4).
1.5 Bij dagvaarding van 3 december 1998 heeft HGHE jegens de gemeente gevorderd dat de volgende rechtshandelingen worden nietig verklaard, althans vernietigd:
-de uitvaardiging van de dwangbevelen (waarvan een overzicht met de inleidende dagvaarding was meebetekend) voor zover het de daarin opgenomen invorderingskosten betreft;
-de betekening van de exploten en de daarin vervatte bevelen tot voldoening, voor zover het de daarin opgenomen invorderingskosten betreft;
-de door HGHE aan de gemeente ter zake van die invorderingskosten gedane betalingen.
Voorts heeft HGHE betaling gevorderd van ƒ 27.343,73, het totaal van de door haar voldane invorderingskosten, met rente en kosten. Na vermeerdering en vermindering van eis is dit bedrag teruggebracht tot ƒ 18.595,-, met rente en kosten(5).
1.6 HGHE heeft haar vordering gegrond op de stelling dat zij deze invorderingskosten, na betekening van de dwangbevelen, onverschuldigd heeft betaald, omdat burgemeester en wethouders van de gemeente geen bevoegdheid hadden de invorderingskosten bij dwangbevel in te vorderen, deze kosten dan ook niet in de dwangbevelen waren vermeld, niet duidelijk is wie deze kosten heeft vastgesteld en voorts tussen de opgevoerde bedragen en de werkelijke kosten geen verband bestaat(6).
1.7 De gemeente heeft zich verweerd door zich er onder meer op te beroepen dat de leer van de formele rechtskracht eraan in de weg staat dat de burgerlijke rechter thans nog de juistheid van overheidsbesluiten kan toetsen, nu geen gewone rechtsmiddelen tegen de dwangbevelen meer openstaan(7).
1.8 De rechtbank Haarlem heeft geoordeeld dat het verweer doel treft op grond van de volgende overweging:
"1.4 (...) Dit neemt evenwel niet weg dat - voor wat de 32 dwangbevelen betreft die thans nog onderwerp van debat tussen partijen vormen - HGH destijds geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de juistheid van de dwangbevelen, met inbegrip van de invorderingskosten, aan het oordeel van de rechtbank voor te leggen. Zij had daartoe wel de mogelijkheid, door op basis van artikel 132 lid Pro 3 (oud) van de Gemeentewet binnen 30 dagen na betekening van de dwangbevelen verzet aan te tekenen bij de rechtbank. Daarmee is niet alleen de rechtsgeldigheid van de inhoud van de dwangbevelen niet meer in rechte aan te tasten, maar geldt dat evenzeer voor de invorderingskosten, genoemd in het betekeningsexploit."
Als voetnoot bij de eerste volzin van de geciteerde passage heeft de rechtbank opgenomen:
"Bij de dwangbevelen waartegen zij wèl in verzet is gegaan kreeg zij overigens bij deze rechtbank nul op request terzake van de door haar bestreden invorderingskosten."
1.9 HGHE heeft in hoger beroep bij het hof Amsterdam twee grieven tegen dit oordeel gericht. Het hof heeft bij arrest van 21 augustus 2003 het bestreden vonnis bekrachtigd. Rov. 3.5 van het arrest luidt:
"3.5 (...) Vast staat dat in de in geschil zijnde dwangbevelen steeds is vermeld:
a. de hoofdsom van NLG (bedrag genoemd);
b. de wettelijke rente met de datum met ingang van welke deze verschuldigd is;
c. de kosten aan de invordering verbonden;
d. de kosten van exploit van betekening en bevel, alsmede verdere executiekosten.
Weliswaar worden de onder c en d genoemde kosten niet gespecificeerd in de genoemde dwangbevelen, maar de onder c genoemde invorderingskosten - waar het in dit geschil over gaat - zijn - en dit is ook in confesso tussen partijen - wel telkens gespecificeerd in de betekeningsexploiten waarbij die dwangbevelen aan HGH zijn betekend - en waarmee die betekeningsexploiten onlosmakelijk zijn verbonden, doordat telkens, zoals ook blijkt uit de aan het hof overgelegde stukken, het dwangbevel aan het exploit van betekening was gehecht. Die kosten zijn derhalve - en ook dit is tussen partijen in confesso - telkens tegelijk met, en als onderdeel van de betekening van, het betrokken dwangbevel ter kennis van HGH gekomen. Het verzet tegen de verschillende in geding zijnde dwangbevelen heeft daarmee telkens mede bezwaren tegen de kosten - niet alleen in abstracto, maar ook in concreto - kunnen omvatten. Nu dit het geval is geweest bestaat er geen aanleiding voor afzonderlijke beschouwing van het betekeningsexploit en het dwangbevel voor wat de formele rechtskracht betreft, zoals door HGH aangevoerd.(...)"
1.10 Van dit arrest heeft HGHE tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. De gemeente heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het eerste onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het onderdeel kan geen sprake zijn van formele rechtskracht van de hoogte van de invorderingskosten, omdat die kosten niet door (een orgaan van) de gemeente maar door de deurwaarder zijn vastgesteld en zij voorts niet worden gespecificeerd in het dwangbevel, maar in het betekeningsexploot, dat geen beschikking is.
2.2 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat rechtbank en hof kennelijk als uitgangspunt hebben gehanteerd dat aan dwangbevelen waartegen niet tijdig verzet is gedaan, formele rechtskracht toekomt. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het onderdeel stelt slechts ter discussie of zodanige rechtskracht ook geldt ten aanzien van de invorderingskosten waarop weliswaar bij zulke dwangbevelen aanspraak is gemaakt, maar die eerst zijn gespecificeerd in de deurwaardersexploten waarbij die dwangbevelen aan betrokkenen zijn betekend. Dat HGHE de formele rechtskracht van de litigieuze dwangbevelen als zodanig niet betwist, vindt bevestiging in de schriftelijke toelichting van mr. Van Staden ten Brink onder 1.6-1.7, waarin het standpunt wordt ingenomen dat de leer van de formele rechtskracht ook geldt ten aanzien van dwangbevelen waartegen niet tijdig verzet is gedaan en dat daaraan niet afdoet dat de beoordeling van het verzet aan de burgerlijke rechter is opgedragen: "1.7 (...) Ook al zijn de procedureregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en dus - indien al toepasselijk - niet die van hoofdstuk 8 Awb, van toepassing en treedt de burgerlijke rechter van de gewone rechterlijke macht op, het blijft om primair bestuursrechtelijke vragen gaan en om een aparte bestuursrechtelijke procedure."
Met dit laatste raakt mr. Van Staden ten Brink aan de twijfel die mogelijk is over de toepasselijkheid van de leer van de formele rechtskracht op dwangbevelen waartegen geen verzet is gedaan. Het leerstuk van de formele rechtskracht zoals zich dat in de rechtspraak van de Hoge Raad (te beginnen met het arrest Heesch/Van de Akker(9)) heeft ontwikkeld, betreft immers de betekenis die de burgerlijke rechter moet toekennen aan besluiten ter zake waarvan niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter (materieel) bevoegd is en waartegen de betrokken justitiabele de door de wet geboden rechtsmiddelen niet of niet met succes heeft aangewend. Alhoewel de procedure van verzet tegen een dwangbevel onder de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) wel als een administratiefrechtelijke voorziening is aangemerkt(10), kan men zich afvragen of de burgerlijke rechter in zijn rol van verzetrechter inderdaad als bestuursrechter heeft te gelden. Onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ligt, gelet op art. 1:4 lid 2 van Pro die wet, een ontkennend antwoord voor de hand(11). Niettemin meen ik dat het leerstuk van de formele rechtskracht ook kan worden toegepast op het dwangbevel waartegen niet tijdig verzet is gedaan. Het dwangbevel is, naar moet worden aangenomen, een beschikking(12), waartegen art. 132 lid Pro 3 (oud) Gemeentewet, als lex specialis, in plaats van de "gewone" rechtsmiddelen van bezwaar en beroep, het rechtsmiddel van verzet voorschrijft(13). Alhoewel de vraag welke rechtskracht in een "gewoon" civielrechtelijk geding als het onderhavige aan een niet in verzet aangevochten dwangbevel moet worden toegekend, strikt genomen niet raakt aan de rolverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter waarin de leer van de formele rechtskracht althans mede beoogt te voorzien, kan naar mijn mening niet worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat (ook) de bijzondere rechtsgang tegen het dwangbevel bij de burgerlijke rechter is ondergebracht, met zich brengt dat het dwangbevel (anders dan andere besluiten in de zin van de Awb) geen formele rechtskracht zou kunnen verwerven. Dat geldt temeer nu het dwangbevel geldt als een executoriale titel die met toepassing van de voorschriften van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden tenuitvoergelegd (art. 132 lid Pro 2 (oud) Gemeentewet) en in die zin met een rechterlijk vonnis vergelijkbaar is (art. 430 lid 1 Rv Pro). Aldus beschouwd laat het dwangbevel zich ook in verband brengen met het beginsel van een gesloten stelsel van rechtsmiddelen, op grond waarvan rechterlijke uitspraken slechts door het aanwenden van de daartegen door de wet geboden rechtsmiddelen ter discussie kunnen worden gesteld(14).
2.3 Rechtbank en hof hebben de eerst in de betekeningsexploten gekwantificeerde invorderingskosten als het ware onder de paraplu van de formele rechtskracht van de betrokken dwangbevelen gebracht. Daarbij heeft het hof (in rov. 3.6 van het bestreden arrest) met zoveel woorden buiten twijfel gesteld dat de exploten van betekening als zodanig niet als besluiten (beschikkingen) in de zin van de Awb zijn op te vatten (en dat aan die exploten als zodanig geen formele rechtskracht toekomt). Kennelijk hebben zowel rechtbank als hof de gedachtegang gevolgd dat, waar de dwangbevelen uitdrukkelijk mede golden voor de invorderingskosten zonder die kosten te kwantificeren, het betrokken bestuursorgaan (burgemeester en wethouders van de gemeente) bij die dwangbevelen de nadere bepaling van die kosten (evenals die van de kosten van betekening) aan de exploiterende deurwaarder had overgelaten en dat HGHE, zo zij zich (om welke reden dan ook) niet met die gang van zaken kon verenigen, zich daartegen door het doen van verzet tegen de dwangbevelen had kunnen en had moeten voorzien, te meer nu de betekeningsexploten en de dwangbevelen haar steeds gelijktijdig hebben bereikt en het haar derhalve bij de ontvangst van ieder dwangbevel duidelijk was welk bedrag de daarin bedoelde invorderingskosten vertegenwoordigden. Aldus beschouwd getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
Dat niet een orgaan van de gemeente maar de exploiterende deurwaarder de invorderingskosten heeft vastgesteld, doet aan de bedoelde gedachtegang niet af, nu een nadere vaststelling van die kosten door de deurwaarder in de dwangbevelen besloten lag. Dat de deurwaarder als zodanig geen orgaan van de gemeente is, lijkt mij daarbij niet van beslissende betekenis, al was het maar omdat de betekeningsexploten op verzoek van het betrokken bestuursorgaan (burgemeester en wethouders van de gemeente) zijn uitgebracht(15) en publiekrechtelijke bevoegdheden krachtens mandaat of delegatie ook door anderen dan het (oorspronkelijk) bevoegde bestuursorgaan kunnen worden uitgeoefend. Daarmee is niet gezegd dat de gevolgde opzet bestuursrechtelijk onberispelijk was, maar wel dat er aanleiding was eventuele bedenkingen dienaangaande aanstonds in een verzet tegen de betrokken dwangbevelen aan de orde te stellen.
Dat de betekeningsexploten waarin de invorderingskosten zijn gekwantificeerd, niet als beschikkingen kunnen worden aangemerkt en dat daaraan geen formele rechtskracht toekomt, doet aan de gedachtegang van rechtbank en hof evenmin af. In die gedachtegang wordt immers niet bij formele rechtskracht van de betekeningsexploten, maar bij de formele rechtskracht van de dwangbevelen (waarin op vergoeding van - zij het nog niet gekwantificeerde - invorderingskosten aanspraak werd gemaakt) aangesloten. Dat die dwangbevelen zelf als besluiten (beschikkingen) hebben te gelden, staat in cassatie overigens niet ter discussie.
2.4 Bij het eerste onderdeel teken ik nog aan dat HGHE in de feitelijke instanties niet heeft gesteld dat de invorderingskosten te hoog waren. Zij heeft zich veeleer principieel op het standpunt gesteld dat de gemeente in het geheel geen aanspraak op invorderingskosten kon maken. Dat standpunt botste niet zozeer met de betekeningsexploten (waarbij slechts het bedrag van de invorderingskosten werd bepaald), als wel met de dwangbevelen zelf (waaruit immers bleek dat de gemeente op vergoeding van invorderingskosten aanspraak maakte).
2.5 Het tweede onderdeel klaagt dat het hof ofwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door niet in te gaan op de vraag of een uitzondering dient te worden gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht, nu HGHE door de gemeente op het verkeerde been is gezet doordat in de betekeningsexploten niet werd medegedeeld welk rechtsmiddel daartegen openstond.
In de gedachtegang van rechtbank en hof had HGHE haar standpunt in een verzet tegen de betrokken dwangbevelen moeten geldend maken. Het ontbreken van een "Rechtsmittelbelehrung" in de betekeningsexploten doet in dat verband niet ter zake, temeer niet waar (naar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld) HGHE meermalen verzet tegen dwangbevelen heeft gedaan (voetnoot 1 op p. 2 van het vonnis) en de mogelijkheid van dat rechtsmiddel dus kende. Overigens wijs ik erop dat de Awb vermelding van rechtsmiddelen slechts voorschrijft indien tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld (de art. 3:45 en Pro 6:23 Awb) en dat het achterwege laten van een correcte vermelding in het bijzonder van betekenis is bij de beoordeling van de verschoonbaarheid van een termijnoverschrijding in verband met een alsnog gemaakt bezwaar of ingesteld beroep (art. 6:11 Awb Pro). Het in casu geboden rechtsmiddel (verzet) is geen bezwaar of beroep in de zin van de Awb, terwijl de regeling van art. 132 lid Pro 3 (oud) Gemeentewet ook geen ruimte laat voor verschoning van een overschrijding van de daarin gestelde termijn.
Het onderdeel kan ook daarom niet tot cassatie leiden, omdat het beginsel van formele rechtskracht slechts uitzondering lijdt indien bijzondere omstandigheden daartoe nopen(16) en HGHE in de feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat zodanige omstandigheden zich in haar geval ten aanzien van elk van de betrokken dwangbevelen hebben voorgedaan en - meer in het bijzonder - dat zij door het ontbreken van een "Rechtsmittelbelehrung" in de betekeningsexploten op het verkeerde been zou zijn gezet.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Evenmin als de rechtbank heeft het hof een overzicht van de vaststaande feiten gegeven. Bij de weergave van die feiten baseer ik mij mede op de beide procesdossiers, waarbij ik overigens aanteken dat in het procesdossier van HGHE de "Antwoord nadere conclusie" van 26 juni 2001 van de gemeente ontbreekt.
2 Zie de verschillende dwangbevelen, waarvan fotokopieën zijn gevoegd bij de akte depot van 15 december 1999 van de zijde van HGHE. De akte van depot bevindt zich in het procesdossier van HGHE.
3 Zie de verschillende exploten, waarvan fotokopieën zijn gevoegd bij de akte depot van 15 december 1999 van de zijde van HGHE. De formulering van deze exploten is niet steeds volstrekt identiek, maar wijkt soms (op ondergeschikte punten, zoals het vóórkomen van de vermelding "en verder p.m."achter "de rente tot heden") van het opgenomen citaat af.
4 Rov. 1.4 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 oktober 2001; zie voetnoot 1 op p. 2 van dat vonnis voor de uitkomst van de wèl gevoerde verzetprocedures.
5 Rov. 1.1 van het vonnis van de rechtbank.
6 Zo vat de rechtbank de grondslag van de vordering in rov. 1.2 van haar vonnis van 16 oktober 2001 samen.
7 Rov. 1.3 van het vonnis van de rechtbank.
8 Het bestreden arrest dateert van 21 augustus 2003; de cassatiedagvaarding is op 20 november 2003 uitgebracht.
9 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS.
10 Zie Van Buuren/Jurgens/Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (1999), p. 154, onder verwijzing naar Vz. ArRvS 2 mei 1978, tB/S V, nr. 75, m.a. tB/S, en ArRvS 23 maart 1987, tB/S 1987, nr. 47, m.a. BdeW. De genoemde rechtspraak impliceerde dat ingevolge art. 5, aanhef en onder d, Wet Arob geen Arob-voorziening en gelet op het connexiteitsvereiste, dus ook geen voorziening op grond van de Wet op de Raad van State mogelijk was.
11 In die zin ook J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 255, en Van Buuren/Jurgens/Michiels, a.w., p. 154.
12 P.J.J. van Buuren, Tekst & Commentaar Awb (2003), aant. 2 op art. 5:26.
13 In die zin, voor art. 5:26 lid 3 Awb Pro, P.J.J. van Buuren, a.w., aant. 6 onder a op art. 5:26.
14 Zie onder meer HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588, m.nt. WHH, rov. 3.2.
15 Zie in dit verband overigens ook de memorie van grieven, p. 2: "De betrokken deurwaarder heeft desgevraagd verklaard dat deze invorderingskosten in uitdrukkelijke opdracht der gemeente zijn opgevoerd."
16 HR 11 november 1988, NJ 1990, 563.